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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX MA 2019/XXXXX-5

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1617394_9b26a.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.617.394 - MA (2019/XXXXX-5) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA AGRAVANTE : FRANCISCO EVANDRO FREITAS COSTA MOURAO (PRESO) ADVOGADO : WILLAMY ALVES DOS SANTOS - DF060847 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por FRANCISCO EVANDRO FREITAS COSTA MOURÃO contra decisão monocrática da lavra do Ministro Presidente JOÃO OTÁVIO DE NORONHA que não conheceu do agravo por ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão de admissibilidade (e-STJ fls. 974/975). Em seu agravo regimental (e-STJ fls. 978/988), a parte recorrente alega que houve impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada. Manifestação do Ministério Público Federal, às e-STJ fls. 998/999, pelo não provimento do recurso. É o relatório. Os argumentos aduzidos nas razões de agravo regimental revelam-se plausíveis, o que impõe a reconsideração da decisão agravada. Trata-se de agravo interposto em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 436): APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 89 DA LEI N 8.666/93 E ART. , XIII, DO DECRETO-LEI N 201/1967. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE BURITI/MA. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2008. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVADAS. LICITAÇÕES DISPENSADAS EM INOBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES LEGAIS. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO. PENA REDIMENSIONA DA. CRIME DO ART. , XIII, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. CONSTATAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. J. Demonstrado que o apelante, ex-prefeito do município de Buriti/M A, no exercício financeiro de 2008, dispensou diversos processos licitatórios e realizou despesas perfazendo a vultuosa quantia de R$ 2.612.053,02, em desacordo com as normas financeiras ditadas pela Lei de Licitações, resta comprovada a prática do delito capitulado no art. 89 da Lei nº 8.666/93. 2. A lesão ao erário, como elemento subjetivo específico para a tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, quantificada pela Corte de Contas, é extraída das circunstâncias fáticas da contratação, in casu: reiteradas dispensas indevidas de licitação, o que implica em ausência de concorrência e prática de preços mais elevados; e, inexistência de demonstração dos gastos de forma adequada. Não há nenhuma prova rela, nos autos, demonstrando onde c em que foi aplicado o dinheiro público. 3. Constando dos autos que os crimes praticados preenchem os requisitos legais da continuidade delitiva, seu reconhecimento é medida que se impõe, implicando no redimensionamento da pena. 4. Em relação ao delito previsto no art. Io, inciso XIII, do Decreto-Lei nº 201/67, verificado que entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, bem como entre esta e a publicação da sentença, transcorreu lapso temporal superior a 02 (dois) anos, alcançando a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, há de se declarar a extinção da punibilidade, de acordo com as disposições dos artigos 107, IV; 109, VI; 110, § 1º e § 2º (com redação anterior à Lei nº 12.234/2010); 117, 1 e IV; e 119, todos do Código Penal. 5. Recurso parcialmente provido. Unanimidade. Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 516/525). Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 535/645), fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 59 e 68 do CP, do artigo 619 do CPP e do art. 89 da Lei nº 8.666/93. Sustenta: (i) que a Corte de origem foi omissa ao não se manifestar acerca do dolo do agente e do prejuízo ao erário, bem como da ocorrência da reformatio in pejus na pena-base; (ii) a absolvição do acusado, uma vez que não ficaram comprovados o prejuízo ao erário e o dolo específico; (iii) a redução da pena-base. Preenchidos os requisitos formais, e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. Primeiramente, não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. Prosseguindo, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a consumação do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos causado com a conduta. Nessa linha, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 619 DO CPP. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. OBSERVÂNCIA. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO. ACÓRDÃO RECORRIDO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONSONÂNCIA. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. É entendimento desta Corte Superior, como também do Supremo Tribunal Federal, que em sede do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n.º 8.666/93, existe a necessidade de demonstrar a vontade livre e consciente dirigida para não realização do certame licitatório, pois o tipo penal prescreve a intenção de contratar sem o concurso, bem como deve ser revelada a vontade de trazer prejuízo aos cofres públicos em razão da aludida dispensa dita indevida ( APn 594/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2015, DJe 18/11/2015) 5. Presentes elementos relativamente ao dolo específico de causar dano ao erário, como exigido pela jurisprudência dessa Corte, impõe-se a manutenção da condenação pela prática do delito do art. 89 da Lei 8.666/93. 6. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 10/03/2020) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME LICITATÓRIO (ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993). NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E DOLO ESPECÍFICO. DENÚNCIA QUE CONTEMPLA TAIS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior acompanha o entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal ( Inq n. 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar. 2. Considerando que da simples leitura da denúncia verificar-se, o fim especial de agir e o dano ao erário, não há ilegalidade a ser sanada. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 103.896/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 12/02/2020) PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. TIPICIDADE SUBJETIVA. DANO CAUSADO AO ERÁRIO. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Acolhido o pedido da defesa para receber os presentes aclaratórios como agravo regimental, tendo em vista o pedido de efeitos infringentes e a tempestividade recursal. 2. O acórdão recorrido não destoa do entendimento de que o delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 tem natureza material. As instâncias ordinárias, após percuciente análise do contexto fático-probatório dos autos, decidiram que a conduta do agravante foi a de dispensa indevida de licitação. Além disso, atestaram a inarredável presença do dolo específico e do dano causado ao erário. Nesse contexto, o pleito absolutório demanda imprescindível reexame de prova, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido. ( EDcl no AREsp XXXXX/PB, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 12/11/2019) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSOS ESPECIAIS. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. PROCESSO-CRIME DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA POR PRERROGATIVA DE FORO. PREFEITO MUNICIPAL. ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES E ART. , XIV, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. DENÚNCIA NÃO DESCREVE A OCORRÊNCIA DE EFETIVO DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PETIÇÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PREJUDICIALIDADE. CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO A QUO. 1. Este Superior Tribunal consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/1993 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública ( HC n. 446.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/6/2018). [...] 6. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 01/04/2019) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. NECESSIDADE. TRIBUNAL DE ORIGEM RECONHECEU A COMPROVAÇÃO DESSES DOIS REQUISITOS. MODIFICAÇÃO. EXAME APROFUNDADO DE PROVA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE DECRETO CONDENATÓRIO. SENTENÇA EMBASADA EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRANSCORRIDO SEM A PARTICIPAÇÃO DO ORA PACIENTE, BEM COMO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA ANULADA POSTERIORMENTE ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. É pacífico hoje na jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 depende da presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes ( AgRg no AREsp 263.820/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 21/2/2018). O acórdão impugnado reconheceu a intenção do paciente de lesar a administração, bem como a demonstração do prejuízo ao erário. Assim, qualquer conclusão em sentido contrário demandaria o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na via eleita. [...] 4. Habeas Corpus não conhecido. ( HC 437.018/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. I - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para a configuração do delito tipificado no art. 89 da Lei n. 8666/1993, "é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública" ( RHC n. 90.930/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2018). II - No caso destes autos, as instâncias ordinárias não consignaram que tenha havido o dolo de causar dano ao erário, indispensável para perfectibilizar a conduta delituosa. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018) PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. ART. , INCISO XI, DO DECRETO-LEI N.º 201/1967 E ART. 89 DA LEI N.º 8.666/1993. APLICABILIDADE DO TIPO PENAL DA LEI DE LICITAÇÕES. CRITÉRIO CRONOLÓGICO. 1. Esta Corte Superior decidiu que a realização, pelo prefeito e particulares em concurso de pessoas, da aquisição de serviços sem concorrência, num caso em que a lei de licitações assim o exigia, subsume-se a conduta descrita no artigo 89 da Lei n. 8666/1993 e não a do inciso XI do art. 1.º do Decreto-lei n.º 201/67 2. Ocorre que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo, pontos que não foram analisados pela Corte de origem, devendo os autos retornarem para julgamento da ação penal, sob o prisma da lei de licitações, observadas as exigências legais. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no REsp XXXXX/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 21/09/2018) No presente caso, o Tribunal a quo consignou que ficaram demonstrados o efetivo prejuízo ao erário e o dolo específico do agente. Abaixo, trechos do acórdão recorrido (e-STJ fls. 441/443): A materialidadee a autoriado crime restam comprovadas pelo Processo nº 3071/2009, que tramitou no TCE-MA (Proc. Adm. nº 1572AD), acostado às fls. 05-205 destes autos, com o correspondente Relatório de Informação Técnica nº 562/2009 - UTCOG-NACOG (fls. 12-18), demonstrando que todas as aquisições/contratações, sem licitação e sem procedimento de dispensa ou de inexigibilidade, ocorreram no exercício financeiro de 2008, confirmando a incidência penal do art. 89 da Lei de Licitações. A pretensão absolutória, ao entendimento de ser atípica a conduta relativa ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, ante a ausência de dolo de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à administração pública, não merece acolhimento. Não se desconhece que, atualmente, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram o entendimento segundo o qual o dolo específico de causar dano ao erário é imprescindível para a caracterização do delito em referência. Como se sabe, a prova do elemento subjetivo específico é deveras dificultosa, de modo que a sua comprovação deve ser extraída das circunstâncias da conduta. Dentre as finalidades preconizadas pela Lei nº 8.666/93, destaca-se em seu art. "a seleção da proposta mais vantajosa para a administração", que deve considerar, certamente, os aspectos técnicos e econômicos da contratação, ou seja, buscar produtos e serviços de qualidade a menores custos. Já o art. 2º, por sua vez, deixa claro que a licitação é condição prévia de toda e qualquer contratação, constituindo, pois, a regra. As exceções, como não poderiam deixar de ser, estão expressamente previstas na própria Lei nº 8.666/93. A contratação com dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação, quase sempre, reflete a intenção específica do gestor público em causar prejuízo ao erário (ou, pelo menos, assumir o risco de fazê-lo), na medida em que a escolha direcionada permitirá que o contratado pratique preços mais elevados do produto ou serviço a ser prestado, ou então, o faça com propostas aquém dos valores praticados no mercado, o que implicará, em última análise, prejuízos à própria coletividade, destinatária do serviço ou produto de péssima qualidade. Na espécie, conforme apurou-se, o Apelante, então Prefeito do Município de Buriti/MA, por 12 (doze) vezes, efetuou despesas com o dinheiro público, sem o devido processo licitatório e sem processo formal de dispensa e/ou inexigibilidade de licitação, totalizando a vultuosa quantia de R$ 2.612.053,02 (dois milhões, seiscentos e doze mil, cinquenta e três reais e dois centavos). Como visto, as irregularidades consistiram nas seguintes aquisições/contratações: a) R$ 242.458,52 com combustível (fornecedor: A. Batista da Silva); b) R$ 226.648,80 com gêneros alimentícios (fornecedores: Marlene Lima Cardoso e F. K. Ferreira - ME); c) R$ 181.288,13 com material de consumo (fornecedores: A. Paula da Silva e outros); d) R$ 33.739,25 com material de expediente (fornecedores: BGR de Souza Comércio Papelaria Sol e Mar e outros); e) R$ 17.266,00 com material de limpeza (fornecedor: Comercial Ferroplasma Ltda); f) R$ 11.172,40 com materiais diversos (fornecedores: Colmaq Ad. Araújo e Cia Ltda e outros); g) R$ 18.328, 00 com material permanente (fornecedores: Comercial Ferroplasma Ltda e outros); h) R$ 599.032,62 com melhorias de estrada (contratada: Construtora Bom Jardinense Ltda); i) R$ 23.748,60 com reformas de escola (contratada: Construtora Centro de Peritoró Ltda); j) R$ 487.350,70 com serviço de limpeza pública (contratada: Construtora Oliveira Pereira Ltda); l) R$ 24.450,00 com serviços gráficos (contratada: R.J.N Martins/Gráfica e Editora Martins; m) R$ 746.570, 00 com construção de sistema de abastecimento de água (contratada: Construtora Talento Ltda e Figueiredo e Rodrigues Ltda). Em relação às despesas irregulares listadas acima, nem na Corte de Contas, tampouco neste processo, FRANCISCO EVANDRO FREITAS COSTA MOURÃO obteve êxito em, idoneamente, justificá-las, preocupando-se mais em lançar a responsabilidade ao contador contratado. Em juízo (mídia DVD de fls. 286), o Apelante admite que houve as contratações e que assinava cheques nominais para pagamentos, confiando no que o contador de nome Jurandir lhe passava, chegando a afirmar que seu erro foi nunca ter pedido a licitação para ver, bem como que se arrependia de ter colocado profissionais que não fizeram o papel deles. A tese do Apelante, de que não sabia de nada, pois confiava no que o contador e o Secretário de Administração lhe passavam, não se consubstancia em justificativa idônea a afastar o dolo e, por conseguinte, a tipicidade penal. Ora, além de o desconhecimento da lei ser inescusável (art. 21 do CP), verifica-se que FRANCISCO EVANDRO FREITAS COSTA MOURÃO, em 2008, já estava em seu segundo mandato no comando do executivo (eleito Prefeito desde 2004 e reeleito em 2008), tempo mais que suficiente para ter ciência e consciência dos atos de gestão pública, e, portanto, do dever de observar as diretrizes da Lei de Licitações, mesmo porque, é corriqueira a necessidade de contratação de serviços e aquisição de produtos na esfera pública. Além disso, a acusação apontou a prática de doze atos ilegais, sendo que os autos dão conta de que no ano de 2008 não foi realizado nenhum procedimento licitatório pelo Município de Buriti,muito menos procedimento administrativo para justificar a dispensa ou inexigibilidade de licitação, evidenciando verdadeiro descaso com o erário. Vale destacar, como bem apontado na sentença (fl. 316), que "A defesa do réu, por sinal, requereu como diligência prazo para apresentação dos procedimentos realizados. Em seguida, tendo em vista a inexistência deles, pugnou pelo andamento do feito, ciente da impossibilidade material de fazer surgir o inexistente.". É o que se depreende da fl. 284 (requerimento constante do Termo de Audiência) e da fl. 288 (petição informando a não localização dos processos licitatórios). Ainda no mesmo enfoque, registro o seguinte trecho da sentença, verbis: "Quanto ao exame do elemento subjetivo do tipo, no caso dos autos é mais que evidente: o réu simplesmente não realizou qualquer procedimento licitatório ou de dispensa ou inexigibilidade durante um ano inteiro, tendo sido gasto o valor de R$ 2.612.053,02 sem qualquer procedimento. Chega a ser inacreditável a conduta do réu, sendo que este valor desnatura e sepulta em definitivo a tese de desconhecimento da lei. Basta analisar os altos valores envolvidos, inclusive direcionados a apenas um credor: R$ 599.032,62 com melhorias de estrada (Construtora Bom Jardinense Ltda); R$ 23.748,60 com reformas de escola (Construtora Centro de Peritoró Ltda); R$ 487.350,70 (Construtora Oliveira Pereira Ltda); R$ 24.450,00 com serviços gráficos; R$ 746.570,00 (Construtora Talento Ltda e Figueiredo e Rodrigues Ltda)." (fl. 316-v). E nem se diga que os papéis apresentados apenas em grau de recurso, às fls. 350-354 (e os insertos às fls. 346-347), podem ser considerados como provas da realização de licitação, uma vez que são meras referências supostamente extraídas da internet, destituídas de qualquer documentação a lhes conferir respaldo e sem submissão ao crivo técnico do TCE/MA, consistindo em simples menções a supostas resenhas de contratos, avisos de licitação e convênios, que não trazem segurança probatória alguma, sendo imprestáveis ao caso. Dessa forma, a quantidade de contratações irregulares, assim como o descaso com o procedimento a ser utilizado, deixam claro que o Apelante, na condição de Prefeito de Buriti/MA, no exercício financeiro de 2008, não somente tinha plena consciência das irregularidades, como, efetivamente, causou lesão aos cofres públicos, com dispêndio de considerável quantia em aquisições de produtos e serviços (R$ 2.612.053,02), sem uma prévia análise das propostas verdadeiramente mais vantajosas à Administração Pública, a ensejar multa pela Corte de Contas pelo dano ao erário. Nesse prisma, a ausência de justificativa idônea dessas contratações, à margem do processo licitatório, evidencia que o Alcaide, deliberadamente, onerou o tesouro público, na medida em que poderia fazê-lo na estrita observância dos princípios da legalidade e impessoalidade, escolhendo o licitante que apresentasse a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em termos técnicos e financeiros. Cumpre anotar que quando o gestor resolve escapar do processo licitatório, tal fuga já causa enorme prejuízo ao erário, uma vez que não há certeza de que o que foi adquirido era preciso ou o foi na quantidade e qualidade necessárias ao serviço. E se não há licitação, surge a intenção clara do gestor em beneficiar determinada pessoa ou ente, alijando os demais fornecedores da oportunidade de concorrer em igualdade de condições. Portanto, a inexistência de procedimento licitatório prévio às aludidas contratações impossibilita, aprioristicamente, a pesquisa de propostas mais vantajosas, acarretando, invariavelmente, contrataçõesmais onerosas para a Administração Pública, o que evidencia nítida intenção de lesar os cofres públicos, ou, no mínimo, assumir o risco de fazê-lo Ora, alterar as conclusões do acórdão recorrido, a fim de concluir que não houve o dolo específico na conduta do recorrido, nem o prejuízo ao erário, como requer a parte recorrente, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório colhido nos autos que originou as condenações objeto da unificação, o que encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte. No tocante à redução da pena-base do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, o recurso merece acolhida. O Tribunal a quo, ao rever a reprimenda inicial do recorrente, consignou (e-STJ fls. 446/447): [...] A fim de evitar repetições desnecessárias, a apreciação das circunstâncias do art. 59 do Código Penal será realizada uma única vez para todos os crimes. Dessa forma, denoto que o acusado agiu com culpabilidade extravagante, já que exercia o cargo de Chefe do Poder Executivo do Município de Buriti, cargo de mais elevado nível na estrutura do Município e com poder elevado do ponto de vista político e administrativo; não revela possuir antecedentes criminais, apesar da extensa ficha penal, tendo em vista o rigor da súmula 444 do STJ; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade; conduta social normal, não sendo possível considerar a repercussão de sua ficha criminal; o motivo do crime não é destacável; as circunstâncias se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar; as consequências do crime não extrapolaram o comum; comportamento da vítima inaplicável ao caso. A vista dessas circunstâncias: a) majoro a pena-base do crime do art. 89 da Lei 8.666/93 em um oitavo, fixando-a em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 11dias-multa; b) majoro a pena-base do crime do art. 1º, XIII,do Decreto-Lei nº. 201/1967 em um oitavo, fixando-a em 03 meses e 11 dias. [...] Na espécie, para o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, o sentenciante fixou a pena-base em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 11 (onze) dias-multa, ou seja, 04 meses e 15 dias e 01 dia-multa acima do mínimo legal, e, depois de aplicar a atenuante da confissão, reduziu a sanção para o mínimo de 03 (três) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa. Ao final, estabeleceu o quantum total de 36 (trinta e seis anos) de detenção e 120 (cento e vinte) dias-multa, em razão das 12 (doze) infrações penais de dispensa de licitação, em concurso material. Cumpre registrar que "Em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejusse a situação do agravante não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta foi preservada." ( AgRg no REsp nº 1.716.959 - SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe: 02/08/2018; HC nº 358.518/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 10/2/2017). Nessa perspectiva, adotando o entendimento supracitado do STJ, sobre a possibilidade de revisão dos critérios do art. 59 do CP (desde que o patamar definitivo da pena não seja ultrapassado), entendo que a pena-base do Apelante deve ser fixada em 05 (cinco) anos de detenção e 20 (vinte) dias-multa, com base na fundamentação a seguir. I) De acordo com o contexto fático-probatório, verifico um grau de reprovabilidade diferenciado, que extrapola os lindes normais do delito dessa espécie, tendo em vista que Francisco Evandro Freitas Costa Mourão agiu com verdadeiro descaso com a coisa pública, que implicou em gastos vultosos que chegaram a R$ 2.612.053,02 (dois milhões, seiscentos e doze mil, cinquenta e três reais e dois centavos). Soma-se a isso o fato de que o Apelante exercia o honroso cargo de Chefe do Executivo Municipal, ocupação que demanda o exercício com efetivas lisura e ética,, sobretudo quando considerado que já estava em seu segundo mandato, o que agrava a sua situação, já que, mesmo experiente, não teve a necessária cautela com a gestão do erário de um pequeno município, como é o de Buriti/MA, de baixo Índice de Desenvolvimento Humano - IDH4. Portanto, é elevadíssimo o grau de reprovação da conduta do Apelante. II) Francisco Evandro Freitas Costa Mourão não apresenta condições subjetivas favoráveis, evidenciando que foi um gestor fortemente descomprometido com a probidade administrativa, notadamente pela tendência em praticar ilegalidades, face aos registros de inúmeras ações penais em seu desfavor, muitas pela prática de crimes da Lei de Licitações, tais como: a) Proc. nº 78-2013 - Comarca de Buriti/MA: condenado em 29.08.2017, à pena de 06 anos e 08 meses de detenção e 91 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 c/c art. 71 do Código Penal; b) Proc. nº 79-2013 - Comarca de Buriti/MA: condenado em 11.10.2018 à pena de 03 anos de detenção e 10 dias-multa, pelo crime previsto no art. 89 da Lei nº. 8.666/93 e 03 anos e 06 meses de reclusão, pelo crime do art. , I, do DecretoLei nº. 201/1967, em concurso material; c) Proc. nº 313-2013 - Comarca de Buriti/MA: condenado em 30.08.2017 à pena de 08 anos de detenção e 26 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 89 da Lei nº. 8.666/93 c/c art. 69 do CP; d) Proc. nº 253-2013 - Comarca de Buriti/MA: condenado em 14.09.2017 à pena de 01 mês de detenção, em regime inicial aberto, pelo crime previsto no art. 180, § 3º, do CP; e) Proc. nº 767-2016 - Comarca de Buriti/MA: responde pela prática dos delitos previstos no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 c/c art. 71 do Código Penal; e art. , V, do Decreto-lei nº 201/1967 c/c art. 71 do Código Penal; f) Proc. nº 967-2017 - Comarca de Buriti/MA: responde pela prática do crime previsto no art. , inciso I, do Decreto-Lei 201/67; g) Inq. Pol. nº 276-2018 - Comarca de Buriti/MA (acusado da prática do crime previsto no art. 302 do Código Nacional de Trânsito); h) Proc. nº 90147-2011 - Comarca de Buriti/MA (TCO: art. 50 e 60 da Lei nº 9.605/98); tudo isso, conforme certidão de fls. 214-216, complementado por consulta pública disponível no sistema Jurisconsultdesta Corte, disponível em ww.tjma.jus.br. Assim, levando em consideração tais critérios, redimensiono a pena-base do Apelante para 05 (cinco) anos de detenção e 20 (vinte) dias-multa. [...] No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC 272.126/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp XXXXX/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC 297.450/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. Quanto à culpabilidade, as instâncias ordinárias não se utilizaram de dados genéricos e vagos para justificar a exasperação da pena-base, pois o fato dos gastos sem licitação terem chegado a R$ 2.612.053,02 (dois milhões, seiscentos e doze mil, cinquenta e três reais e dois centavos), em um município de baixo Índice de Desenvolvimento Humano - IDH4, com poucas condições econômicas, justifica o maior desvalor da conduta, motivo pelo qual pode ser sopesado, pois aponta para maior reprovabilidade. Prosseguindo, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que, considerando o princípio da presunção da inocência, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção da não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base). Assim, os vários processos em andamento, inclusive, alguns com sentença condenatória, não podem ser utilizados para sopesar a pena-base. Salienta-se que, em relação ao patamar de aumento aplicado à pena-base, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que sua exasperação, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Diante disso, a exasperação superior à referida fração, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Precedentes: AgRg no AREsp n. XXXXX/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 23/04/2019, DJe 10/05/2019; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp n. XXXXX/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 4/4/2019, DJe 6/5/2019; AgRg no HC n. 471.847/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 28/3/2019, DJe 9/4/2019; HC n. 488.243/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe 28/3/2019. Dessa forma, deve ser excluído da pena-base o desvalor das condições subjetivas do acusado. Passo à dosimetria da reprimenda, mantidos os critérios estabelecidos pela Corte de origem. Na primeira fase, presente o desvalor da culpabilidade, majoro a pena-base em 1/6, ficando esta em 3 anos e 6 meses de detenção e 11 dias-multa. Porém, para se evitar a reformatio in pejus, estabeleço a reprimenda inicial em 3 anos, 4 meses e 15 dias de detenção e 11 dias-multa, como fixada na sentença condenatória. Na segunda fase, em razão da atenuante da confissão, reduzo a pena em 1/6, o que resulta em 3 anos de detenção e 10 dias-multa, em atenção à Súmula nº 231/STJ. Por fim, considerando a continuidade delitiva, aumento a reprimenda em 2/3, ficando esta em 5 anos de detenção e 18 dias-multa. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada às e-STJ fls. 974/975 e, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea c, parte final, do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente e, nessa parte, dar provimento parcial ao recurso especial para reduzir a pena-base do acusado, redimensionando sua pena para 5 anos de detenção e pagamento de 18 dias-multa. Intimem-se. Brasília (DF), 30 de março de 2020. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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