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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
S2 - SEGUNDA SEÇÃO
Publicação
DJe 25/06/2019 RSTJ vol. 255 p. 540
Julgamento
22 de Maio de 2019
Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1635428_8810f.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília, 21 de novembro de 2000 (data do julgamento)
RECURSO ESPECIAL Nº 1.635.428 - SC (2016⁄0285000-5)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : SILVIO RODRIGUES DAMASCENO
ADVOGADOS : GERSON ADRIANO LOHR - SC031456
KLAUS FRANZNER SELL - SC032239
LUIZ FERNANDO FRANZNER E OUTRO (S) - SC044026
RECORRIDO : CONCRETO CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA - EPP
ADVOGADO : FLAVIA MICHELLY CARDOSO DA SILVA - PR094401
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE POLÍTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR - BRASILCON - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : AMANDA FLÁVIO DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - MG072110
INTERES. : CÂMARA BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO - CBIC - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA E OUTRO (S) - RJ010502
INTERES. : ASSOCIACAO BRASILEIRA DE INCORPORADORAS IMOBILIARIAS - ABRAINC - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : JULIANA CORDEIRO DE FARIA E OUTRO (S) - MG063427
INTERES. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DE GRANDES ESTRUTURAS NO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDUSCON - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : RICARDO DE OLIVEIRA CAMPELO E OUTRO (S) - PR033204
INTERES. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DA GRANDE FLORIANÓPOLIS - SINDUSCON - FPOLIS - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : DIOGO BONELLI PAULO E OUTRO (S) - SC021100
EMENTA

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786⁄2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC⁄2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça acordam, após finalização do julgamento do caso concreto na sessão de julgamentos de 08 de maio de 2019, no seguinte sentido: "Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao recurso especial, abriu divergência a Sra. Ministra Nancy Andrighi dando provimento ao recurso especial, no que foi acompanhada pelo Sr. Ministro Marco Buzzi, e, por maioria, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Fixou-se, nesta assentada, tese para os fins repetitivos no tema 970, a seguir: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".

Vencidos os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Marco Buzzi.

Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, apenas nesta assentada, o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

Brasília (DF), 22 de maio de 2019 (Data do Julgamento)

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA SEÇÃO
Número Registro: 2016⁄0285000-5
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.635.428 ⁄ SC
Números Origem: 00034841820138240036 036130034849 20150571079 20150571079000000 36130034849
PAUTA: 27⁄03⁄2019 JULGADO: 27⁄03⁄2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. SADY D´ASSUMPÇÃO TORRES FILHO
Secretária
Bela. ANA ELISA DE ALMEIDA KIRJNER
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : SILVIO RODRIGUES DAMASCENO
ADVOGADOS : GERSON ADRIANO LOHR - SC031456
KLAUS FRANZNER SELL - SC032239
LUIZ FERNANDO FRANZNER E OUTRO (S) - SC044026
RECORRIDO : CONCRETO CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA - EPP
ADVOGADO : FLAVIA MICHELLY CARDOSO DA SILVA - PR094401
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE POLÍTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR - BRASILCON - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : AMANDA FLÁVIO DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - MG072110
INTERES. : CÂMARA BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO - CBIC - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA E OUTRO (S) - RJ010502
INTERES. : ASSOCIACAO BRASILEIRA DE INCORPORADORAS IMOBILIARIAS - ABRAINC - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : JULIANA CORDEIRO DE FARIA E OUTRO (S) - MG063427
INTERES. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DE GRANDES ESTRUTURAS NO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDUSCON - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : RICARDO DE OLIVEIRA CAMPELO E OUTRO (S) - PR033204
INTERES. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DA GRANDE FLORIANÓPOLIS - SINDUSCON - FPOLIS - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : DIOGO BONELLI PAULO E OUTRO (S) - SC021100
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigações - Espécies de Contratos - Compra e Venda
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Adiado por indicação do Sr. Ministro Relator, com previsão de julgamento em 10.04.2019, após acolhimento de questão de ordem pela Segunda Seção.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA SEÇÃO
Número Registro: 2016⁄0285000-5
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.635.428 ⁄ SC
Números Origem: 00034841820138240036 036130034849 20150571079 20150571079000000 36130034849
PAUTA: 27⁄03⁄2019 JULGADO: 10⁄04⁄2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MAURÍCIO VIEIRA BRACKS
Secretária
Bela. ANA ELISA DE ALMEIDA KIRJNER
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : SILVIO RODRIGUES DAMASCENO
ADVOGADOS : GERSON ADRIANO LOHR - SC031456
KLAUS FRANZNER SELL - SC032239
LUIZ FERNANDO FRANZNER E OUTRO (S) - SC044026
RECORRIDO : CONCRETO CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA - EPP
ADVOGADO : FLAVIA MICHELLY CARDOSO DA SILVA - PR094401
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE POLÍTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR - BRASILCON - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : AMANDA FLÁVIO DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - MG072110
INTERES. : CÂMARA BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO - CBIC - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA E OUTRO (S) - RJ010502
INTERES. : ASSOCIACAO BRASILEIRA DE INCORPORADORAS IMOBILIARIAS - ABRAINC - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : JULIANA CORDEIRO DE FARIA E OUTRO (S) - MG063427
INTERES. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DE GRANDES ESTRUTURAS NO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDUSCON - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : RICARDO DE OLIVEIRA CAMPELO E OUTRO (S) - PR033204
INTERES. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DA GRANDE FLORIANÓPOLIS - SINDUSCON - FPOLIS - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : DIOGO BONELLI PAULO E OUTRO (S) - SC021100
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigações - Espécies de Contratos - Compra e Venda
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Adiado por deliberação unânime da Segunda Seção, com previsão de julgamento na sessão de 8⁄5⁄2019.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino e Marco Buzzi.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.635.428 - SC (2016⁄0285000-5)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : SILVIO RODRIGUES DAMASCENO
ADVOGADOS : GERSON ADRIANO LOHR - SC031456
KLAUS FRANZNER SELL - SC032239
LUIZ FERNANDO FRANZNER E OUTRO (S) - SC044026
RECORRIDO : CONCRETO CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA - EPP
ADVOGADO : FLAVIA MICHELLY CARDOSO DA SILVA - PR094401
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE POLÍTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR - BRASILCON - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : AMANDA FLÁVIO DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - MG072110
INTERES. : CÂMARA BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO - CBIC - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA E OUTRO (S) - RJ010502
INTERES. : ASSOCIACAO BRASILEIRA DE INCORPORADORAS IMOBILIARIAS - ABRAINC - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : JULIANA CORDEIRO DE FARIA E OUTRO (S) - MG063427
INTERES. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DE GRANDES ESTRUTURAS NO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDUSCON - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : RICARDO DE OLIVEIRA CAMPELO E OUTRO (S) - PR033204
INTERES. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DA GRANDE FLORIANÓPOLIS - SINDUSCON - FPOLIS - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : DIOGO BONELLI PAULO E OUTRO (S) - SC021100
QUESTÃO DE ORDEM

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO:

1. Na origem, SILVIO RODRIGUES DAMASCENO ajuizou ação de cumprimento de cláusula contratual c⁄c perdas e danos em face de CONCRETO CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA - EPP, com base no descumprimento pela ré de obrigação prevista em contrato de compra e venda pactuado entre as partes, cujo objeto era um apartamento localizado no Residencial Brasília Beltramini.

Alegou haver no contrato previsão de entrega do imóvel em até 18 (dezoito) meses após a assinatura, sob pena de multa mensal (cláusula 6ª). Esclareceu que referido contrato teria sido assinado em 22 de julho de 2010 e que a obra deveria ter sido finalizada em 22 de janeiro de 2012, mas que teria recebido as chaves do imóvel somente por volta do dia 15 novembro de 2012 e que a averbação da conclusão da obra no Registro de Imóveis teria ocorrido em 13 de novembro de 2012. Afirmou que, por conta do atraso, teria experimentado danos materiais, assim como abalo, angústia e aflição.

Requereu, em suma, (a) o pagamento de multa contratual de 25% sobre o valor do contrato, mais a quantia de 1% ao mês pelo atraso, na forma da Cláusula 6.2 do contrato de compra e venda; (b) o pagamento de perdas e danos no valor de R$ 4.866,66 (quatro mil oitocentos e sessenta e seis reais e sessenta e seis centavos), referente aos R$ 500,00 (quinhentos reais) pagos durante os 9 (nove) meses do período de locação, ou, caso não seja aceito tal pedido, a condenação em lucros cessantes em valor semelhante ou em valor a ser arbitrado em liquidação de sentença.

Analisada a ação, o sentenciante de piso julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a ré a pagar ao autor, desde 23 de maio de 2012 até a data em que o apartamento foi entregue, a título de perdas e danos, aluguel mensal em valor unitário que deverá ser apurado na fase de liquidação⁄execução de sentença, levando em consideração o mercado imobiliário da região.

A empresa ré interpôs apelação, pleiteando o afastamento da obrigação de pagamento de multa contratual, ante a latente validade das disposições contratuais, assim como da condenação ao pagamento de indenização complementar e ao pagamento de alugueres à recorrida no período em que foi prorrogada a entrega da obra.

Julgado o recurso, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina dar-lhe parcial provimento, para julgar improcedente o pedido de condenação à indenização por danos materiais equivalentes a alugueres, mantendo-se, no mais, a sentença nos termos da ementa abaixo reproduzida (fls. 325-326):

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - VIOLAÇÃO NÃO VERIFICADA - Mera repetição dos argumentos já elencados na peça de defesa não configura afronta á dialeticidade, desde que combatam os fundamentos do decisório e demonstrem o interesse recursal.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PRAZO DE ENTREGA - CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA - PREVISÃO CONTRATUAL - EXTRAPOLAMENTO - INADIMPLÊNCIA CONFIGURADA
1 Nos contratos de compra e venda de bens imóveis, desde que expressamente prevista e com prazo pautado na razoabilidade, é válida a cláusula que estende o prazo de entrega além do ajustado pelas partes contratantes.
2 Extrapolado o interregno previsto, considerando-se a abusividade da possibilidade de duplo elastecimento, um sem qualquer motivo e outro por razões disciplinadas na avença, ou entregue o bem fora do prazo contratualmente estipulado, responde a incorporadora pelos prejuízos suportados pelo adquirente consumidor.
DANO MATERIAL - ATRASO NA ENTREGA DE APARTAMENTO - CLÁUSULA PENAL - ALUGUÉIS - CUMULAÇÃO INDEVIDA
1 O contratante responsável pelo atraso na entrega de imóvel adquirido na planta, dá azo á aplicação da cláusula penal contratualmente prevista.
2 Segundo determina o art. 416, parágrafo único, do Código Civil, ausente previsão contratual, não pode o credor cobrar indenização por perdas e danos cumulativamente à cláusula penal, notadamente quando ambas as postulações têm idêntica natureza.
JUROS DE 'PRÉ-AMORTIZAÇÃO"- ENTREGA DO IMÓVEL - ATRASO - PERÍODO DE PAGAMENTO - PROLONGAMENTO - RESSARCIMENTO DEVIDO
O comprador responde pelos juros de pré-amortização durante a fase de construção até a data prevista contratualmente para a entrega do imóvel. Os valores pagos após esse marco final devem ser restituídos na forma simples pela construtora que deu causa ao atraso e à prorrogação do período de cobrança daquele encargo.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA
Para que haja condenação em multa por litigância de má-fé é necessário que esteja evidenciado o dolo do litigante em prejudicar a parte contrária ou o de atentar contra o regular desenvolvimento do processo.

Foi interposto recurso especial por SILVIO RODRIGUES DAMASCENO, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal.

Nas razões do recurso especial, a parte ora recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, que o acórdão violou os arts. 389 e 475 do Código Civil.

Afirma ser possível a cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal, incorrendo o acórdão recorrido em divergência jurisprudencial com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais n. 1.355.554⁄RJ, n. 953.907⁄MS e n. 968.091⁄DF.

Contrarrazões ao recurso especial às fls. 373-381.

Admitido o recurso especial na origem, ascenderam os autos a esta Corte Superior, e, verificando a multiplicidade de recursos a versarem sobre a mesma controvérsia - possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda -, revelou-se imperiosa a afetação do presente recurso como representativo da controvérsia, juntamente com o REsp n. 1.498.484⁄DF, nos termos do art. 1.036, § 5º, do CPC⁄2015.

Em parecer apresentado às fls. 412-417, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial.

Em vista da transcendência social, econômica e jurídica dos precedentes e das teses que serão consolidados pela jurisprudência desta Corte, realizou-se Audiência Pública, nos moldes do disposto no art. 185, I, do RISTJ, com a participação de pessoas e entidades com representatividade técnica na área de interesse para a fixação de tese repetitiva, valendo destacar:

a) o Professor Otavio Luiz Rodrigues Junior (para quem, em síntese, o Código Civil estabeleceu que a cláusula penal compensatória no Brasil não tem função punitiva, mas eminentemente compensatória e puramente indenizatória, não sendo possível haver cumulação de indenização com cláusula penal compensatória, seja o regime jurídico de direito civil ou de direito do consumidor) acrescentou que a interpretação correta a ser conferida ao art. 410 do CC é que a cláusula penal não é demandável de modo coativo. Ou seja, a parte interessada pode não se utilizar da cláusula penal e discutir lucros cessantes, perdas e danos, de modo livre, por meio de instrução ampla, apenas abrindo mão da agilidade que a cláusula penal confere.

b) por sua vez, o Professor Flávio Tartuce enfatizou a natureza jurídica de contratos de adesão própria da aquisição imobiliária. Lembrou que o Código Civil de 2002 prevê proteção ao aderente contratual, estabelecendo no art. 423, a interpretação pró-aderente e, no art. 424, a nulidade de cláusulas que implicam na renúncia antecipada do aderente a um direito resultante da natureza do negócio. Firmou, também, a impossibilidade de cumulação da cláusula penal compensatória, para os casos de inadimplemento absoluto, com os lucros cessantes, com base nos arts. 410 e 416, parágrafo único, do Código Civil. Ponderou acerca da utilização, para solução da questão, de princípios do direito contratual, tais como proporcionalidade e razoabilidade, boa-fé objetiva e função social do contrato.

c) para o Professor José Fernando Simão, a cláusula penal não se cumula com prejuízos suplementares, salvo autorização expressa do próprio contrato. A cláusula penal " fecharia "a questão, encerraria a autonomia privada; e se entendessem abusiva a cláusula, nos casos em que existissem outros danos, dever-se-ia anular a cláusula penal e fixar indenização apenas a partir dos prejuízos provados.

d) Sylvio Capanema, também comungando da opinião dos outros expositores, afirmou a natureza compensatória da cláusula penal, traduzindo sua cumulação com lucros cessantes, ou com qualquer outra verba a título de perdas e danos, em um bis in idem repudiado pela ordem jurídica brasileira. Asseverou que a cláusula penal compensatória não é punitiva, ao contrário, substitui a obrigação que visa garantir, não havendo, portanto, como cumulá-la com qualquer outra na qualidade de perdas e danos, sob pena de enriquecimento indevido do próprio credor.

e) Gustavo Franco, baseado numa análise econômica, alertou que a atividade de incorporação residencial é complexa, envolve relação de vários anos entre coletivos de pessoas que se agrupam de forma condominial para relacionarem-se com uma construtora, que, por sua vez, relaciona-se com vários fornecedores. Pontuou o eminente economista o que se segue, de acordo com notas taquigráficas juntadas aos autos:"E mais, a mecânica econômica de operação deste setor compreende o fato de que o empreendedor, o incorporador, começa o processo, depois de ter um projeto, vendendo a descoberto, vendendo uma mercadoria que ele vai construir com o produto da venda da coisa antes dela existir. Empresarialmente, é um negócio arriscado. O momento em que a construção se encerra, que se diz na nossa linguagem econômica que o empreendimento se encontra performado, é o momento onde se constituiu uma garantia para então o agente financeiro entrar no processo e financiar o restante da compra. Até aquele momento, todo o desembolso, todo o fluxo de caixa é negativo para o incorporador e, neste momento da entrega, é quando ele começa a ter o cash flow positivo.(...) O incorporador que atrasa perde dinheiro. Esse é o momento em que ele passa a ter capital de giro positivo e se isso demorar ele estressa as suas necessidades financeiras. Portanto, é muito estranho pensar que o atraso deva ser objeto de uma punição quando ele já está sendo punido pela própria estrutura contratual, que ordena essa atividade econômica. Ela já tem esse alinhamento de incentivos de forma natural.(...) para nós, economistas, quando se estipula números dessa ordem de grande meio a um por cento para o atraso está-se praticando o que os colegas advogados chamam de lucros cessantes, é uma indenização que repõe exatamente a situação econômica que haveria, caso a obrigação tivesse sido cumprida. E, portanto, a acumulação, obviamente, é pagar duas vezes a mesma coisa e do nosso ponto de vista econômico não faz nenhum sentido".

f) Walter José Faiad, em nome do IDEC, assinalou, em contraponto às manifestações do Dr. Gustavo Franco, que," em Direito, talvez diferentemente da Economia, nós temos o fenômeno da boa-fé, que se positiva principalmente no fenômeno que Menezes Cordeiro chamou de surrectio, que é a construção de uma cláusula implícita que estava lá e ninguém viu. Daí por que há a possibilidade sim de, mesmo não existindo a cláusula em desfavor do consumidor, que seja aplicada. O nome disso é paridade, e é mais antigo talvez do que a escrita, porque há sociedades que não tinham escrita, mas já tinham mecanismos de solução de conflito que eram baseados em talião".

É o relatório.

2. Para logo, defiro o ingresso, como amici curiae, da Defensoria Pública da União, da Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias - Abrainc, do Sindicato da Indústria da Construção Civil de Grandes Estruturas do Estado de São Paulo - Sinduscon-SP e do Sindicato da Indústria da Construção Civil da Grande Florianópolis - Sinduscon-Fpolis (fls. 420-429, 432-465, 468-531, 534-595).

Com efeito, muito embora os autos já tenham subsídios satisfatórios advindos da audiência pública, em vista da representatividade das entidades requerentes, notadamente para propiciar eventual sustentação oral e entrega de memoriais, defiro o ingresso, ressalvando, contudo, que assumem a qualidade de amici curiae no estado em que se encontram os autos.

3. A presente Questão de Ordem tem por objetivo esclarecer pontos relevantes para ensejar o posterior julgamento dos recursos repetitivos, se for o caso, de modo a evitar surpresa para as partes e insegurança jurídica.

Por certo, houve circunstância fático-jurídica relevante após a afetação do presente recurso, em decisão colegiada desta egrégia Seção (acórdão, fls. 256-265), com o advento da Lei n. 13.786⁄2018, de 27 de dezembro de 2018, alterando as Leis n. 4.591⁄1964 e 6.766⁄1979, para disciplinar questões acerca do inadimplemento (parcial ou absoluto) em contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária ou de loteamento.

A lei decorre do Projeto de Lei n. 1.220⁄2015, de autoria do Deputado Celso Russomanno, com a seguinte justificativa, in verbis:

A desistência de compra de imóveis na planta tem se tornado um tormento ao consumidor em face da ausência de norma legal que regulamente a questão. Atualmente os Tribunais de todo o País e as Ações
Civis Públicas propostas pelo Ministério Público vem estabelecendo como justa a possibilidade de retenção pelas incorporadoras do valor de 10 % (dez por cento) sob título de ressarcimento de custos, todavia, algumas empresas ofertam a devolução de quantias menores aos consumidores, obrigando-os a procurarem o judiciário.
Em face do exposto, propomos a presente regulamentação da questão para dar garantir segurança tanto aos consumidores quanto ás empresas e evitando que inúmeras ações sejam encaminhadas ao judiciário.

A lei aprovada contém a seguinte ementa:
Altera as Leis nos 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e 6.766, de 19 de dezembro de 1979, para disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano.

É bem de ver, assim, que, no âmbito doutrinário, há acesas controvérsias bem identificadas, especialmente relacionadas à aplicação da lei no tempo, que consistem em saber, acerca da Lei n. 13.786⁄2018, se: a) a solução estabelecida por esse Diploma é aplicável a contratos firmados anteriormente a sua vigência; b) pode ser aplicada por analogia em outros contratos assemelhados ou apenas naqueles a envolver imóveis em incorporação imobiliária (imóveis" na planta ") ou loteados; c) nas relações de consumo, é afastado o CDC naquilo que não for compatível.

Em alentado estudo sobre a bem recente Lei, os Consultores Legislativos Carlos E. Elias de Oliveira e Bruno Mattos e Silva expõem a questão com clareza e apresentam suas conclusões:

As críticas aos tropeços técnicos da lei já estão sendo disparadas por grandes juristas. Por exemplo, o civilista Otávio Luiz Rodrigues Junior fez várias denúncias, afirmando que: (1) ao tratar de resolução e resilição como se fossem iguais, a nova lei ignorou que se tratavam de “hipóteses absolutamente distintas segundo a boa técnica jurídica”; (2) “em mais outro assassínio da boa técnica, cria-se uma nova modalidade de cláusula penal com teto prefixado e não vinculada ao inadimplemento (necessariamente) culposo”; (3) “a nova lei peca ao usar terminologia ultrapassada ou pouco técnica”;
[...]
De um lado, é atécnico chamar o novo diploma de “Lei do Distrato”, pois, além do distrato, o seu foco é disciplinar o desfazimento do contrato por culpa de uma das partes (resilição unilateral ou resolução por inadimplemento).
De outro, é equivocado entender que a lei trata de todos os contratos de aquisição de imóvel. Ela, na verdade, só cuida dos que envolvem venda de imóveis “na planta”, seja em regime de incorporação, seja em regime de loteamento. Portanto, contratos de venda de imóveis já construídos entre particulares não são tratados pela nova lei.
Apesar disso, em se tratando de venda de imóveis construídos, deve ser admitida, por analogia, a aplicação da nova lei quando o comprador puder ser considerado consumidor, pois, onde há o mesmo fundamento, deve haver a mesma regra (ubi eadem ratio, ibi eadem iuris). O art. 4 da LINDB autoriza essa analogia.
Em vendas entre particulares sem relação de consumo, não há razão para a incidência analógica da nova lei: o regime da liberdade contratual deve seguir as regras gerais do direito civil.
Por fim, embora a lei só trate de contratos de compra e venda e de seus desdobramentos (promessas e cessões), ela também deve ser estendida, por analogia, mutatis mutandi, a outras espécies contratuais envolvendo transferência de imóvel, como o contrato de permuta. Assim, se um consumidor trocar um terreno próprio por um apartamento “na planta”, devem-se observar analogicamente as regras da nova lei, como as de limites de valores de multas compensatórias.
[...]
Entendemos que a nova lei será aplicável quando houver consumidor, pois, além de os debates no Congresso Nacional terem sido focados em calibrar as regras perante os consumidores, a nova lei faz referência esparsa ao CDC em alguns dispositivos, a exemplo do novo art. 35-A da Lei 4.591⁄64.
[...]
A nova lei só poderá atingir contratos celebrados posteriormente à entrada em vigor. Não poderá, jamais, atingir contratos anteriores, nem mesmo os efeitos futuros desse contrato, porque a retroatividade – ainda que mínima – é vedada no direito brasileiro para normas que não sejam constitucionais originárias. A propósito, reportamos o leitor a excelente artigo da Ministra Fátima Nancy Andrighi[4] e também ao texto “Caso dos planos de saúde a retroatividade das leis”[5].
Assim, se, após a entrada em vigor da nova lei, um consumidor incorrer em inadimplência em relação a um contrato antigo, o caso deverá ser disciplinado pela legislação anterior. Não pode a nova lei incidir, sob pena de se chancelar uma retroatividade mínima para a nova lei, o que seria inconstitucional.
De qualquer forma, por uma manobra astuciosa, há a possibilidade de os tribunais, à luz da legislação anterior, mudarem seus entendimentos para chegarem a um resultado igual ao da nova lei, especialmente quando a questão tiver sido tratada com base na volatilidade de princípios e de cláusulas abertas. Assim, por exemplo, os tribunais costumavam considerar abusivas as multas compensatórias acima de 15% do valor pago contra o consumidor e, para tanto, valia-se do conceito aberto de abuso de direito previsto nos arts. 413 do CC e 51 do CDC. Os tribunais poderiam, baseando-se nesse mesmo conceito aberto, passar a entender que a multa compensatória poderia chegar a 25% ou a 50% conforme haja ou não patrimônio de afetação, tudo de modo a chegar ao mesmo resultado prático da nova lei.
Entendemos, porém, que essa manobra seria indevida e jamais deveria ser admitida pelos tribunais para o caso em específico, pois, além de os referidos percentuais serem alarmantes à luz do ordenamento jurídico anterior à nova lei, a orientação consolidada dos tribunais gera legítima expectativa nos indivíduos, que, confiando nela, celebram contratos e propõem ações judiciais. Mudar jurisprudência consolidada gera insegurança jurídica.
Seja como for, caso os tribunais venham a mudar o seu entendimento, eles devem, no mínimo, modular os efeitos por dois motivos.
O primeiro motivo é que o próprio CPC protege essa boa-fé e essa segurança jurídica, recomendando a modulação de efeitos da mudança de jurisprudência consolidada a fim de que o novo entendimento só se aplique para ações judiciais posteriores (art. 927, § 3º, CPC).
O segundo é que, ao nosso sentir, essa modulação dos efeitos é exigência do princípio constitucional da segurança jurídica e da legalidade. É que a norma jurídica tem de ser prévia. E, por norma jurídica, há de entender-se não apenas o texto legal, mas também a sua interpretação, pois, como é consabido, lei é texto e contexto. Portanto, seria inconstitucional mudança de jurisprudência consolidada para atingir ações judiciais anteriores.
Desse modo, temos que, na hipótese de os tribunais vierem a mudar sua jurisprudência consolidada para chegar a um resultado similar ao da nova lei, é dever deles aplicar essa nova orientação apenas para ações judiciais propostas posteriormente à nova lei, sob pena de ferir os princípios constitucionais da segurança jurídica e da legalidade . (Disponível em: -2018onovo-cenario-jurídico-dos-contratos-de-aquisicao-de-imoveis-em-re gime-de-incorporacao-imobiliaria-ou-de-loteamento-parte-1⁄>. Acesso em: 23 de março de 2019)

Também parece ser essa a posição do estudioso do assunto Antonio Ricardo Corrêa, em artigo publicado na Revista Justiça e Cidadania (edição 222, fevereiro⁄2019), ao estabelecer que:

Como se não fosse pequeno esse desafio, deverá se ter profunda serenidade e equilíbrio no uso da Lei no 13.786⁄2018, não se afastando do caminho de convocar o Legislativo a se unir ao Judiciário, ao Executivo e ao mercado imobiliário para juntos acharem uma solução completa, sustentável e eficaz, advertidos todos que soluções unilaterais estarão longe de resolver o problema e perto de torná-lo definitivo e irrecuperável. Há que se decidir, ainda, se a nova lei se aplicará aos contratos em curso ou apenas ao novos contratos, me parecendo ser essa última a interpretação mais técnica, embora seja razoável admitir que as decisões das ações de distrato ainda em curso possam revelar um aumento do percentual de retenção até o limite de 50%.

Nesse mesmo diapasão, vêm bem a calhar as ponderações da eminente Ministra Nancy Andrighi, por ocasião do julgamento pela Terceira Turma do REsp n. 1.249.484⁄MS - que trata da aplicação ou não do CDC a contrato de transporte anterior à sua vigência -, ao assentar que não há necessidade de dispositivo expresso fixando que não retroagirá a nova lei, inclusive que eventual artigo nesse sentido teria caráter meramente explicitante (julgado em 15⁄5⁄2012, DJe 21⁄5⁄2012), in verbis:

Valem, destarte, aqui, as observações que fiz no voto proferido quando do julgamento do REsp 782.433⁄MG:
Não se pode olvidar que a CF⁄88 adotou, como regra geral do sistema, o princípio da não-retroatividade da lei , admitindo-se, por outro lado, a sua retroatividade como exceção. A ssim o fez ao prescrever em seu art. , XXXVI, que “ a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada ”. Não outro o sentido imposto pelo comando legal constante do art. 6º da LICC, segundo o qual “ a lei terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada ”.
Destarte, em princípio, o fato rege-se pela lei em vigor na data de sua ocorrência. Trata-se de regra geral de direito intertemporal, de incidência imediata e inexorável da lei. Se está em vigor, portanto apta para incidir, e o fato nela previsto ocorre, dá-se a incidência, vale dizer, o fato ganha imediatamente a significação jurídica que a lei vigente lhe atribui.
Acrescente-se, por oportuno, que não há necessidade de dispositivo expresso fixando essa incidência imediata. A norma que inclui artigo nesse sentido terá caráter meramente explicitante. Sua ausência não faz com que as leis silentes sobre a questão intertemporal sejam retroativas.
[...]
Não obstante a regra geral de irretroatividade, a questão que se põe é saber se, por ser norma de ordem pública, o CDC se aplicaria retroativamente àquelas situações já consumadas.
Nesse aspecto, Caio Mário da Silva Pereira anota que “quando a regra da não-retroatividade é de mera política legislativa, sem fundamento constitucional, o legislador, que tem o poder de votar leis retroativas, não encontra limites ultralegais à sua ação, e, portanto, tem a liberdade de estatuir o efeito retrooperante para a norma de ordem pública, sob o fundamento de que esta se sobrepõe ao interesse individual. Mas, quando o princípio da não-retroatividade é dirigido ao próprio legislador, marcando os confins da atividade legislativa, é atentatória da constituição a lei que venha ferir direitos adquiridos, ainda que sob inspiração da ordem pública ” ( Instituições de direito civil . Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 149).
A partir dessas ponderações, conclui-se que o CDC não tem efeito retroativo pelo mero fato de ser uma norma de ordem pública. O texto constitucional, ao preceituar que a lei nova não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, não faz distinção entre legislações de ordem pública e outras que não possuem essa natureza. Quisesse o legislador constituinte admitir como regra a retroatividade das leis de ordem pública, deveria, como fez com questões envolvendo a lei penal benéfica ao réu, excepcionar expressamente tal situação no próprio texto constitucional.
Sendo assim, os fatos já consumados, perfeitamente concluídos na vigência de normas anteriores à Lei consumerista , não são atingidos por sua força e autoridade legislativa.
[...]
Não há, portanto, a incidência do art. 27 do CDC à espécie.

Do juízo perfilhado pela Quarta turma extrai-se também que, em vista da irretroatividade de lei, não seria possível a modificação do entendimento jurisprudencial nos processos pendentes de julgamento, se fosse decorrente de mudança normativa (AgInt nos EDcl no AREsp n. 910.775⁄SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄3⁄2018, DJe 27⁄3⁄2018).

4. Diante desse cenário, para a solução da presente Questão de Ordem, anoto que o art. 6º, II, da LINDB esclarece que se consideram adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

Mutatis mutandis, o art. 131 do CC estabelece que o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Em suma, a materialização da condição suspensiva contratual referente à pactuação acessória de multa moratória (avençada com valor definido em porcentagem ou em valor nominal, no mais das vezes de fácil identificação) protrai o eventual exercício, mas não a aquisição do direito, que se integra imediatamente ao patrimônio jurídico da pessoa, sem afetar sua existência e validade.

De fato, o direito que se integrou ao patrimônio jurídico de uma pessoa terá que ser respeitado pelas normas que surjam futuramente e eventualmente disciplinem de maneira diferente a matéria, pois a sucessão de normas no tempo não afeta o direito que se incorporou ao patrimônio jurídico (COELHO, Fábio Alexandre. Lei de introdução às normas do direito brasileiro comentada. São Paulo: Edipro, 2015, p. 120-122).

Não se pode olvidar que uma norma legal ou infralegal não mais vigente poderá continuar vinculante, atingindo casos anteriores à sua revogação, produzindo seus efeitos, porque deve respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. A norma poderá ser eficaz, mesmo já revogada (DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução às normas do direito brasileiro interpretada. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 204-206).

Deveras, a eficácia jurídica é irradiação do fato jurídico; consequentemente, depois da incidência da regra jurídica no suporte fático, passa a pertencer ao mundo jurídico. Incidência é prius; e a incidência supõe a regra jurídica e o suporte fático sobre o qual ela incida. Completado o suporte jurídico, a regra jurídica incide -"[o] que nos interessa é, tão-só, a data da sua incidência sobre o suporte fático; portanto, só a data do fato jurídico"(MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo 5. Campinas: Bookseller, 2000, pp. 33, 35 e 36).

No ponto, para a aferição da presença do direito adquirido, é necessário que: a) tenha ocorrido um ato ou fato jurídico com o condão de produzir consequências jurídicas, levando a pessoa a adquirir um direito que passa a integrar seu patrimônio jurídico; b) ainda não tenha sido exercido, evidentemente, pois isso faria desaparecer o direito adquirido, que passaria a ser qualificado como consumado, efetivado ou implementado (COELHO, Fábio Alexandre. Lei de introdução às normas do direito brasileiro comentada. São Paulo: Edipro, 2015, p. 121).

Nesse passo, consoante o abalizado escólio doutrinário, a garantia estabelecida no art. 6º da LINDB impõe a intangibilidade do direito adquirido e do ato jurídico perfeito:

A garantia inscrita no art. 6º da LINDB foi incorporada ao texto das Constituições brasileiras e presentemente está reproduzida no art. , XXXVI, da Constituição Federal [...]. O tema é correlato à irretroatividade da lei.
Note-se que a garantia em questão não proíbe a retroação. A noção de irretroatividade é dirigida ao intérprete. Em princípio não se interpreta uma lei de modo a que se aplique a fatos pretéritos, salvo se ela for expressa nesse sentido. Ao retroagir, porém, a lei deve pôr a salvo o direito o adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada . Então o mandamento constante da LINDB e da Constituição Federal significa que a lei, nas hipóteses em que retroaja, deve respeitar as mencionadas balizas. A retroação, por conseguinte, é exceção e não regra; mesmo quando excepcionalmente se materialize, encontra óbice no direito adquirido, no ato jurídico perfeito e na coisa julgada .
[...]
A retroatividade é um problema que se põe no plano da eficácia da lei. Considerados os três planos, da existência, validade e eficácia, a retroatividade ligar-se-á a este último. A projeção de efeitos para o passado é chamada de retroeficácia; e a mantença de efeitos após a revogação é conhecida como ultratividade. Então as garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada podem ser entendidas de duas maneiras: uma, como impedimento à retroeficácia da lei; a outra, como fundamentos de sua ultratividade . No direito adquirido, a lei revogada continua a viver, isto é, projeta efeitos mesmo depois do fim de sua vigência. (RAMOS, André de Carvalho; GRAMSTRUP, Erik Frederico. Comentários à lei de introdução às normas do direito brasileiro . São Paulo: Saraiva, 2016, p.100-101)
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O ato jurídico perfeito e a coisa julgada podem ser reconduzidos ao conceito de direito adquirido, que abrange os outros dois institutos.
[...]
Gabba, mestre italiano, professor da Universidade de Pisa, no seu livro clássico, que influenciou muitas gerações de juristas, teoria della retroattività delle leggi [...] dá a sua definição de direito adquirido [...] o que podemos traduzir para:"è adquirido todo direito que: a) é consequência de um fato idônea para produzi-lo, em virtude da lei e do tempo em que o fato foi realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu".
[...]
De minha parte, entendo que o princípio da irretroatividade das leis significa princípio da intangibilidade do direito adquirido.
[...]
A lei é irretroativa no sentido de que não pode voltar-se para o tempo anterior e reger casos pretéritos que já estejam acobertados pelo direito adquirido.
[...]
A lei que entra em vigor tem efeito imediato e geral, regulando, em princípio, somente os casos futuros.
[...]
O princípio de que a lei em vigor tem efeito imediato e geral, sem poder reger os fatos passados que representem direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada (CF, art. , XXXVI; LICC, art. , caput ), é absoluto, e se opõe a qualquer caos de retroatividade, seja maxima, média ou mínima. Como diz Washington de Barros Monteiro: " Todos esses casos são de retroatividade injusta, porque com ela se verifica lesão, maior ou menos, a direitos individuais" . (VELOSO, Zeno. Comentários à lei de introdução ao código civil. 2 ed. Belém: Unama, 2006, p. 131-137)

No multicitado e histórico julgamento da ADI 493, Relator o insigne Ministro Moreira Alves, o Plenário do STF estabeleceu balizas para o alcance até mesmo de lei de ordem pública (cogente) nos efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela (retroatividade mínima), assentando que, se a lei alcançasse os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente, violaria o art. , XXXVI, da CF. Confira-se:

Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcancar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade minima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F .. - Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não e indice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primario da captação dos depositos a prazo fixo, não constitui indice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram indice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcancando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos ja celebrados pelo sistema do Plano de Equivalencia Salarial por Categoria Profissional (PES⁄CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, " caput "e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADI 493, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25⁄06⁄1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724)

Assim,"tratando-se de contrato legitimamente celebrado, as partes têm o direito de vê-lo cumprido, nos termos da lei contemporânea ao seu nascimento, a regular, inclusive, os seus efeitos. Os efeitos do contrato ficam condicionados à lei vigente no momento em que foi firmado pelas partes. Aí, não há que invocar o efeito imediato da lei nova [...], uma lei nova não pode estender-se, com a finalidade de regê-los, aos efeitos futuros de contratos anteriormente pactuados, pois, se tal situação se revelasse possível, o Estado passaria a dispor de um temível poder de intervenção na esfera das relações contratuais privadas em curso de execução, afetando, em seus aspectos essenciais, a própria causa geradora daquelas conseqüências jurídicas"(AI 251.533, Relator: Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 25⁄10⁄1999, publicado em DJ 23⁄11⁄99, p. 32).

5. Destarte, penso que não se pode cogitar de aplicação simples e direta da nova Lei n. 13.786⁄18 para a solução de casos anteriores ao advento do mencionado Diploma legal (retroatividade da lei, com consequente modificação jurisprudencial, com ou sem modulação).

Ainda que se possa cogitar de invocação de algum instituto da nova lei de regência para auxiliar nas decisões futuras, e apenas como norte principiológico - pois haveria mesmo necessidade de tratamento mais adequado e uniforme para alguns temas controvertidos -, é bem de ver que a questão da aplicação ou não da nova legislação a contratos anteriores a sua vigência está a exigir, segundo penso, uma pronta solução do STJ, de modo a trazer segurança e evitar que os jurisdicionados que firmaram contratos anteriores sejam surpreendidos, ao arrepio do direito adquirido e do ato jurídico perfeito.

É notória a tradição deste Colegiado de, em regra, não sufragar tese vinculante sem que tenha havido prévio debate em outros feitos propiciando adequado amadurecimento das questões envolvidas, razão pela qual reputo relevante e prudente - para ensejar segurança, evitar surpresa e permitir maior qualidade aos debates que envolvem os quatro recursos repetitivos afetados - estabelecer que não serão aplicados diretamente os dispositivos da Lei n. 13.786⁄2018, de 27 de dezembro de 2018, para a solução dos casos em julgamento.

É o que proponho.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.635.428 - SC (2016⁄0285000-5)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : SILVIO RODRIGUES DAMASCENO
ADVOGADOS : GERSON ADRIANO LOHR - SC031456
KLAUS FRANZNER SELL - SC032239
LUIZ FERNANDO FRANZNER E OUTRO (S) - SC044026
RECORRIDO : CONCRETO CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA - EPP
ADVOGADO : FLAVIA MICHELLY CARDOSO DA SILVA - PR094401
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE POLÍTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR - BRASILCON -" AMICUS CURIAE "
ADVOGADO : AMANDA FLÁVIO DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - MG072110
INTERES. : CÂMARA BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO - CBIC - " AMICUS CURIAE "
ADVOGADO : SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA E OUTRO (S) - RJ010502
INTERES. : ASSOCIACAO BRASILEIRA DE INCORPORADORAS IMOBILIARIAS - ABRAINC -" AMICUS CURIAE "
ADVOGADO : JULIANA CORDEIRO DE FARIA E OUTRO (S) - MG063427
INTERES. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DE GRANDES ESTRUTURAS NO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDUSCON -" AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : RICARDO DE OLIVEIRA CAMPELO E OUTRO (S) - PR033204
INTERES. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DA GRANDE FLORIANÓPOLIS - SINDUSCON - FPOLIS -" AMICUS CURIAE "
ADVOGADO : DIOGO BONELLI PAULO E OUTRO (S) - SC021100
VOTO-VOGAL
A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI:

Cuida-se de recurso especial interposto por SILVIO RODRIGUES DAMASCENO, com fundamento na alínea “c” do permissivo constitucional.

Em razão da multiplicidade de recursos a versarem sobre a mesma controvérsia – possibilidade de cumulação de indenização por lucros cessantes com cláusula penal moratória nas hipóteses de atraso na entrega de imóvel em construção –, houve a afetação deste para julgamento conforme a sistemática estatuída nos arts. 1.036 e seguintes do CPC⁄15.

Voto do e. Relator: fixa tese no sentido do descabimento da cumulação da cláusula penal moratória com a indenização por lucros cessantes, quando aquela se revelar suficiente à reparação do dano decorrente do atraso na entrega de imóvel pela incorporadora⁄construtora.

É o brevíssimo relatório.

Acerca da questão controvertida, pesquisa no sistema eletrônico de jurisprudência desta Corte revela que o entendimento do STJ se encontra consolidado, desde ao menos o ano de 2009, no sentido da possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes.

Nesse sentido, alinho os seguintes recursos especiais julgados pelos colegiados das duas turmas de direito privado deste Tribunal:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. OBRIGAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. INEXISTÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
1. A instituição de cláusula penal moratória não compensa o inadimplemento, pois se traduz em punição ao devedor que, a despeito de sua incidência, se vê obrigado ao pagamento de indenização relativa aos prejuízos dele decorrentes. Precedente.
2. O reconhecimento de violação a literal disposição de lei somente se dá quando dela se extrai interpretação desarrazoada, o que não é o caso dos autos.
3. Dissídio jurisprudencial não configurado em face da ausência de similitude fática entre os arestos confrontados.
4. Recurso especial não conhecido.
(REsp 968.091⁄DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 19⁄03⁄2009, DJe 30⁄03⁄2009)
DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO PARCIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA. CLÁUSULA PENAL. PERDAS E DANOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1.- A obrigação de indenizar é corolário natural daquele que pratica ato lesivo ao interesse ou direito de outrem. Se a cláusula penal compensatória funciona como pre-fixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a cláusula penal moratória, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora.
2.- Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere na responsabilidade civil decorrente do retardo no cumprimento da obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema.
3.- O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso, além da multa moratória expressamente estabelecida no contrato, também o cumprimento, mesmo que tardio da obrigação e ainda a indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o período da mora da promitente vendedora.
4.- Recurso Especial a que se nega provimento.
(REsp 1355554⁄RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06⁄12⁄2012, DJe 04⁄02⁄2013)
RECURSOS ESPECIAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS NA PLANTA. ENTREGA DA OBRA. ATRASO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROPRIETÁRIO PERMUTANTE. LEGITIMIDADE. CLÁUSULA PENAL. RECIPROCIDADE. LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. PROVA. ÔNUS. RÉU. EXCESSO DE CHUVAS. ESCASSEZ DE MÃO DE OBRA. CASO FORTUITO. FORÇA MAIOR. NÃO CONFIGURAÇÃO. LUCROS CESSANTES. TERMO FINAL. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7⁄STJ. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS.
1. Os recursos especiais têm origem em ação de indenização por perdas e danos decorrentes de atraso na conclusão de obra objeto de contrato de compromisso de compra e venda para fins de aquisição de unidades imobiliárias em empreendimento comercial.
[...]
4. A cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes.
5. É possível cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel, pois aquela tem natureza moratória, enquanto esta tem natureza compensatória.
[...]
10. Recursos especiais parcialmente conhecidos e não providos.
(REsp 1536354⁄DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07⁄06⁄2016, DJe 20⁄06⁄2016)
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STJ. DANOS MORAIS. SIMPLES ATRASO. AUSÊNCIA.
1. Ação ajuizada em 29⁄08⁄2014. Recurso especial interposto em 06⁄06⁄2016 e distribuído a este gabinete em 22⁄09⁄2016.
2. É possível cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes quando há atraso na entrega do imóvel pela construtora. Precedentes.
3. Danos morais: ofensa à personalidade. Precedentes. Necessidade de reavaliação da sensibilidade ético-social comum na configuração do dano moral. Inadimplemento contratual não causa, por si, danos morais. Precedentes.
4. O atraso na entrega de unidade imobiliária na data estipulada não causa, por si só, danos morais ao promitente-comprador.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 1642314⁄SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄03⁄2017, DJe 22⁄03⁄2017)

Além desses precedentes, analisados colegiadamente, há um sem número de julgamentos realizados de forma monocrática ou em agravos internos⁄regimentais no mesmo sentido. A título ilustrativo, vale conferir: AgRg no AREsp 525.614⁄MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 25⁄08⁄2014; AgInt no AREsp 969.357⁄SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 03⁄05⁄2017; AgInt no AREsp 618.607⁄DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe 20⁄10⁄2017; AgRg no REsp 1531756⁄SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe 17⁄09⁄2015; REsp 953.907⁄MS, AgInt no REsp 1617556⁄DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 10⁄10⁄2017; AgInt no AREsp 1036849⁄SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 01⁄06⁄2017; AgInt no AREsp 835.184⁄DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe 25⁄05⁄2017; AgInt no AREsp 685.199⁄RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe 02⁄03⁄2017.

Não é desconhecida a possibilidade de alteração do posicionamento do Tribunal por ocasião da análise da matéria na sistemática dos recursos repetitivos.

Todavia, penso que essa modificação de entendimento, sobretudo sob as lentes dos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser levada a efeito com especial cautela, a exigir um maior ônus argumentativo, sendo reservada para as hipóteses em que houver divergências marcantes de posicionamento entre os julgadores ou quando surgirem novas circunstâncias fáticas capazes de influenciar na tomada de decisão.

No particular, rogando a mais respeitosa vênia aos defensores da tese contrária, o que se percebe é que o entendimento ora proposto pelo e. Min. Relator, além de, como visto, não encontrar respaldo na jurisprudência desta Casa, não decorre de alterações de paradigmas sociais ou da própria dinâmica inerente ao Direito, o que seria de se exigir para justificar a mudança de posição.

Como é cediço, a estabilidade da jurisprudência garante segurança e previsibilidade aos jurisdicionados, informando-os acerca das opções possíveis diante de uma situação concreta e, assim, permitindo-lhes ter ciência de seus direitos. A lição de TUCCI esclarece o ponto:

Na verdade , a harmonia pretoriana integra o cálculo de natureza econômica, sendo a previsibilidade que daquela decorre pressuposto inafastável para o seguro desenvolvimento do tráfico jurídico-comercial : uma mudança abrupta e não suficientemente justificada da posição dos tribunais solapa a estabilidade dos negócios.
Ademais, a jurisprudência consolidada garante a igualdade dos cidadãos perante a distribuição da justiça , porque situações análogas devem ser julgadas do mesmo modo, sobretudo no Brasil, em que há grande número de tribunais. O tratamento desigual é forte indício de injustiça em pelo menos um dos casos.
Em suma, ao preservar a estabilidade, orientando-se pelo precedente judicial em situações sucessivas assemelhadas, os tribunais contribuem, a um só tempo, para a certeza do direito e para a proteção da confiança na escolha do caminho trilhado pela decisão judicial .
(TUCCI, José Rogério Cruz e. O regime de precedente judicial no novo CPC , in Precedentes . Coord.: Fredie Didier Jr. et al . Salvador: Juspodivm, 2015, p. 448, sem destaque no original)

A força dos precedentes, como é sabido, foi objeto de valorização quando da edição do CPC⁄15, que atribuiu aos tribunais o dever de manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926), sendo certo que, consoante disposto no § 4º do mesmo artigo, a modificação de entendimento pacificado deve observar “a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia”.

Justamente em razão da força cogente da estruturação, pelo novo Código, da dogmática de um sistema de precedentes judiciais é que a superação de entendimentos firmados deve ser procedida tão somente quando houver justificativas fortes o bastante para sustentá-la.

No particular, todavia, não reputo, com a devida vênia, haver motivo plausível para a mudança de entendimento.

As hipóteses de superação de precedente, vale mencionar, foram bem descritas por FREDIE DIDIER JR:

[...] a decisão que implicar overruling exige como pressuposto uma carga de motivação maior , que traga argumentos até então não suscitados e a justificação complementar da necessidade de superação do precedente . A manutenção dos precedentes vigentes, de forma a gerar previsibilidade e garantir a isonomia na aplicação do direto exige um maior esforço argumentativo tanto à parte que litiga em face de precedente em sentido contrário, como ao órgão julgador que atue nessa revogação, estando tal ônus relacionado com o princípio da inércia argumentativa, já examinado.
Embora possam existir outros motivos. Celso de Albuquerque Silva bem sintetiza as hipóteses mais comuns de superação do precedente: (i) quando o precedente está obsoleto e desfigurado; (ii) quando é absolutamente injusto e⁄ou incorreto; (iii) quando se revelar inexequível na prática. Para Melvin Eisenberg, o overruling deve ocorrer quando: a) o precedente não mais corresponda aos padrões de congruência social e consistência sistêmica e b) as normas jurídicas que sustentam a estabilidade, tais como a isonomia e a segurança jurídica, mais fundamentam a sua revogação do que a sua preservação.
( Curso de direito processual civil , vol. 2. Salvador: Juspodivm, 13ª ed., 2018, p. 574)

Nesse passo, por não vislumbrar a presença de qualquer imperativo de justiça apto a justificar e conduzir à alteração do entendimento até então pacificado neste Tribunal, mantenho minha posição, manifestada em diversos julgados, no sentido de admitir a cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes no caso de atraso na entrega do imóvel pela incorporadora, uma vez que “a cláusula penal moratória, ao contrário do que ocorre em relação à pena compensatória, restringe-se a punir o retardo ou imperfeição na satisfação da obrigação, não funcionando como pré-fixação de perdas e danos” (REsp 1.665.550⁄BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 16⁄05⁄2017).

De se frisar, outrossim, que o precedente de minha relatoria (REsp 1.641.131⁄SP), citado no corpo do voto do e. Relator, não tratou da mesma situação fática aqui discutida. A hipótese, na realidade, cingia-se a determinar se, havendo pagamento parcial de obrigação assumida em acordo celebrado no curso da fase de cumprimento de sentença, o Juiz poderia reduzir a cláusula penal pactuada. Não se discutiu, portanto, acerca da possibilidade de cumulação da multa moratória com lucros cessantes, o que afasta a pertinência daquele julgado à resolução da presente controvérsia.

Cumpre destacar, por fim, que, em 28⁄12⁄2018, houve a publicação da Lei 13.786⁄18, que passou a regular de modo específico a matéria concernente ao inadimplemento de contratos de aquisição de imóvel em incorporação imobiliária e parcelamento do solo urbano.

A meu ver, essa alteração legislativa constitui um motivo a mais para manutenção do entendimento até então pacificado no STJ, garantindo isonomia àqueles que tiverem suas demandas solucionadas com base no mesmo substrato jurídico-normativo.

Forte nessas razões, rogando, novamente, a mais respeitosa vênia ao e. Min. Relator, encaminho proposta de fixação de tese nos seguintes termos:

É possível a cumulação de cláusula penal moratória com indenização pelos lucros cessantes decorrentes da não fruição do bem nas hipóteses de descumprimento do prazo de entrega do imóvel pela promitente vendedora.

Como corolário, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de restabelecer os efeitos da sentença de primeiro grau.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.635.428 - SC (2016⁄0285000-5)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : SILVIO RODRIGUES DAMASCENO
ADVOGADOS : GERSON ADRIANO LOHR - SC031456
KLAUS FRANZNER SELL - SC032239
LUIZ FERNANDO FRANZNER E OUTRO (S) - SC044026
RECORRIDO : CONCRETO CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA - EPP
ADVOGADO : FLAVIA MICHELLY CARDOSO DA SILVA - PR094401
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE POLÍTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR - BRASILCON -" AMICUS CURIAE "
ADVOGADO : AMANDA FLÁVIO DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - MG072110
INTERES. : CÂMARA BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO - CBIC - " AMICUS CURIAE "
ADVOGADO : SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA E OUTRO (S) - RJ010502
INTERES. : ASSOCIACAO BRASILEIRA DE INCORPORADORAS IMOBILIARIAS - ABRAINC -" AMICUS CURIAE "
ADVOGADO : JULIANA CORDEIRO DE FARIA E OUTRO (S) - MG063427
INTERES. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DE GRANDES ESTRUTURAS NO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDUSCON - " AMICUS CURIAE "
ADVOGADO : RICARDO DE OLIVEIRA CAMPELO E OUTRO (S) - PR033204
INTERES. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DA GRANDE FLORIANÓPOLIS - SINDUSCON - FPOLIS -" AMICUS CURIAE "
ADVOGADO : DIOGO BONELLI PAULO E OUTRO (S) - SC021100
RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO:

1. Na origem, SILVIO RODRIGUES DAMASCENO ajuizou ação de cumprimento de cláusula contratual c⁄c perdas e danos em face de CONCRETO CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA. - EPP, com base no descumprimento pela ré de obrigação prevista em contrato de compra e venda pactuado entre as partes, cujo objeto era um apartamento localizado no Residencial Brasília Beltramini.

Alegou haver no contrato previsão quanto à entrega do imóvel de até 18 meses após a assinatura, sob pena de multa mensal (Cláusula 6ª). Esclareceu que referido contrato fora assinado em 22 de julho de 2010 e que a obra deveria ter sido finalizada em 22 de janeiro de 2012, mas que recebera as chaves do imóvel somente por volta do dia 15 novembro de 2012, tendo a averbação da conclusão da obra perante o Registro de Imóveis ocorrido em 13 de novembro de 2012. Afirmou que, por conta do atraso, experimentou danos materiais, assim como abalo, angústia e aflição.

Requereu, em suma, (a) o pagamento de multa, em caso de resolução contratual, de 25% sobre o valor do contrato mais a quantia de 1% ao mês pelo atraso, prevista no contrato pela fruição do imóvel, na forma da Cláusula 8.6 do contrato de promessa de compra e venda; (b) o pagamento de perdas e danos no valor de R$ 4.866,66 (quatro mil oitocentos e sessenta e seis reais e sessenta e seis centavos), referente aos R$ 500,00 (quinhentos reais) pagos durante os 9 meses do período de locação ou, caso não seja aceito tal pedido, para que seja condenada em lucros cessantes em valor semelhante ou em valor a ser arbitrado em liquidação de sentença.

O sentenciante de piso julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a ré a pagar ao autor, desde 23 de maio de 2012 até a data em que o apartamento foi entregue, a título de perdas e danos, aluguel mensal em valor unitário, que deverá ser apurado na fase de liquidação⁄execução de sentença, levando em consideração o mercado imobiliário da região.

A empresa ré interpôs apelação. Pleiteou o afastamento da obrigação de pagamento de multa contratual, ante a latente validade das disposições contratuais, assim como da condenação ao pagamento de indenização complementar e ao pagamento de alugueres à Recorrida referentes ao período em que fora prorrogada a entrega da obra.

Julgado o recurso, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido de condenação à indenização por danos materiais equivalentes a alugueres, mantendo-se no mais a sentença, nos termos da ementa abaixo reproduzida (fls. 325-326):

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - VIOLAÇÃO NÃO VERIFICADA
Mera repetição dos argumentos já elencados na peça de defesa não configura afronta á dialeticidade, desde que combatam os fundamentos do decisório e demonstrem o interesse recursal.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PRAZO DE ENTREGA - CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA - PREVISÃO CONTRATUAL - EXTRAPOLAMENTO - INADIMPLÊNCIA CONFIGURADA
1 Nos contratos de compra e venda de bens imóveis, desde que expressamente prevista e com prazo pautado na razoabilidade, é válida a cláusula que estende o prazo de entrega além do ajustado pelas partes contratantes.
2 Extrapolado o interregno previsto, considerando-se a abusividade da possibilidade de duplo elastecimento, um sem qualquer motivo e outro por razões disciplinadas na avença, ou entregue o bem fora do prazo contratualmente estipulado, responde a incorporadora pelos prejuízos suportados pelo adquirente consumidor.
DANO MATERIAL - ATRASO NA ENTREGA DE APARTAMENTO - CLÁUSULA PENAL - ALUGUÉIS - CUMULAÇÃO INDEVIDA
1 O contratante responsável pelo atraso na entrega de imóvel adquirido na planta, dá azo á aplicação da cláusula penal contratualmente prevista.
2 Segundo determina o art. 416, parágrafo único, do Código Civil, ausente previsão contratual, não pode o credor cobrar indenização por perdas e danos cumulativamente à cláusula penal, notadamente quando ambas as postulações têm idêntica natureza.
JUROS DE 'PRÉ-AMORTIZAÇÃO" - ENTREGA DO IMÓVEL - ATRASO - PERÍODO DE PAGAMENTO - PROLONGAMENTO - RESSARCIMENTO DEVIDO
O comprador responde pelos juros de pré-amortização durante a fase de construção até a data prevista contratualmente para a entrega do imóvel. Os valores pagos após esse marco final devem ser restituídos na forma simples pela construtora que deu causa ao atraso e à prorrogação do período de cobrança daquele encargo.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA
Para que haja condenação em multa por litigância de má-fé é necessário que esteja evidenciado o dolo do litigante em prejudicar a parte contrária ou o de atentar contra o regular desenvolvimento do processo.

Foi interposto recurso especial por SILVIO RODRIGUES DAMASCENO, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal.

Nas razões do recurso especial, a parte ora recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, que o acórdão violou os arts. 389 e 475 do Código Civil.

Afirma ser possível a cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal, incorrendo o acórdão recorrido em divergência jurisprudencial com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos especiais n. 1.355.554⁄RJ, n. 953.907⁄MS e n. 968.091⁄DF.

Em contrarrazões ao recurso especial (fls. 373-381), aduz a recorrida que: a) o recorrente pretende o reexame de provas; b) a multa contratual, consoante o escólio de Sérgio Cavalieri Filho, Orlando Gomes, Orozimbo Nonato e Pontes de Miranda, é cláusula penal que tem por escopo fixar previamente a liquidação de eventuais perdas e danos; c) a cumulação da multa contratual com indenização por perdas e danos viola o art. 416 do CC, caracterizando bis in idem; d) o contrato firmado prevê multa de 0,5% do preço do imóvel no caso de inadimplemento contratual.

Admitido o recurso especial na origem, ascenderam os autos a esta Corte Superior e, verificada a multiplicidade de recursos a versarem sobre a mesma controvérsia - possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda -, revelou-se imperiosa a afetação do presente recurso como representativo da controvérsia, conjuntamente com o REsp n. 1.498.484⁄DF, nos termos do art. 1.036, § 5º do CPC⁄2015 (fls. 397-404).

Em parecer apresentado às fls. 412-417, o Ministério Público Federal opinou nos termos da seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
1. O entendimento adotado pelo juízo a quo encontra-se em desarmonia com a jurisprudência dessa Corte Superior de Justiça acerca da matéria sub examine, já restando pacificado o entendimento de que, diante do atraso na entrega de unidade imobiliária objeto de contrato⁄promessa de compra e venda, torna-se possível ao contratante lesado o recebimento do valor previsto em cláusula penal, cumulando-se tal sanção com indenização adicional por perdas e danos.
2. Tal entendimento, que merece ser integralmente reafirmado, agora em sede repetitiva, tem como um dos principais fundamentos o fato de que a cláusula penal tem caráter moratório, decorrente da não entrega do imóvel no prazo acordado, ao passo que as perdas e danos por lucros cessantes resultam de aspecto compensatório, o que evidencia a nítida natureza distinta das reparações.
3. Pelo provimento do recurso especial.

Em vista da transcendência social, econômica e jurídica dos precedentes e teses que serão consolidados pela jurisprudência desta Corte, realizou-se audiência pública, nos moldes do disposto no art. 185, I, do RISTJ, com a participação de pessoas e entidades com representatividade técnica na área de conhecimento a que pertenciam e com atuação ou expertise especificamente na matéria, valendo destacar as seguintes:

a) Professor Otavio Luiz Rodrigues Junior, para quem, em síntese, o Código Civil estabeleceu que a cláusula penal compensatória no Brasil não tem função punitiva, mas eminentemente compensatória e puramente indenizatória, não sendo possível haver cumulação de indenização com cláusula penal compensatória, seja o regime jurídico de direito civil ou de direito do consumidor. Acrescentou que a interpretação correta a ser conferida ao art. 410 do CC é que a cláusula penal não é demandável de modo coativo; ou seja, a parte interessada pode não se utilizar da cláusula penal e discutir lucros cessantes, perdas e danos, de modo livre, por meio de instrução ampla, apenas abrindo mão da agilidade que a cláusula penal confere.

b) por sua vez, o Professor Flávio Tartuce enfatizou a natureza jurídica de contratos de adesão própria da aquisição imobiliária. Lembrou que o Código Civil de 2002 prevê proteção ao aderente contratual (art. 423), com interpretação pró-aderente, e a nulidade de cláusulas que implicam na renúncia antecipada do aderente a direito resultante do caráter do negócio (art. 424). Firmou, também, a impossibilidade de cumulação da cláusula penal compensatória, para os casos de inadimplemento absoluto, com os lucros cessantes. Ponderou acerca da utilização, para solução da questão, de princípios do direito contratual, tais como proporcionalidade e razoabilidade, boa-fé objetiva e função social do contrato.

c) para o Professor José Fernando Simão, a cláusula penal não se cumula com prejuízos suplementares, salvo autorização expressa do próprio contrato. A cláusula penal "fecharia" a questão, encerraria a autonomia privada. Na hipótese de ser abusiva, nos casos em que existirem outros danos, deve-se anular a cláusula penal e fixar indenização apenas quanto aos prejuízos provados.

d) Sylvio Capanema, também comungando da opinião revelada pelos outros expositores, afirmou a natureza compensatória da cláusula penal, traduzindo sua cumulação com lucros cessantes, ou com qualquer outra verba a título de perdas e danos, em um bis in idem repudiado pela ordem jurídica brasileira. Asseverou que a cláusula penal não é punitiva, mas, ao contrário, substitui a obrigação que visa garantir, não havendo, portanto, como cumulá-la com qualquer outra análoga a perdas e danos, sob pena de enriquecimento indevido do próprio credor.

e) Gustavo Franco, baseado numa análise econômica, alertou que a atividade de incorporação residencial é complexa, e envolve relação de vários anos entre coletivos de pessoas que se agrupam de forma condominial para relacionarem-se com uma construtora, que, por sua vez, relaciona-se com vários fornecedores. Pontuou o eminente economista o que se segue, de acordo com as notas taquigráficas juntadas aos autos:"E mais, a mecânica econômica de operação deste setor compreende o fato de que o empreendedor, o incorporador, começa o processo, depois de ter um projeto, vendendo a descoberto, vendendo uma mercadoria que ele vai construir com o produto da venda da coisa antes dela existir. Empresarialmente, é um negócio arriscado. O momento em que a construção se encerra, que se diz na nossa linguagem econômica que o empreendimento se encontra performado, é o momento onde se constituiu uma garantia para então o agente financeiro entrar no processo e financiar o restante da compra. Até aquele momento, todo o desembolso, todo o fluxo de caixa é negativo para o incorporador e, neste momento da entrega, é quando ele começa a ter o cash flow positivo. [...] O incorporador que atrasa perde dinheiro. Esse é o momento em que ele passa a ter capital de giro positivo e se isso demorar ele estressa as suas necessidades financeiras. Portanto, é muito estranho pensar que o atraso deva ser objeto de uma punição quando ele já está sendo punido pela própria estrutura contratual, que ordena essa atividade econômica. Ela já tem esse alinhamento de incentivos de forma natural. [...] para nós, economistas, quando se estipula números dessa ordem de meio a um por cento para o atraso está-se praticando o que os colegas advogados chamam de lucros cessantes, é uma indenização que repõe exatamente a situação econômica que haveria, caso a obrigação tivesse sido cumprida. E, portanto, a acumulação, obviamente, é pagar duas vezes a mesma coisa e do nosso ponto de vista econômico não faz nenhum sentido."

f) Walter José Faiad, em nome do IDEC, sinalizou, em contraponto às manifestações do dr. Gustavo Franco, que, "em Direito, talvez diferentemente da Economia, nós temos o fenômeno da boa-fé, que se positiva principalmente no fenômeno que Menezes Cordeiro chamou de surrectio, que é a construção de uma cláusula implícita que estava lá e ninguém viu. Daí por que há a possibilidade sim de, mesmo não existindo a cláusula em desfavor do consumidor, que seja aplicada. O nome disso é paridade, e é mais antigo talvez do que a escrita, porque há sociedades que não tinham escrita, mas já tinham mecanismos de solução de conflito que eram baseados em talião".

Juntaram memoriais aos autos os seguintes interessados: Dra. Maria Catarina Bustos Catta Preta, habilitada para participação na Audiência Pública referida; Associação Nacional das Defensoras e Defensores Públicos – ANADEP (fls. 139-142); Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC (fls. 145-146); Sindicato da Indústria da Construção Civil de Grandes Estruturas no Estado de São Paulo – SINDUSCON⁄SP (fls. 148-151); Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – BRASILCON; Comissão de Direito Imobiliário da Ordem dos Advogados do Brasil⁄PA (fls. 153-172); Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo – SECOVI⁄SP (fls. 205-208); Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias – ABRAINC; Sindicato da Indústria da Construção Civil de Grandes Estruturas da Grande Florianópolis – SINDUSCON⁄FPOLIS; Eduardo Abreu Biondi e Antonio Ricardo Corrêa, em nome da Comissão de Defesa do Consumidor da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil do Estado do Rio de Janeiro⁄RJ; Dra. Amanda Moreira Monteiro; Câmara Brasileira da Indústria da Construção – CBIC; Associação Brasileira de Incorporadoras de Condomínio Fechado – ABRICONF; Dr. Darlan Geremia e Dra. Melina da Silva Geremia; dra. Larissa Romana.

Na sessão anterior, foi deferido o ingresso de amici curiae e acolhida Questão de Ordem - para ensejar segurança, evitar surpresa e permitir maior qualificação dos debates que envolvem os quatro recursos repetitivos afetados -, estabelecendo que não serão aplicados diretamente os dispositivos da superveniente novel Lei n. 13.786⁄2018, de 27 de dezembro de 2018, para a solução dos casos em julgamento.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.635.428 - SC (2016⁄0285000-5)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : SILVIO RODRIGUES DAMASCENO
ADVOGADOS : GERSON ADRIANO LOHR - SC031456
KLAUS FRANZNER SELL - SC032239
LUIZ FERNANDO FRANZNER E OUTRO (S) - SC044026
RECORRIDO : CONCRETO CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA - EPP
ADVOGADO : FLAVIA MICHELLY CARDOSO DA SILVA - PR094401
INTERES. : INSTITUTO BRASILEIRO DE POLÍTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR - BRASILCON - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : AMANDA FLÁVIO DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - MG072110
INTERES. : CÂMARA BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO - CBIC - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA E OUTRO (S) - RJ010502
INTERES. : ASSOCIACAO BRASILEIRA DE INCORPORADORAS IMOBILIARIAS - ABRAINC - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : JULIANA CORDEIRO DE FARIA E OUTRO (S) - MG063427
INTERES. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DE GRANDES ESTRUTURAS NO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDUSCON - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : RICARDO DE OLIVEIRA CAMPELO E OUTRO (S) - PR033204
INTERES. : SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL DA GRANDE FLORIANÓPOLIS - SINDUSCON - FPOLIS - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : DIOGO BONELLI PAULO E OUTRO (S) - SC021100
EMENTA

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786⁄2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC⁄2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):

2. Assinalo, de início, que a conveniência da afetação, procedida em acórdão deste Colegiado de fls. 395-404, foi constatada pela relevância do tema, como também pelos amici curiae e expositores durante a longa e profícua audiência pública, que trouxe inúmeros e preciosos subsídios para a qualificação da decisão.

Ademais, consoante informação obtida no Banco Nacional de Demandas Repetitivas e Precedentes Obrigatórios, há 10.613 processos oficialmente sobrestados no aguardo do julgamento das duas teses afetadas, sendos 6.427 recursos referentes ao tema 971 e 4.186 referentes ao Tema 970. A Assessoria do Núcleo de Gerenciamento de Precedentes - Nugep informou, ainda, que é muito comum existir um número bastante superior de feitos sobrestados sem que se tenha efetuado o respectivo lançamento de decisões ou de códigos padronizados para o acompanhamento.

Outrossim, é bem de ver que, em vista da afetação dos Temas 970 e 971, os Ministros e as Turmas de Direito Privado do STJ vêm desde então se abstendo de julgar recursos especiais, devolvendo-os à origem, diante da possibilidade de consolidação, mudança ou aperfeiçoamento da jurisprudência.

Nesse sentido, mencionam-se os seguintes precedentes das duas Turmas de Direito Privado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO MANIFESTADA NA VIGÊNCIA DO NCPC. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MATERIAL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL (TEMA 970) E DE INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DO CONSUMIDOR (TEMA 971). MATÉRIAS AFETADAS PARA JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. SUSPENSÃO DO FEITO.
RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.
1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos no Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9⁄3⁄2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A matéria acerca da possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes (danos materiais) com a cláusula penal (Tema 970), bem como acerca da possibilidade ou não de inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda (Tema 971), foram afetadas pela Segunda Seção ao rito dos Recursos Representativos de Controvérsia, ainda não julgados, sendo determinada a suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos.
3. Caracterizada a identidade de questão de direito submetida à sistemática dos recursos repetitivos, devem ser devolvidos os autos ao Tribunal de origem, nos termos do artigo 256, L, inciso I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.4. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1694895⁄SE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2018, DJe 22⁄11⁄2018)
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. TEMA 971 DO STJ. MATÉRIA AFETADA À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. DECISÃO IRRECORRÍVEL.
1. É firme no âmbito desta Corte o entendimento de que é irrecorrível a decisão que determina a devolução dos autos ao Tribunal de origem, a fim de aguardar-se o julgamento de matéria submetida ao rito dos recursos repetitivos. Precedentes.
2. Agravo interno não conhecido.
(AgInt nos EDcl no AREsp 1000348⁄RJ, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 21⁄11⁄2017, DJe 28⁄11⁄2017)

Assim, penso ser extremamente relevante proceder à fixação da tese, tal como antes deliberado pela Seção.

3. Do mesmo modo, é mister assinalar, uma vez mais, que, na Questão de Ordem aprovada à unanimidade por este egrégio Colegiado, ficou estabelecido que não serão aplicados diretamente os dispositivos da superveniente novel Lei n. 13.786⁄2018, de 27 de dezembro de 2018, para a solução dos casos em julgamento.

4. A principal questão controvertida - único objeto da afetação ao rito dos recursos repetitivos - consiste em saber se é possível a cumulação de indenização por lucros cessantes com a cláusula penal moratória no casos de inadimplemento (relativo) do vendedor, em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda.

Acerca da questão, decidiu o acórdão recorrido (fls. 334-335):

4 Cláusula penal e cumulação com perdas e danos
4.1 Insurge-se a recorrente contra a condenação ao pagamento de multa contratual, porquanto existente cláusula excepionando a penalidade, e à possibilidade de cumulação entre pena convencional e indenização por perdas e danos.
Procede em parte o reclamo.
Inicialmente, destaca-se que o descumprimento do pacto pelo apelante foi apreciado no tópico anterior, de sorte que são desnecessários novos comentários a esse respeito.
No tocante à multa contratual, estabelece o contrato:
"6.2) Se a PROMITENTE VENDEDORA não concluir a obra no prazo estabelecido, já admitido a tolerância, pagará ao (s) PROMITENTE (S) COMPRADOR (ES), a título de pena convencional, a importância equivalente a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do preço do imóvel objeto deste contrato, por mês ou fração de mês de atraso, até a averbação da conclusão da obra na matrícula junto ao Registro de Imóveis" (fl. 27).
A cláusula penal está disciplinada entre os artigos 408 e 416 do
Código Civil, dos quais se destacam:
"Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a beneficio do c' credor" .
(...)
A recorrente busca ver-se livre da pena convencional com base na cláusula 6.3, acima reproduzida, segundo a qual não incidirá qualquer sanção ou 8 multa caso ocorra "longo período de chuvas que impeçam ou dificultem substancialmente etapas importantes da obra" (fl. 27). Acontece que, como ficou estabelecido no tópico anterior, não restou demonstrado nos autos a ocorrência 8, desse fato impeditivo do direito do autor.
(...)
Destarte, a excludente de responsabilidade não pode ser admitida, c:
o de modo que, como houve a pactuação, a multa deve ser mantida, na forma determinada na sentença.
o 4.2 Por outro lado, ensina Sílvio de Salvo Venosa que, por regra, são inacumuláveis a cobrança da multa penal e das perdas e danos:
"[...] se o credor optar pela cobrança da multa, não pode, em princípio, cumulá-la com as perdas e danos: electa una via non datur regressum ad alteram cal (escolhida uma via, não se pode optar pela outra)" (op. cit. p. 336).
É o que vem disciplinado no art. 416 do Código Civil:
"Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor 5 alegue prejuízo. o Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ce, ao credor provar o prejuízo excedente" .
Portanto, a cumulação é permitida somente nos casos em que prevista pela avença, de sorte que a indenização é, assim, suplementar, isto é, somente haverá condenação a perdas e danos sobre aquilo que sobejar o montante da cláusula penal.
(...)
No caso dos atos, inexiste convenção estabelecendo a possibilidade de cobrança de indenização equivalente a aluguéis além da cláusula penal g, (que tem como um dos desideratos a prefixação das perdas e danos). Haja vista serem verbas com semelhante finalidade (a pena convencionada entre as partes equivale a 0,5% do valor do imóvel por mês de atraso), a fim de evitar bis in dem, a condenação deve limitar-se aquilo contratualmente estabelecido. Dessa forma, reforma-se a sentença, julgando-se improcedente o pedido de indenização equivalente a aluguéis.

Portanto, é incontroverso, no caso, conforme apurado pelas instâncias ordinárias, que a avença a que aderiu o autor, ora recorrente, prevê que, se transcorrido o prazo de tolerância para a entrega do imóvel, incide multa de 0,5% sobre o valor de contrato por mês de atraso até a averbação da conclusão da obra no Registro de Imóveis, sustentando o autor caber a cumulação com o arbitramento de lucros cessantes, no valor de mercado do aluguel do imóvel, por todo o período de mora.

Nota-se, inicialmente, que, em relação às incorporações imobiliárias, embora nada impeça que o incorporador seja o proprietário do terreno, o mais das vezes o empreendimento inicia-se "quando um indivíduo procura um proprietário do terreno bem situado [que pode ser pessoa física ou jurídica, inclusive construtora não disposta ou que esteja sem capital de giro e acesso a linha de crédito para promoção de incorporação] e incute-lhe a ideia de realizar ali a edificação de um prédio coletivo", obtendo, então, "opção do proprietário, na qual se estipulam as condições em que este aliena o imóvel". Vendidas todas as unidades, promove a regularização de transferência de domínio, reunindo em uma única escritura o vendedor e os compradores que ele nunca viu, aos quais são transmitidas as respectivas quotas ideais do terreno (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 219-220).

Logo, "na prática, a lei pretendeu abrir oportunidade a que terceiros, ligados ao exercício da atividade, pudessem desempenhar-se da incorporação, sem o investimento na compra do terreno, ao mesmo tempo em que visou incentivar os proprietários de áreas edificáveis a que permitissem a realização de um empreendimento, sem que assumissem, em nome próprio, as responsabilidades das incorporações, que são muitas" (AVVAD, Pedro Elias. Direito imobiliário: teoria geral e negócios imobiliários. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 583).

Caio Mário anota, com sua autoridade de renomado doutrinador de direito privado e autor do anteprojeto que resultou na mencionada Lei de Incorporações, que é o incorporador a chave do negócio, agindo in nomine suo e por direito próprio pelo andamento do complexo projeto:

Como temos acentuado, o incorporador é algo mais do que um corretor e algo mais que um mandatário. Ele é a chave do negócio, como tem sido reconhecido em justiça. É ele quem promove a constituição do condomínio, quem harmoniza os interesses, encaminha as pessoas e as coisas para a consecução do resultado, que é o edifício todo inteiro. "Na sua qualidade de incorporador age in nomine suo e por direito próprio. Deve, pois, suportar, como o fundador da S.A., os riscos da sua iniciativa e as responsabilidade do andamento do plano. Tanto maior é a responsabilidade, e tanto mais pessoal é esse risco, quanto é certo que se negócio de incorporação é lucrativo. Conseguintemente, há de suportar os ônus do empreendimento e deve responder civilmente com seus bens, e ainda com a sua pessoa". (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações . 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 229-230)

Nessa esteira, como bem abordado pelo jurista Flávio Tartuce na audiência pública levada a efeito, os contratos de aquisição imobiliária, para além de serem contratos de consumo ou não (como no caso de imóveis adquiridos por investidores), são usualmente de adesão, "em que não há margem para negociação, ao passo que, pelo menos em regra, claro, existem exceções, as cláusulas são predispostas e são impostas ao adquirente".

A incorporação, a par de envolver uma gama de contratos coligados, demanda grande expertise e obtenção de dados multidisciplinares, com "visão de empresário, medindo e conjeturando a realidade local, de modo a não se lançar em uma aventura e não obter sucesso no seu empreendimento. Daí a necessidade de estudos a cargo de profissionais em urbanismo, sociologia urbana, política e economia, a fim de oferecerem subsídios ante um investimento geralmente elevado, de modo a visualizar expectativa de, no mínimo, relativo sucesso nas vendas. Somente assim é alcançada a percepção das tendências do mercado, não bastando o mero tino empresarial, ou a sensibilidade do empreendedor" (RIZZARDO, Arnaldo. Condomínio edilício e incorporação imobiliária. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 294).

É dizer: o incorporador, diante da multiplicidade de funções que exerce para dar seguimento ao empreendimento por ele idealizado, acaba desenvolvendo as atividades referidas na segunda parte do art. 3º do CDC.

Em suma, como exposto em audiência pública pelo economista Gustavo Franco, cuida-se de negócio com muito risco envolvido, pois o incorporador começa o processo, depois de um projeto, vendendo a descoberto um bem que vai construir com o produto da venda, antes mesmo de ela existir. Quando a construção se encerra, diz-se na linguagem econômica que o empreendimento está "performado", momento em que passa a constituir uma garantia para o agente financeiro entrar no processo e efetivar o usualmente necessário financiamento do restante da compra. A "velocidade na entrega" também atende ao interesse da incorporadora, sendo "o quesito número um para determinar a lucratividade da atividade".

5. Cumpre reproduzir, neste momento, dispositivos do Código Civil que serão úteis à solução da questão sob exame:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado .
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Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
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Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
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Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar .
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Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual
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Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal .
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Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
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Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
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Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

Nesse passo, é consabido que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório - uma condição - por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (geralmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou ainda, como no presente caso, a cláusula penal pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio, isto é, defeituoso), recebendo, assim, a denominação de cláusula penal moratória.

Dessarte, o estabelecimento da prefixação da multa no próprio contrato atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro.

Com efeito, a interpretação dos arts. 389, 394 e 487 do CC deixa nítido que, não cumprida a obrigação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir, se ainda lhe for útil, o cumprimento da obrigação principal, indenização por perdas e danos, mais juros de mora, atualização monetária e, se necessário o ajuizamento de ação, honorários advocatícios.

A um só tempo, consagrando o princípio da reparação integral dos danos e prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora, o art. 402 do CC estabelece que as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Observa-se, por oportuno, que a natureza da cláusula penal não exige, para o seu estabelecimento, o emprego das expressões tradicionais (cláusula penal, pena convencional ou multa). Ela existe e produz seus efeitos, desde que os interessados se sirvam desses e de outros termos equivalentes. Por outro lado, pode acontecer que não se trate de cláusula penal, embora os interessados assim o tenham expressado. Cumpre, em tal hipótese, pesquisar a verdadeira intenção das partes contratantes (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das obrigações. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 421-431).

Nesse sentido, destaca Pablo Rentería:

Por isso a individuação da tutela de cada contrato deve partir igualmente da análise de seu perfil funcional, ou seja, além de questionar quem contrata e o quê, é preciso também investigar as razões do contrato, ou seja, as finalidades que as partes perseguem por meio da execução do contrato . Esta questão é de grande importância e, em certos aspectos, superior às outras, pois é ela que permite que se projete na tutela contratual os valores do ordenamento que são relevantes para aquele concreto regulamento de interesses. (RENTERÍA, Pablo. Considerações acerca do atual debate sobre o princípio da função social do contrato. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 298).

De fato, como é notório e bem exposto em audiência pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza, habitualmente, nos contratos de promessa de compra e venda, há claúsula estabelecendo multa que varia de 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locador.

Menciona-se precedente deste Colegiado (EREsp n. 1.341.138⁄SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti), assim ementado:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO.
1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.
2. A citação é o marco inicial para a incidência dos juros de mora, no caso de responsabilidade contratual. Precedentes.
3. Embargos de divergência acolhidos.
(EREsp 1341138⁄SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09⁄05⁄2018, DJe 22⁄05⁄2018)

No referido precedente, Sua Excelência dispôs:

Prevalece nessa Corte o entendimento esposado no paradigma e nos demais acórdãos apresentados pelos embargantes, qual seja, descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, ainda que não demonstrada a finalidade negocial da transação .
[...]
São devidos, portanto, lucros cessantes aos embargantes, correspondentes ao valor locatício do bem , no período de atraso na entrega do imóvel (de setembro de 1989, data incontroversa, conforme sentença, à fl. e-STJ 906, até abril de 2000, data do ingresso dos autores em sua posse, conforme decidido pelo acórdão recorrido, e-STJ, fls. 1296-97). Deverão aos autos, todavia, retornar ao Tribunal de origem para que se manifeste a respeito do valor locatício do bem no período, uma vez que o valor definido pela sentença, com base na perícia, foi objeto de impugnação na apelação da ora embargada e, em se tratando de matéria de fato controvertida, não cabe seu exame pelo STJ.
Os juros de mora, em responsabilidade contratual, devem incidir a partir
da citação. A propósito:

Embora por dever lealdade não se desconheça haver alguns precedentes, um inclusive de minha relatoria - a grande maioria em sede de agravo interno, sem maior debate ou reflexão -, apontando a natureza de pena da cláusula moratória, na verdade, a sua natureza é eminentemente reparatória, ostentando, reflexamente, função dissuasória.

Tanto a reparação civil quanto a punição ostentam função dissuasória. A dissuasória, no âmbito da responsabilidade civil (contratual ou extracontratual), diferencia-se da meramente punitiva por buscar dissuadir condutas futuras mediante reparação⁄compensação dos danos individuais (FACCHINI NETO, Eugênio. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo código civil e a constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 164).

Tanto é assim que o art. 412 do CC⁄2002, em linha com as mais modernas legislações que se extraem do direito comparado e com a natureza meramente reparatória da cláusula penal moratória, estabelece, prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado, que o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. Já o art. 413 do Diploma civilista, com o mesmo intento de claramente conferir caráter reparatório, e não punitivo, da cláusula penal, dispõe que a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.

A doutrina amplamente majoritária anota a natureza eminentemente indenizatória da cláusula penal moratória quando fixada de maneira adequada:

A fim de escapar às dificuldades inerentes à demonstração e quantificação dos prejuízos decorrentes de um eventual inadimplemento, as perdas e danos podem ser fixadas por cláusula penal, como expressamente autoriza o Código Civil (ver comentários aos arts. 408 a 416) .
[...]
A cláusula penal serve, de um lado, como prefixação de perdas e danos devidas em caso de inadimplemento; e, de outro, como reforço da obrigação ou estímulo ao devedor para o cumprimento da prestação.
[...]
Estudos mais recentes têm, todavia, rejeitado a combinação de uma função punitiva com uma função compensatória, insistindo na precisa distinção entre as cláusulas de função punitiva ou sancionatória, e aquelas de liquidação antecipada do dano, destinadas a pré-fixar o montante da indenização.
[...] a cláusula penal não se confunde com outras penalidades de natureza processual, como as chamadas astreintes , que têm por finalidade "compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer e que não correspondem a qualquer indenização por inadimplemento". (TEPEDINO, Gustavo; Schreiber, Anderson. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código civil comentado : artigos 233 a 420. São Paulo: Atlas, 2008, p. 376, 390 e 391)
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Sob esse primeiro aspecto a stipulatio poenae destina-se, portanto, a assegurar o exato cumprimento da obrigação; b ) ela fixa, ainda, antecipadamente o valor das perdas e danos devido à parte inocente, no caso de inexecução do contrato pelo outro contratante. Constitui, assim, liquidação à forfait , cuja utilidade consiste, precisamente, em determinar com antecedência o valor dos prejuízos resultantes do não cumprimento da avença. Estipulando-a, como diz GIORGI, deixam os contratantes expresso que desejam, por esse modo, furtar-se aos incômodos da liquidação e da prova, que, muitas vezes, não são simples nem fáceis, requerendo tempo e despesa.
Vislumbram-se destarte, nitidamente, as duas faces da cláusula penal (intimidação e ressarcimento). De um lado, como meio de pressão, ela reforça o vínculo, compelindo o devedor a honrar sua palavra; de outro, como instrumento de indenização, fixa a priori cifra que o contratante terá de pagar, caso se torne inadimplente, isto é, converte em res certa aquilo que é incerto.
Suas afinidades com outras obrigações - Dessa segunda função da cláusula penal decorre, num relance, sua estreita analogia com as perdas e danos. Efetivamente, no fundo, os prejuízos regulados pelo art. 402 do Código Civil de 2002 e os prefixados numa cláusula penal são da mesma natureza, consistindo na sua redução a determinada soma em dinheiro ( pecuniae estimatio ). A diferença é que, na pena convencional, o quantum vem de antemão arbitrado pelas próprias partes interessadas, enquanto nas perdas e danos fixa o juiz seu montante, após regular liquidação, ou comprovação.
[...]
Espécies - A cláusula penal poder referir-se: a ) à inexecução completa da obrigação; b ) à de alguma cláusula especial; c ) á mora, simplesmente (Cod. Civil de 2002, art. 409). Nos dois primeiros casos (letras a e b ), denomina-se compensatória , e, no último (letra c ), moratória .
[...]
À pena convencional terá direito o credor, sem dependência da prova de prejuízo efetivo.
[...]
Vejamos, por fim, a hipótese da letra c , vale dizer, estipulação de cláusula penal para o caso de simples mora. Em tal conjuntura consoante a mesma regra do art. 411 do Código Civil de 2002, ao credor cabe reclamar simultaneamente a pena convencional e a prestação principal.
[...]
Dada a circunstância apontada, que possibilita a cumulação das prestações, não costuma ser elevada a multa moratória. Há quem se recomende até que se tenha em vista o valor da pena, para se poder caracterizá-la como moratória ou compensatória.
[...]
Nosso Código Civil de 2002, porém, repita-se, num dispositivo prudente e que se aplica tanto às obrigações civis como às mercantis, põe freio ao individualismo das partes: o valor da multa não pode exceder o da obrigação principal. (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das obrigações . 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 421-431)
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Dispõe o art. 402 do Código Civil que, "salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Essa norma se conecta aos arts. 186 e 927 do Código Civil, para ressaltar que no direito civil a inexistência do dano é óbice à pretensão de qualquer espécie de reparação.
[...]
Todavia, quando a conduta praticada for contrária a uma relação obrigacional particularizada e preexistente, ofendendo-se um dever positivo de dar, fazer ou não fazer, ingressamos na seara da responsabilidade civil negocial, que será imputada àquele que gerou danos à outra parte da relação jurídica. A obrigação de ressarcir decorre tanto da inexecução total do vínculo obrigacional - inadimplemento absoluto - como do parcial - mora .
[...]
Os arts. 403 e 944 do Código Civil dispõem que a indenização será mensurada pela extensão do dano. Portanto, na aferição do quantum indenizatório, é prescindível a aferição do grau de culpa do agente, sendo suficiente a preocupação do magistrado com o vulto concreto dos prejuízos.
[...]
O que significaria a sentença que inicia o comando do art. 402 do Código Civil,"salvo as exceções expressamente previstas em lei"? Em algumas hipóteses taxativamente abordadas no Código Civil e localizadas na responsabilidade contratual, a prova do prejuízo pelo credor será dispensada. É o que se dá na imposição de pleno direito dos juros moratórios e cláusula penal (arts. 407 e 416, CC).
Por último, deve-se atentar para a parte final do art. 403 do Código Civil:"as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direito e imediato". (ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe; FARIAS; Cristiano Chaves de. Manual de direito civil . 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 680)
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Quando as partes estabelecem cláusula penal, torna-se desnecessário o arbitramento, porque já houve prévia fixação da indenização a ser paga pelo devedor em caso de inadimplemento . (LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore. Obrigações. São Paulo: Atlas, 2011, p. 736)
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O intérprete não vai encontrar o conceito de mora no CDC, devendo, então, recorrer ao art. 394 do Código Civil, para, inclusive, aplicá-lo às relações de consumo.
[...]
Entretanto, se no contrato de consumo for pactuada a cláusula penal, seja ela moratória ou compensatória, o seu valor funciona como esse limite em favor do consumidor. Ora, o art. 416, parágrafo único, do Código Civil é claro ao preceituar que, ao se estabelecer uma cláusula penal, o credor não precisa provar seu prejuízo para executá-la [...]. (KHOURI, Paulo Roque R. Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p.120-121)

É bem por isso que Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, analisando o CC⁄2002, promove a arguta observação acerca do Título IV do Livro Primeiro, que disciplina o inadimplemento das obrigações, ou seja, as que não são levadas a bom termo ou que lá chegaram de forma defeituosa, incompleta: se"atentarmos, juntos, eu e vocês, às principais alterações, aquelas mais interessantes e revolucionárias que se encontram neste último Título relativo ao inadimplemento das obrigações são regras de responsabilidade civil e não de teoria geral das obrigações". (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. PAULA, Fernanda Pessoa Chuahy de; MENEZES, Iure Pedroza; CAMPELLO, Nalva Cristina Barbosa (Coords.). Direito das obrigações: reflexões no direito material e processual. São Paulo: Método, 2011, p. 168-170)

Diante desse cenário, havendo a cláusula penal no sentido de prefixar em patamar razoável a indenização, não cabe posterior cumulação com lucros cessantes.

Nesse diapasão, mencionam-se os seguintes precedentes das duas Turmas de Direito Privado:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUÇÃO DE VALORES. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ACORDO JUDICIAL. PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES. ATRASO. CLÁUSULA PENAL. INADIMPLEMENTO DE PEQUENA MONTA. PAGAMENTO PARCIAL. REDUÇÃO OBRIGATÓRIA. PACTA SUNT SERVANDA. ART. 413 DO CC⁄02. AVALIAÇÃO EQUITATIVA. CRITÉRIOS. PECULIARIDADES.
1. Cinge-se a controvérsia a determinar se: a) é um dever ou uma faculdade a redução da cláusula penal pelo juiz, na hipótese de pagamento parcial, conforme previsão do art. 413 do CC⁄02; b) é possível e com qual critério deve ocorrer a redução do valor da multa na hipótese concreta.
2. O valor estabelecido a título de multa contratual representa, em essência, a um só tempo, a medida de coerção ao adimplemento do devedor e a estimativa preliminar dos prejuízos sofridos com o inadimplemento ou com a mora.
3. No atual Código Civil, o abrandamento do valor da cláusula penal em caso de adimplemento parcial é norma cogente e de ordem pública, consistindo em dever do juiz e direito do devedor a aplicação dos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico entre as prestações, os quais convivem harmonicamente com a autonomia da vontade e o princípio pacta sunt servanda.
4. A redução da cláusula penal é, no adimplemento parcial, realizada por avaliação equitativa do juiz, a qual relaciona-se à averiguação proporcional da utilidade ou vantagem que o pagamento, ainda que imperfeito, tenha oferecido ao credor, ao grau de culpa do devedor, a sua situação econômica e ao montante adimplido, além de outros parâmetros, que não implicam, todavia, necessariamente, uma correspondência exata e matemática entre o grau de inexecução e o de abrandamento da multa.
5. Considerando, assim, que não há necessidade de correspondência exata entre a redução e o quantitativo da mora, que a avença foi firmada entre pessoas jurídicas - não tendo, por esse motivo, ficado evidenciado qualquer desequilíbrio de forças entre as contratantes -, que houve pequeno atraso no pagamento de duas prestações e que o adimplemento foi realizado de boa-fé pela recorrente, considera-se, diante das peculiaridades da hipótese concreta, equitativo e proporcional que o valor da multa penal seja reduzido para 0,5% do valor de cada parcela em atraso.
6. Recurso especial provido.
(REsp 1641131⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2017, DJe 23⁄02⁄2017)
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RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO CIVIL. CONTRATO COM CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE CELEBRADO ENTRE REDE DE TELEVISÃO E APRESENTADOR (ÂNCORA) DE TELEJORNAL. ART. 413 DO CDC. CLÁUSULA PENAL EXPRESSA NO CONTRATO.
1. A cláusula penal é pacto acessório, por meio do qual as partes determinam previamente uma sanção de natureza civil - cujo escopo é garantir o cumprimento da obrigação principal -, além de estipular perdas e danos em caso de inadimplemento parcial ou total de um dever assumido. Há dois tipos de cláusula penal, o vinculado ao descumprimento total da obrigação e o que incide quando do incumprimento parcial desta. A primeira é denominada pela doutrina como compensatória e a segunda como moratória.
[...]
8. Recursos especiais não providos.
(REsp 1186789⁄RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄03⁄2014, DJe 13⁄05⁄2014)
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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RECURSO REPETITIVO. SOBRESTAMENTO. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. LUCROS CESSANTES E CLÁUSULA PENAL. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. A afetação de recurso especial ao ritos dos recursos repetitivos não impõe, necessariamente, a suspensão dos processos em curso no STJ, conforme decidido pela Segunda Seção desta Corte, no julgamento do AgRg na Rcl 27.689⁄MG, de relatoria do Ministro Moura Ribeiro.
2. Inviável a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame de matéria de fato em recurso especial, por óbice das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.
3. No caso dos autos, é vedada a alteração das conclusões do acórdão recorrido a respeito da caracterização da cláusula penal como compensatória, e não moratória, como pretende a recorrente.
4. Celebrado acordo entre as partes, sem a participação do advogado, cabível a execução da verba honorária, não atingida pela transação.
Precedentes.
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 764.552⁄DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19⁄10⁄2017, DJe 31⁄10⁄2017)
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AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE LUCROS CESSANTES CORRESPONDENTES AO VALOR MÉDIO DE ALUGUEL DO IMÓVEL OBJETO DO CONTRATO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA RECONSIDERAR PARCIALMENTE A DECISÃO AGRAVADA E, EM NOVA ANÁLISE, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
1. A jurisprudência deste Sodalício firmou-se no sentido de que, reconhecida a culpa do promitente vendedor no atraso da entrega de imóvel, os lucros cessantes são presumidos e devem corresponder à média do aluguel que o comprador deixaria de pagar.
2. Na espécie, a decisão agravada deve ser parcialmente reformada, para condenar os ora agravados ao pagamento de lucros cessantes à parte ora agravante correspondentes ao valor médio de aluguel do imóvel objeto deste processo desde junho de 2013 até a efetiva entrega das chaves.
3. Agravo interno provido para reconsiderar parcialmente a decisão agravada e, em nova análise, dar parcial provimento ao recurso especial.
(AgInt no REsp 1723050⁄RJ, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20⁄09⁄2018, DJe 26⁄09⁄2018)
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AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. LUCROS CESSANTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A Segunda Seção, no julgamento dos EREsp 1.341.138⁄SP, de relatoria da eminente Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI (julgado em 9⁄5⁄2018 e publicado no DJe de 22⁄05⁄2018), concluiu que, " descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, ainda que não demonstrada a finalidade negocial da transação", de modo que a indenização dos lucros cessantes deve ser calculada com base no valor locatício do bem, no período de atraso na entrega do imóvel, o que, no caso dos autos, será apurado em liquidação de sentença.
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt nos EDcl no AREsp 921.095⁄SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05⁄02⁄2019, DJe 14⁄02⁄2019)
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RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POSTULANDO O CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL COM CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA CLÁUSULA PENAL AVENÇADA. REDUÇÃO DE OFÍCIO DA MULTA CONTRATUAL PELA CORTE ESTADUAL.
1. Em que pese ser a cláusula penal elemento oriundo de convenção entre os contratantes, sua fixação não fica ao total e ilimitado alvedrio destes, porquanto o atual Código Civil, diferentemente do diploma revogado, introduziu normas de ordem pública, imperativas e cogentes, que possuem o escopo de preservar o equilíbrio econômico financeiro da avença, afastando o excesso configurador de enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes.
2. Entre tais normas, destaca-se o disposto no artigo 413 do Código Civil de 2002, segundo o qual a cláusula penal deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
3. Sob a égide do Código Civil de 2002, a redução da cláusula penal pelo magistrado deixou, portanto, de traduzir uma faculdade restrita às hipóteses de cumprimento parcial da obrigação (artigo 924 do Código Civil de 1916) e passou a consubstanciar um poder⁄dever de coibir os excessos e os abusos que venham a colocar o devedor em situação de inferioridade desarrazoada.
4. Superou-se, assim, o princípio da imutabilidade absoluta da pena estabelecida livremente entre as partes, que, à luz do código revogado, somente era mitigado em caso de inexecução parcial da obrigação.
5. O controle judicial da cláusula penal abusiva exsurgiu, portanto, como norma de ordem pública, objetivando a concretização do princípio da equidade - mediante a preservação da equivalência material do pacto - e a imposição do paradigma da eticidade aos negócios jurídicos.
6. Nessa perspectiva, uma vez constatado o caráter manifestamente excessivo da pena contratada, deverá o magistrado, independentemente de requerimento do devedor, proceder à sua redução, a fim de fazer o ajuste necessário para que se alcance um montante razoável, o qual, malgrado seu conteúdo sancionatório, não poderá resultar em vedado enriquecimento sem causa.
7. Por sua vez, na hipótese de cumprimento parcial da obrigação, deverá o juiz, de ofício e à luz do princípio da equidade, verificar se o caso reclamará ou não a redução da cláusula penal fixada.
8. Assim, figurando a redução da cláusula penal como norma de ordem pública, cognoscível de ofício pelo magistrado, ante sua relevância social decorrente dos escopos de preservação do equilíbrio material dos contratos e de repressão ao enriquecimento sem causa, não há falar em inobservância ao princípio da adstrição (o chamado vício de julgamento extra petita), em preclusão consumativa ou em desrespeito aos limites devolutivos da apelação.
9. Recurso especial não provido.
(REsp 1447247⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19⁄04⁄2018, DJe 04⁄06⁄2018)

Nessa linha de intelecção, diante de alentado estudo apresentado em palestra proferida no auditório do STJ, em 25⁄4⁄2018, a douta Ministra Maria Isabel Gallotti, pontuou, in verbis:

Aqui também se põe a mesma observação: a definição da tese há de levar em consideração a natureza da cláusula penal e não apenas o rótulo a ela dado no contrato. Se a cláusula penal incide todos meses, tendo como base de cálculo o valor do total do contrato, vale dizer, o valor do imóvel, é certo que se destina a coibir a mora da empresa na entrega do imóvel, mas também compensa o prejuízo sofrido mensalmente com a privação do uso imóvel, cujo valor locatício, como é notório, não ultrapassa no mercado, em regra, de 0,5% a 1% ao mês do valor do bem.
Diversa é a situação de multa moratória incidindo sobre o valor total do bem, mas apenas uma única vez, quando, então, naturalmente, não compensará a despesa (ou a perda da fruição) mensal do consumidor em decorrência do não cumprimento do prazo de entrega .

6. Deveras, embora o mais usual seja a previsão de incidência de multa por mês de atraso, é inegável que há casos em que a previsão contratual de multa limita-se a um único montante ou percentual para o período de mora (por exemplo, multa de 2% do preço do imóvel, atualizado pelos mesmos índices contratuais), que pode ser insuficiente à reparação integral do dano (lucros cessantes) daquele que apenas aderiu ao contrato, como orienta o princípio da reparação integral (art. 944 do CC) e os arts. 389, 395 e 403 do CC.

Nessa hipótese, segundo penso, em nome da própria preservação da segurança jurídica, não parece, à luz do disposto no art. 416 do CC, que ambas as partes da relação contratual possam meramente ignorar a cláusula penal moratória convencionada prefixando os danos regulares do cumprimento imperfeito da obrigação, visto que"a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres"(RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32).

Nesse diapasão, o Enunciado n. 412 da V Jornada de Direito Civil do CJF preconiza que as diversas hipóteses de exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva, tais como supressio, tu quoque, surrectio e venire contra factum proprium, são concreções da boa-fé objetiva.

Além do mais, o art. 187 do Código Civil estabelece que comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Nessa vereda, ainda que se trate, no caso, de incontroverso contrato de adesão, mas sem demonstração de dano especial, além daqueles regularmente esperados em razão da inadimplência, não poderia a promitente vendedora (incorporadora) simplesmente requerer indenização suplementar àquela estabelecida no instrumento contratual que redigiu.

No entanto, diferente seria a hipótese em que uma cláusula penal moratória, por ser condição a disciplinar a mora da incorporadora, objetivamente se mostrasse insuficiente, em vista do tempo em que veio a perdurar o descumprimento contratual, atraindo a incidência do princípio da reparação integral, insculpido no art. 944 do CC.

Este é o escólio de Washington de Barros Monteiro e de Carlos Alberto Dabus Maluf, com invocação de doutrina de escol e do direito comparado, apontando que Pothier há muito já preconizava essa solução:

Se a pena convencional resulta inadequada ou desproporcionada ao dano cometido, poderá o juiz aumentá-la? Será possível condenação superior à cláusula penal estipulada?
[...]
Segundo as legislações suíça e alemã, a pena convencional representa o mínimo da indenização devida ao credor, podendo este reclamar judicialmente o efetivo valor do dano causado, a exata composição do prejuízo sofrido. na mesma ordem de ideias, prescreve o Código de Obrigações da Polônia que o credor pode, de acordo com os princípios gerais, exigir perdas e danos superiores aos convencionados, desde que renuncie, porém, a estes últimos (art. 84, § 2º).
POTHIER admitia também que os tribunais concedessem indenizações suplementares, se evidenciado que a soma pactuada não cobria de modo satisfatórios os prejuízos sofridos pelo lesado. Ao mesmo tempo, entretanto, recomendava o velho exímio professor de Orléans a maior parcimônia no uso de semelhante faculdade.
[...]
Um dos mais modernos e abalizados especialistas no assunto, COLAGROSSO, continua a sustentar a ressarcibilidade do dano superior ao quantum da multa, sob pena, diz ele, de falhar à sua finalidade, como sucederia se se impedisse, de modo absoluto, cobrança de um dano de valor mais elevado.
[...]
Efetivamente, pena convencional é a prefixação das perdas e danos resultantes de culpa contratual; se outros prejuízos existem [...] a indenização não pode cingir-se ao pagamento da multa exclusivamente. (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das obrigações . 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 441-442)

Aliás, mutatis mutandis, o art. 413 do CC, na linha da iterativa jurisprudência do STJ (REsp n. 1.641.131⁄SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄2⁄2017, DJe 23⁄2⁄2017; AgRg no AREsp n. 592.075⁄RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 5⁄3⁄2015, DJe 17⁄3⁄2015; AgRg no AREsp n. 390.409⁄PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 9⁄12⁄2014, DJe 15⁄12⁄2014; REsp n. 1.186.789⁄RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄3⁄2014, DJe 13⁄5⁄2014), impõe o poder-dever do magistrado de modificar equitativamente, até mesmo de ofício, a cláusula penal avençada para manter a indenização na extensão do dano verificado, caso em que a obrigação principal tenha se cumprido em parte ou, que o montante da penalidade se mostrasse manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Outrossim, o Enunciado n. 355 da Jornada de Direito Civil do CJF propugna que as partes não podem renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública.

De resto, a função social e econômica do contrato resguardam o equilíbrio econômico da avença, sendo imperioso mencionar o disposto no parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil de 2002, segundo o qual nenhuma convenção prevalecerá se vier - ainda que por circunstância superveniente verificada no decorrer da execução contratual (mora prolongada) - a contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por esse Códex.

Aliás, essa circunstância superveniente (mora prolongada que tornasse claramente insatisfatória a cláusula penal moratória avençada para prefixar o quantum, a fim de satisfazer o direito da parte aderente à reparação do dano negocial) atrairia também o disposto no art. 424 do CC, que estabelece que, nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que impliquem em renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio (no caso, pactuação acessória para indenização de perdas e danos).

7. A tese, portanto, do recurso repetitivo é a seguinte:

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

8. No caso concreto, a cláusula penal moratória avençada pelas partes prevê a incidência de multa no percentual de 0,5% do preço do imóvel (estabelecido no contrato) por mês de mora, razoável à reparação dos danos patrimoniais, razão pela qual nego provimento ao recurso especial. Majoro os honorários advocatícios, a serem arcados pelo autor, para o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), observada a compensação determinada na origem e a gratuidade de justiça que lhe foi concedida.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.635.428 - SC (2016⁄0285000-5)
VOTO-VOGAL
O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO:
Destaco que o voto denso que nos traz o eminente Relator vem fundado em razões bastantes, suficientes, para o aprimoramento de nossa jurisprudência acerca da questão, com base no detalhado e cuidadoso estudo que traz acerca da natureza jurídica da cláusula penal moratória, com seu efeito compensatório para a obrigação em atraso, sendo inviável a cumulação com os lucros cessantes.
Ademais, essa compreensão que nos apresenta o eminente Relator – com a devida vênia do voto divergente, sempre brilhante, que nos traz a eminente Ministra Nancy Andrighi –, também é a mais adequada para solução dos problemas envolvidos no setor que estaremos a pacificar com a aprovação da tese deste recurso especial repetitivo.
Considero relevantes as ponderações trazidas pela eminente Ministra Maria Isabel Gallotti , mas, como salienta o ilustre Relator, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de admitir a utilização do valor da cláusula penal como parâmetro para o arbitramento de indenização pelo período de mora da construtora, vedada a cumulação com os lucros cessantes.
Então, estou acompanhando o eminente Relator, porque o enunciado, bem objetivo que traz, em linha com as ponderações do eminente Ministro Antonio Carlos Ferreira , deixa expresso que a cláusula penal moratória tem a finalidade de compensar pelo inadimplemento tardio da obrigação e, em regra, é inviável sua cumulação com lucros cessantes.
Fica, então, a tese a ser aprovada pela egrégia Segunda Seção, nesta assentada do dia 8⁄5⁄2019, no julgamento do tema Representativo da Controvérsia nº 970, proposto no âmbito do presente Recurso Especial, assim como do REsp nº 1.498.484⁄DF, para os fins do rito dos recursos repetitivos, ratificada, conforme previamente julgada na sessão do dia 27⁄3⁄2019, nos seguintes termos: " A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes ."
Evita-se, assim, o uso da expressão" inversão ", para que não se esteja a admitir, em favor do consumidor adquirente, uma cláusula penal que tenha o próprio valor total do imóvel como base de cálculo, mas sim, apenas o uso do valor da cláusula penal (correspondente ao da prestação) como parâmetro para a fixação da indenização pelo período de mora da construtora, sempre vedada a cumulação com os lucros cessantes.
Com essas considerações e pedindo vênia aos eminentes Ministros Marco Buzzi e Nancy Andrighi , acompanho o eminente Ministro Relator Luis Felipe Salomão .
É o voto.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.635.428 - SC (2016⁄0285000-5)
VOTO
MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Reporto-me ao voto proferido no REsp. 1.498.484⁄DF igualmente afetado em relação ao Tema 970:
"KARLA TEIXEIRA DA SILVA ajuizou ação contra MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S⁄A alegando descumprimento de contrato de compra e venda de imóvel e requerendo a condenação no pagamento da multa prevista em cláusula penal e de lucros cessantes pelo atraso na entrega do bem.
A Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela ré, determinando a aplicação isolada da multa prefixada de perdas e danos prevista contratualmente de forma específica para o atraso na entrega do imóvel, em acórdão assim ementado (fl. 195):
CIVIL. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. INDENIZAÇÃO. LUCROS CESSANTES. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A controvérsia acerca do cumprimento de contrato de compra e venda de imóvel adquirido na planta deve ser dirimida à luz das normas consumeristas.
2. A fixação de cláusula penal no percentual de 1% do valor do contrato, passivel de atualização e até que sobrevenha a efetiva entrega do bem, demonstrando sua natureza compensatória, visa compor os danos suportados pelo adquirente do bem, aí incluído o aluguel mensal que poderia estar aferindo, caso estivesse na posse do imóvel.
3. Constatado que a cláusula possui natureza penal compensatória, inviável sua cumulação com lucros cessantes, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.
4. Recurso de apelação parcialmente provido.
A autora, por sua vez, interpôs recurso especial, com fundamento nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, apontando ofensa aos artigos 410, 411 e 416 do Código Civil, associado a dissídio jurisprudencial, requerendo a condenação da ré ao pagamento de lucros cessantes, sob o argumento de que é possível sua cumulação com a cláusula penal de natureza moratória.
O presente feito foi submetido pela Segunda Seção desta Corte ao rito dos recursos repetitivos, cuja tese foi inscrita no Tema n. 970, para definição "acerca da possibilidade de cumulação ou não da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda".
Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir.
O acórdão recorrido afastou a indenização por lucros cessantes sob o entendimento de que "constatado que a Cláusula Quinta do contrato em comento possui natureza penal compensatória, inviável sua cumulação com lucros cessantes" (fl. 228).
Desse modo, concluiu o acórdão recorrido que a cláusula penal já liquidou antecipadamente a indenização devida pelo não cumprimento da obrigação no prazo previsto. Confira-se (fls. 202⁄203):
Embora esta Relatoria tenha precedentes acerca da possibilidade de condenação em lucros,cessantes, cumulados com a multa moratória, eis que ambos os institutos têm campos de incidência totalmente distintos, o caso em apreço ostenta peculiaridade, hábil a obstar a indenização suplementar, senão vejamos.
In casu , consta da Cláusula Quinta do contrato em análise (fls. 25⁄32), que "Se a promitente vendedora não concluir a obra no prazo estabelecido, já admitida a tolerância, pagará ao (à) promitente comprador (a), a título de pena convencional, a importância equivalente a 1% (um por cento) do preço do imóvel objeto deste contrato, previsto no item 3 da página 1, por mês ou pro rata die " .
Destarte, é possível inferir de tal dispositivo que a intenção das partes foi a de estabelecer verdadeira pré-fixação de eventuais perdas e danos advindos do descumprimento do contrato, notadamente em face de seu caráter continuativo. É que a cláusula penal foi fixada em 1% do valor do contrato, passível de atualização e, até que sobrevenha a efetiva entrega do bem, situação que, evidentemente, à luz do critério acima demonstrado, exterioriza e denota sua natureza compensatória, na medida em que se presta a compor os danos suportados pela adquirente do bem, aí incluído o aluguel mensal que poderia estar aferindo, caso estivesse na posse do imóvel.
(...)
Portanto, constatado que a Cláusula Quinta do contrato em comento possui natureza penal compensatória, inviável sua cumulação com lucros cessantes, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.
Como cediço, a cláusula penal compensatória refere-se à inexecução - total ou parcial - da obrigação e, portanto, além de servir como punição pelo descumprimento contratual, estabelece contratualmente uma fixação prévia das perdas e danos, ou seja, representa um valor previamente estipulado pelas partes a título de indenização. Nessas situações, não é possível cumular a cláusula penal compensatória com pedido de perdas e danos, pois estes já estão previamente incluídos naquele valor estabelecido entre as partes.
Por outro lado, a cláusula penal moratória refere-se à mora contratual, isto é, quando há descumprimento parcial de uma obrigação ainda possível e útil. Em consequência, o credor poderá exigir o cumprimento do contrato, a cláusula penal e eventual indenização a título de perdas e danos.
Se a distinção, do ponto de vista teórico, não suscita divergências, na prática pode não ser tão simples, dada a variedade de estipulações contratuais possíveis, conforme o tipo de contrato, sua finalidade social e econômica, tendo em vista a dinâmica dos negócios e o princípio dispositivo que rege o direito das obrigações.
A propósito, a lição de Caio Mário da Silva Pereira:
"A distinção prática, se uma cláusula penal é compensatória ou moratória, às vezes oferece dificuldade. É claro que o título, perpetuando a vontade das partes, é o seu melhor intérprete e a ele o juiz deverá recorrer como fonte esclarecedora precípua, pois que a matéria é de hermenêutica da vontade. Na sua omissão ou ambiguidade, é mister suprir os seus termos, e vem então o perquirir se as partes quiserem ajustar uma pena compensatória ou simplesmente moratória. Em qualquer dos casos, sempre haverá um descumprimento, que é o conditio legis da incidência da pena. Mas, se a falta do devedor, punida com a multa, for simplesmente o retardamento na execução ou no inadimplemento de uma cláusula especial ou determinada da obrigação, ela é moratória; se for a falta integral da execução, é compensatória. Em alguns casos, é típica a conceituação. Assim, a penal adjeta a um obrigação negativa (obligatio non factendi) é compensatória, porque, consistindo o inadimplemento em uma ação proibida, o simples fato de praticar o que estava interdito constitui infração integral, que a penalidade ajustada compensará. O mesmo, por via de regra, dir-se-á da obrigação de fazer, quando é infringida pela recusa do devedor ou quando o fato se impossibilita por culpa sua. Não há, porém, incompatibilidade nenhuma entre a pena moratória e a obligatio faciendi, quando o que se quer punir é a impontualidade da execução. A pena que acompanha a obligatio dandi em qualquer das suas modalidades (dar, entregar, restituir), é, normalmente, moratória, pois que em regra cabe execução específica ou cominação de entregar, mesmo que o devedor o não queira fazer, e, então, a pena visa a punir o retardamento na entrega, salvo se houver perecimento culposo do objeto ou recusa de cumprir insuprível judicialmente, porque, então, não se pune o atraso, mas compensa-se o dano sofrido pelo credor, em razão de não receber a coisa devida. Este recurso ao casuísmo já é de si a mostra do tropeço na formulação de um princípio genérico. Não é fácil dizer, em tese, ou genericamente, quando é compensatória ou moratória a cláusula penal. Mandam uns que se confronte o seu valor com o da obrigação principal, e, se ressaltar sua patente inferioridade, é moratória, mas outros desprestigiam este processo comparativo, para concluir que o critério não é absoluto ; obviamente, a pena se despe de todo caráter compensatório, mesmo equivalendo à obrigação principal, quando se estipula (o que é lícito) venha a consistir em prestação a um terceiro, como seja um estabelecimento beneficente. Em conclusão, caberá ao juiz valer-se de todos os meios, a começar da perquirição da vontade, para, das circunstâncias, inferir e proclamar, nos casos duvidosos, a natureza moratória ou compensatória da multa.
E há relevância prática na distinção, uma vez que a compensatória, como indica a própria denominação, substitui a obrigação principal, indenizando o credor das partes e danos gerados do inadimplemento do devedor. Em razão dessa finalidade, decorre da lei a alternativa a benefício daquele, pois que a falta da prestação traz o dano, que a penalidade ajustada visa a corrigir ou compensar. Quando a cláusula penal é moratória, não substitui nem compensa o inadimplemento. Por esta razão, nenhuma alternativa surge, mas, ao revés, há uma conjunção de pedido que o credor pode formular: o cumprimento da obrigação principal que não for satisfeita oportunamente, e a penal moratória, devida como punição ao devedor, e indenização ao credor pelo retardamento oriundo da falta daquele.
Nenhuma razão existe, quer em doutrina quer em legislação, para que se repute vedado o acúmulo de penas convencionais. É lícito, portanto, ajustar uma penalidade para o caso de total inadimplemento e outra para o de mora ou com a finalidade de assegurar o cumprimento de certa e determinada cláusula. (" Instituições de Direito Civil "revista e atualizada por Guilherme Calmon, Rio de Janeiro, Forense, 23ª edição Volume II, 148-150)
Nos casos como o presente, é certo que não há inadimplemento absoluto - total ou parcial - da obrigação principal: a entrega do imóvel contratado na planta. Não se alega, via de regra, que o atraso do empreendimento seja de tal ordem que retire a utilidade da prestação para o credor. O consumidor busca, na realidade, a indenização dos danos causados pelo descumprimento do prazo de entrega.
Sob este ângulo, não há dúvida de que as cláusulas penais estabelecidas de forma padronizada nos contratos de incorporação imobiliária - indenização equivalente de 0,5% a 1% sobre o preço contratual do imóvel por mês de atraso na entrega da obra - não se constitui em cláusula compensatória da obrigação principal (fornecimento da unidade imobiliária contratada), incidindo, uma vez verificado o atraso, cumulativamente à obrigação principal. O caráter moratório e, portanto, cumulativo, da cláusula em relação à obrigação principal é evidente.
Nos termos do art. 409 do Código Civil, a cláusula penal"pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora". No caso em exame, a cláusula penal foi pactuada em referência a uma cláusula específica, a saber, a que define o prazo de entrega do imóvel pelo fornecedor, preestabelecendo a indenização pelo prejuízo mensal causado pela postergação no prazo de entrega do apartamento.
Se não houve o inadimplemento absoluto do contrato, pois ainda é possível a entrega do imóvel, não há dúvida de que a cláusula que definia o prazo de entrega foi descumprida de forma irremediável. O prazo já se exauriu; o tempo não volta mais, de modo que o descumprimento da cláusula do prazo de entrega é definitivo, absoluto, fazendo incidir a cláusula penal moratória do cumprimento da obrigação de entregar o imóvel no prazo contratual, a qual tem por escopo não apenas punir, mas também, prefixar e compensar, o prejuízo causado por essa demora. Nenhum dispositivo legal impede que as partes, a fim de evitar litígios e dar segurança ao contrato, prevejam os danos decorrentes da mora e estabeleçam a indenização capaz de compensá-los, por mês de atraso. Aqui, portanto, ao meu sentir, o caráter compensatório, não da obrigação de entregar o imóvel, evidentemente, mas do prejuízo mensal causado pelo retardamento da entrega.
Partindo dessas premissas, a cláusula penal seria moratória, se encarada em referência ao contrato global (obrigação de entregar o apartamento no prazo), mas teria também função compensatória, no tocante ao descumprimento de cláusula específica, a definidora do prazo de entrega.
Judith Martins-Costa lembra" o caso, corriqueiro, da estipulação da pena para o caso da mora do devedor de prestação pecuniária: o moroso se obriga pelos juros de mora sem, de nenhum modo, se isentar do pagamento do capital, de modo que, em regra, o valor da cláusula penal estampará o prejuízo sofrido pelo credor com a espera (no caso da mora temporal) e não o equivalente da própria prestação."(Comentários ao Novo Código Civil, Forense, Volume V, Tomo II, 2ª edição, p. 665).
Dessa forma, a circunstância de a cláusula penal ser moratória implica seja ela cumulativa com a pretensão à prestação principal, o que não impede, todavia, tenha por escopo não apenas punir, mas também ressarcir o prejuízo sofrido pelo credor com a mora. Isso não se confunde com a função da cláusula compensatória, de compensar a inexecução absoluta e definitiva do contrato, sendo, portanto, inacumulável com a obrigação originalmente pactuada e com perdas e danos.
Parece indene de dúvidas que a prefixação, no contrato, de indenização por mês de atraso na entrega do imóvel não apenas pune a mora, mas também tem por escopo ressarcir o prejuízo causado ao credor durante o retardamento.
Assim como os juros de mora são a compensação do credor, privado do uso de seu capital, durante o período da mora, a indenização mensal durante o período do atraso na entrega do imóvel compensa o prejuízo do credor pela privação do uso ou fruição do imóvel.
A propósito, esclarece o parecer de Kazuo Watanabe que, em relação ao mês vencido, o inadimplemento é absoluto:
A questão pertinente ao Tema 970, segundo esclarece a CONSULENTE," cinge-se em definir acerca da possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda".
A solução adequada dessa questão está na correta determinação da natureza da cláusula penal em análise. O fato de se tratar de penalidade prevista para a hipótese de atraso na entrega da coisa prometida, não leva necessariamente à conclusão de se tratar de claúsula penal moratória, que admite, conforme a regra inscrita no art. 411 do Código Civil, a exigência concomitante da"pena cominada juntamente com o desempenho da obrigação principal". Se as partes estipularam a penalidade com a finalidade de compensar as perdas e danos decorrentes do atraso na entrega das unidades prometidas pelo incorporador⁄construtor, então, a cláusula penal instituída tem natureza compensatória , e não moratória, e nessa hipótese incide a regra do parágrafo único do art. 416, do Código Civil, que veda a exigência concomitante da multa penal e das perdas e danos, a menos que as partes tenham expressamente convencionado o contrário.
Esclarece PONTES DE MIRANDA que "diz-se que a cláusula penal é para o caso de mora (cláusula penal por mora) quando, ainda purgável essa, a purgação não exclui a incidência da cláusula penal" . E conclui: " chama-se cláusula penal por inadimplemento a cláusula que incide se houve mora impurgável ou se não foi, a tempo, purgada a mora" (Tratado de Direito Privado, Tomo XXVI, 2ª ed. Borsoi, 1959, § 3113, n.1, pág. 67).
Nos casos em análise, tendo havido o atraso na entrega do imóvel residencial no prazo acertado pelas partes, o adquirente ficou privado de sua utilização, o que ocorrerá a cada mês de atraso, e em relação ao mês vencido, não haverá mais a possibilidade do incorporador⁄construtor de purgar a mora, tornando-se ela, portanto, impurgável em relação ao mês vencido, convertendo-se assim em inadimplemento. E as partes, para a reparação desse prejuízo, expressamente instituíram uma penalidade suficiente para compensá-lo, como bem ressaltaram os especialistas em economia ouvidos em Audiência Pública.
Voltando ao caso dos autos, essa foi a compreensão do acórdão recorrido, ao entender que a aludida cláusula penal, prevista para a hipótese de mora do alienante, prefixou as perdas e danos decorrentes do atraso na entrega do imóvel, não podendo ser acumulada com indenização por lucros cessantes ou valores eventualmente despendidos a título de aluguel de outro imóvel sob pena de bis in idem .
O entendimento é razoável e pertinente, pois referida cláusula vincula diretamente o valor da multa mensal ao valor investido pelo consumidor e ao tempo de duração da mora. Assim, apesar da natureza moratória, nesses casos é nítida a vontade das partes em já prefixar as eventuais perdas e danos decorrentes do inadimplemento.
Lembro que os contratantes têm autonomia de vontade para criar as cláusulas e condições do negócio jurídico, que, não sendo contrárias à lei e uma vez firmadas, são de aplicação cogente. Nestes termos, as relações negociais são livres e dinâmicas, cabendo ao magistrado interpretá-las em conjunto com os usos e costumes, as condições das partes e as circunstâncias em que celebradas.
Creio, assim, que os casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda, não se resolve com a simples aplicação do entendimento desta Corte acerca da possibilidade de cumulação de multa, de caráter moratório, com lucros cessantes.
Nas cláusulas penais comumente estabelecidas nos contratos de incorporação imobiliária - com indenizações que variam entre 0,5% a 1% sobre o preço contratual do imóvel por mês de atraso - já encontram-se pré-fixadas eventuais perdas e danos advindos do descumprimento no prazo previsto para entrega do imóvel. Nesses casos, os lucros cessantes são pre-estimados na cláusula penal pactuada precisamente para o descumprimento do prazo de entrega. A cumulação, portanto, da cláusula penal com os lucros cessantes decorrentes meramente desse atraso na entrega implica, ao meu sentir, data maxima vênia, bis in idem .
Concluo, assim, ser indevida a cumulação da cláusula penal prevista no contrato - seja ela rotulada como moratória ou compensatória - com indenização no valor mensal locatício do imóvel. O prejuízo a ser indenizado - a privação do uso imóvel durante o período de mora - é único.
No caso dos autos, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com tal conclusão, pois determinou a incidência da cláusula penal estabelecedora de indenização equivalente a 1,0 % do valor do imóvel, por mês de atraso na entrega da obra, afastando a cumulação com lucros cessantes.
Em face do exposto, acompanho o voto proferido pelo eminente Ministro Relator tanto em relação à tese como quanto a negativa de provimento ao recurso especial.
É como voto.
Em face do exposto, acompanho o voto proferido pelo eminente Ministro Relator tanto em relação à tese como quanto a negativa de provimento ao recurso especial.
É como voto.

Documento: 1808891 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 25/06/2019
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