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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 15/10/2019
Julgamento
10 de Outubro de 2019
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_524610_b5ba0.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Nº 7
HABEAS CORPUS Nº 524.610 - SP (2019⁄0226099-0)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : GUILHERME JOSE VIEIRA CHIAVEGATO
ADVOGADO : GUILHERME JOSE VIEIRA CHIAVEGATO - SP366341
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : ADRIANA DOS SANTOS TOMAZ (PRESO)
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343⁄2006. ABSOLVIÇÃO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA SUBSTÂNCIA, CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E CULPABILIDADE DA AGENTE. ELEMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DA RÉ EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006.
3. Hipótese em que à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte estadual não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre a paciente e o corréu. Na falta de comprovação do vínculo subjetivo entre os agentes no cometimento do delito de associação para o tráfico, a absolvição dos pacientes é medida que se impõe.
4. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
5. No caso, a pena-base foi exasperada 1 ano e 3 meses de reclusão pela quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (180g de maconha e 2,44g de Haxixe), circunstâncias do crime (praticado na presença do filho menor) e culpabilidade da agente (o modus operandi em introduzir grande quantidade de drogas em seu aparelho genital). Portanto, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se revela desproporcional o quantum de aumento.
6. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1⁄6 a 2⁄3, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
7. In casu , sobrevindo a decisão absolutória pela prática do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, e certificada a primariedade e os bons antecedentes da paciente, impõe-se a aplicação do redutor no grau máximo.
8. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da sanção reclusiva, diante da aferição negativa das circunstâncias judiciais (art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP).
9. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, III, do CP).
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver a paciente pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006 e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar máximo, resultando a pena final em 2 anos e 9 dias de reclusão, mais pagamento de 201 dias-multa, bem como para fixar o regime semiaberto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ⁄PE) e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik e Jorge Mussi.
Brasília (DF), 10 de outubro de 2019 (data do julgamento)
MINISTRO RIBEIRO DANTAS
Relator
HABEAS CORPUS Nº 524.610 - SP (2019⁄0226099-0)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : GUILHERME JOSE VIEIRA CHIAVEGATO
ADVOGADO : GUILHERME JOSE VIEIRA CHIAVEGATO - SP366341
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : ADRIANA DOS SANTOS TOMAZ (PRESO)
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ADRIANA DOS SANTOS TOMAZ , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 13 anos, 2 meses e 24 dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 1.742 dias-multa, como incursa nos arts. 33 e 35 c.c. o 40, III, todos da Lei n. 11.343⁄2006.
Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo defesa para redimensionar a sanção para 10 anos, 3 meses e 9 dias de reclusão mais pagamento 1.586 dias-multa, mantido o modo prisional mais gravoso.
Neste habeas corpus , alega o impetrante ausência de elementos concretos que demonstrem a estabilidade e permanência necessários à configuração do delito de associação para o tráfico. Salienta que o fato de ir visitar seu esposo regularmente no estabelecimento prisional, morar em cidade distante e a forma como os entorpecentes foram escondidos não são suficientes para justificar a condenação, não passando de meras presunções.
Aduz ser inidônea a exasperação da pena-base com amparo na ínfima quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como não há provas de que se dedique ao tráfico ou integre organização criminosa, devendo ser reconhecida a redutora do tráfico privilegiado, pois atuou tão somente na condição de "mula do tráfico".
Requer, assim, a absolvição do delito do art. 35 da Lei de Drogas, a fixação das penas-bases no mínimo legal, o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e o estabelecimento do regime prisional mais brando.
Liminar indeferida (e-STJ, fl. 102).
O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem para reduzir as sanções básicas (e-STJ, fls. 107-112).
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 524.610 - SP (2019⁄0226099-0)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : GUILHERME JOSE VIEIRA CHIAVEGATO
ADVOGADO : GUILHERME JOSE VIEIRA CHIAVEGATO - SP366341
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : ADRIANA DOS SANTOS TOMAZ (PRESO)
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343⁄2006. ABSOLVIÇÃO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA SUBSTÂNCIA, CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E CULPABILIDADE DA AGENTE. ELEMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DA RÉ EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006.
3. Hipótese em que à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte estadual não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre a paciente e o corréu. Na falta de comprovação do vínculo subjetivo entre os agentes no cometimento do delito de associação para o tráfico, a absolvição dos pacientes é medida que se impõe.
4. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
5. No caso, a pena-base foi exasperada 1 ano e 3 meses de reclusão pela quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (180g de maconha e 2,44g de Haxixe), circunstâncias do crime (praticado na presença do filho menor) e culpabilidade da agente (o modus operandi em introduzir grande quantidade de drogas em seu aparelho genital). Portanto, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se revela desproporcional o quantum de aumento.
6. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1⁄6 a 2⁄3, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
7. In casu , sobrevindo a decisão absolutória pela prática do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, e certificada a primariedade e os bons antecedentes da paciente, impõe-se a aplicação do redutor no grau máximo.
8. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da sanção reclusiva, diante da aferição negativa das circunstâncias judiciais (art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP).
9. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, III, do CP).
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver a paciente pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006 e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar máximo, resultando a pena final em 2 anos e 9 dias de reclusão, mais pagamento de 201 dias-multa, bem como para fixar o regime semiaberto.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Nesse contexto, passo ao exame das supostas ilegalidades apontadas pela defesa.
No tocante ao delito de associação para o tráfico de drogas, verifica-se que o Tribunal de origem condenou a paciente pelos seguintes fundamentos:
"A materialidade dos delitos está comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 07), boletim de ocorrência (fls. 63⁄66), auto de exibição e apreensão (fls. 22⁄23), laudo de constatação provisória (fls. 33⁄34), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 172176), e demais provas amealhadas aos autos.
Houve prisão em flagrante de Adriana, a qual foi encaminhada à Delegacia porque foi flagrada levando drogas para o interior do presídio, quando foi visitar o marido detido. Consta que Adriana teria confessado que estava trazendo drogas escondidas em seu próprio corpo e ela mesma as retirou, tratando-se de 05 comprimidos de 'ecstasy acondicionados em papel alumínio, e um pequeno tablete de maconha', e que as drogas eram para o marido a quem ela foi visitar naquele dia, a pedido dele, e que já tinha levado drogas outras duas vezes antes (fls. 19⁄20).
Adriana foi interrogada em Delegacia, conforme fls. 13⁄14, e confessou a autoria do delito. Disse que é casada com o detento Clebson, e ambos possuem um filho com 01 ano de idade. Confessou que introduziu as drogas em sua vagina e as levou para o dentro do presídio, 'em razão de pressão do seu marido Clebson, que insistiu que trouxesse as drogas para ele'. Pagou R$ 150,00 pelos comprimidos de ecstasy e 300 reais pela maconha, e seria a primeira vez que trouxe drogas para o presídio e fez isso por pressão do marido.
Conquanto tenha constado, na versão acima referida, que uma das drogas era 'ecstasy, o laudo pericial apontou que as drogas apreendidas são maconha e haxixe 4 (fls. 74⁄75).
CLEBSON nada declarou em Delegacia, optando pelo silêncio (fls. 94).
Em juízo, a Agente Penitenciária Roseli Engel relatou que, na data dos fatos, estava em serviço, participando das revistas dos familiares que iriam visitar os detentos daquela penitenciária. Recordou-se da ré Adriana, e presenciou a revista a que ela foi submetida. Nesse procedimento, as mulheres são colocadas nuas em um 'box', e ali se agacham por 3 vezes, de frente e de costas, para verificação de eventual presença de objetos estranhos nas partes íntimas, e mesmo após esse procedimento, com a ré Adriana nada foi encontrado. Porém, após ela ser liberada, ela foi barrada na entrada do pavilhão, pelo Diretor da Unidade, porque teria uma denúncia anônima dizendo que Adriana estava trazendo com ela os entorpecentes destinados ao marido Clebson. Diante disso, foi chamada para acompanhar Adriana ao atendimento médico de averiguação de procedência da denúncia e nesse instante, Adriana confessou que estava mesmo levando entorpecentes em suas partes íntimas e se dispôs a retirá-los em sua presença. Dessa forma, acomp anhou Adriana até o banheiro e lá ela tirou do interior da vagina um invólucro com as drogas, que depois soube ser maconha e haxixe. Adriana visitava o marido detido, Clebson, toda semana, e a droga não fora detectada na referida revista por conta do acondicionamento profundo no órgão genital dela.
Em juízo, Fabio Braz da Silva, agente penitenciário, apresentou relato no mesmo sentido que o de sua colega. Destacou que a ré trazia com ela os referidos entorpecentes, e que ela fazia visitas semanais ao marido detido.
[...]
Quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, a denúncia também é procedente. Os réus são casados e têm filho em comum, sendo que Adriana visitava Clebson semanalmente, se modo que é inegável o vínculo entre eles, que estavam perfeitamente ajustados e organizados para a prática do delito de tráfico narrado na inicial.
Conforme ponderação lançada na r. sentença, a justificar a condenação pelo artigo 35 da lei de drogas: ' (...) cabe destacar os seguintes elementos que bem revelam a integração criminosa dos acusados para a prática reiterada de tal espécie de delito: i) o modus operandi utilizado por Adriana para introduzir grandes porções de entorpecentes em sua vagina sem ser detectada pela revista pessoal; ii) variedade de entorpecentes e a grande quantidade, considerando que o aparelho genital de uma mulher possui espaço limitado: iii) introdução de entorpecentes em unidade prisional, destinados à disseminação entre os detentos; iv) vício de Clebson no consumo diário de até 30 gramas de maconha e a dívida gerada. V) visitas semanais realizadas por Adriana ao seu marido Clebson, durante os 7 (sete) meses em que esteve detido na penitenciária de Paraguaçu Paulista; vi) fato da Sra. Adriana residir em Praia Grande (distante 547 km de Paraguaçu Paulista) e exercer atividade autônoma vinculada à venda de bolos, demonstrando que sua renda seria incompatível com as visitas semanais. Por todos esses fatores objetivos, resta patente que os acusados se associaram para a prática reiterada do tráfico de drogas, voltada à manutenção do vício de Clebson, assim como às visitas íntimas realizadas semanalmente. Nessa trilha, afigura-se pueril a tese de que aquela visita seria a primeira em que a Sra. Adriana teria levado entorpecentes para seu esposo'" (e-STJ, fls. 81-89).
Como é cediço, para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas , com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e⁄ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109⁄MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄09⁄2016, DJe 22⁄09⁄2016; HC 391.325⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18⁄05⁄2017, DJe 25⁄05⁄2017) .
Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que as instâncias ordinárias não apresentaram elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre a paciente e seu marido no reiterado comércio de drogas.
A condenação pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006 está amparada em meras presunções de que a paciente, por ser casada com o corréu e ir visitá-lo semanalmente, teria com ele estabelecido um vínculo estável e permanente para o reiterado comércio de drogas no estabelecimento prisional. Destacou-se, ainda, que a profissão exercida por ela não lhe permitiria o frequente deslocamento para presídio localizado a 547 km de sua cidade.
Entretanto, como se verifica, não há elementos fáticos que comprove o ajuste prévio entre os agentes ou à prática delitiva nas visitas anteriores. Logo, embora o delito de tráfico de drogas tenha sido cometido em concurso de agentes, não está demonstrada, com a certeza exigida para o édito condenatório, a estabilidade e permanência entre a paciente e o corréu.
Dessarte, sendo flagrantemente ilegal a condenação pelo delito de associação, em decorrência da falta de comprovação de pressuposto legal – elemento subjetivo -, a absolvição da paciente é medida que se impõe .
Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes desta Corte:
"[...]
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA 1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343⁄2006. Doutrina.
Precedentes.
2. Na espécie, inexistindo a comprovação de que os pacientes tiveram o dolo de se associar com estabilidade ou permanência, não resta caracterizado o delito de associação para o tráfico. Precedentes.
[...]
3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver os pacientes do crime de associação para o tráfico e para reduzir a reprimenda que lhes foi imposta quanto ao delito do artigo 33 da Lei 11.343⁄2006 para 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado."
(HC 390.143⁄RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12⁄9⁄2017, DJe 19⁄9⁄2017);
"HABEAS CORPUS . ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006.
CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO. CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas.
2. As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação do paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ele e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris, de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006.
[...]
6. Ordem concedida para absolver o paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006. Habeas corpus concedido para: reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006; aplicá-la no patamar de 2⁄3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime inicial semiaberto. Extensão, de ofício, ao corréu."
(HC 264.222⁄PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 8⁄8⁄2017, DJe 16⁄8⁄2017).
Quanto à dosimetria do delito de tráfico, o Juízo sentenciante procedeu da seguinte forma:
"A - Do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343⁄06).
O tipo penal previsto pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343⁄06 traz consigo o preceito secundário que estipula a pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Em face dessa margem, concretiza-se a seguinte pena.
Na primeira fase da dosimetria, atento às circunstâncias judiciais propostas pelo art.599 doCódigo Penall e pelo art.422 da Lei n.11.3433⁄06, existem circunstâncias negativas a serem refletidas na exasperação da pena.
Sobre o plano do art.422 da Lei n.11.3433⁄06, destaca-se a variedade das drogas aprendidas (maconha e haxixe), assim como a grande quantidade encontrada (180gramas de maconha e 2,44gramas de Haxixe). Por outro lado, as circunstâncias do crime são reprováveis, considerando a presença do filho menor junto da acusada, bem como o modus operandi em introduzir grande quantidade de drogas em seu aparelho genital. Em face desses fatores, faço incidir a fração de aumento de 1⁄3 (um terço) sobre o lapso de pena previsto pelo preceito secundário do tipo penal, totalizando a pena-base 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três dias-multa).
Na segunda fase, detecto a presença da atenuante capitulada pelo art. 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal, tendo em vista a confissão espontânea firmada em juízo. Isso posto, faço incidir a fração de redução no importe de 1⁄6 (um sexto) sobre a reprimenda fixada, de modo a consolidar a pena provisória no importe de 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 694 (seiscentos e noventa e quatro) dias-multa.
Quanto às circunstâncias de aumento e diminuição de pena, é imperiosa a incidência da causa de aumento de pena prevista pelo art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343⁄06, no patamar de 1⁄6 (um sexto), considerando a inexistência de fatores desabonadores quanto às respectivas circunstâncias.
Lado outro, quanto às circunstâncias de diminuição de pena, tenho que a figura do tráfico privilegiado já foi refutada em virtude do envolvimento da acusada com atividades criminosas. Desta feita, cabe tão somente ressaltar a inexistência de bis in idem na exasperação da pena base e no afastamento da figura do tráfico privilegiado, nos moldes traçados por esse decisum.
[...]
Desta feita, a pena definitiva restou fixada no patamar de 08 (oito) anos, 01 (um) mês e 06 (seis) dias de reclusão e pagamento de 809 (oitocentos e nove) dias-multa" (e-STJ, fls. 66-68).
O Tribunal de origem, por sua vez, ao redimensionar o quantum estabelecido, consignou o seguinte:
"Adriana - Tráfico de drogas Na primeira fase, nos termos dos arts. 59 do Código Penal, e 42 da Lei de Drogas, na fixação da pena-base foram considerados os dois tipos de drogas (maconha e haxixe), e as quantidades, bem como a existência de filho menor junto da acusada, além do próprio 'modus operandi'. Assim, a pena-base foi exasperada à razão de 1⁄3 sobre o mínimo legal, ou seja, 08 anos e 04 meses de reclusão e 833 dias-multa.
Neste ponto, recorreu a Defesa, buscando fixação de penas mínimas, o que não comporta acolhimento. Porém, o cálculo comporta redução da fração de exasperação adotada nesta fase.
Com efeito, conquanto justificada a exasperação da pena-base, respeitado tal posicionamento, entendo que a fração adotada se mostrou um tanto excessiva, razão pela qual a reduzo para ¼ acima do mínimo legal, o que perfaz 06 anos e 03 meses de reclusão, e 625 dias-multa.
Na segunda fase, foi considerada a confissão da ré, e a pena- base foi reduzida de 1⁄6. Assim, diante do recálculo da pena-base ora operado, a pena ora perfaz 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão, e 520 dias-multa.
Na terceira fase, a pena foi aumentada à razão de 1⁄6, diante da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, e a pena agora perfaz 06 anos e 27 dias de reclusão, e 606 dias-multa" (e-STJ, fls. 89-90).
A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade , é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.
Na hipótese, o Tribunal de origem considerou a quantidade e a variedade do entorpecente apreendido (180g de maconha e 2,44g de Haxixe), as circunstâncias do crime (praticado na presença do filho menor) e a culpabilidade da agente (o modus operandi em introduzir grande quantidade de drogas em seu aparelho genital) para elevar a pena-base em 1 ano e 3 meses acima do mínimo legal.
Como se verifica, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencado inclusive como circunstância preponderante , e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.
Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. ARTS. 33 E 35, CAPUT , DA LEI N. 11.343⁄2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MODIFICAÇÃO QUE IMPLICA REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343⁄2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
2. A dosimetria da pena somente pode ser reexaminada no especial quando verificado, de plano, erro ou ilegalidade na fixação da reprimenda, o que não ocorre nestes autos.
3. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006.
Agravo regimental desprovido."
(AgRg no AREsp 1005975⁄AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 4⁄5⁄2017, DJe 17⁄5⁄2017);
"HABEAS CORPUS . CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. (I) CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. AUSÊNCIA DE DÚVIDA ACERCA DA IMPUTABILIDADE DO ACUSADO. (II) DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAS À CULPABILIDADE E ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO AFASTADAS. (III) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS.
[...]
2. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, suficiente a motivar a exasperação da pena-base a natureza da substância entorpecente apreendida em poder do sentenciado - 11 (onze) porções de crack, com peso líquido de 51,998g.
[...]
5. Foram igualmente valoradas negativamente as circunstâncias do delito, pois o paciente 'utilizava-se do subterfúgio de ter uma criança, seu filho, dentro do carro quando da prática de delito para não levantar suspeitas e dificultar qualquer tipo de ação da polícia' (e-STJ fl. 310). Descreveu o julgador a maior gravidade da conduta espelhada pela mecânica delitiva empregada. Portanto, suficientemente fundamentado o aumento operado na origem. Precedentes.
[...]
10. Ordem parcialmente concedida para afastar as circunstâncias judicias relativas à conduta social e às consequências do crime, bem assim a fim de aplicar a causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006, no patamar de 1⁄2 (metade) e estabelecer a sanção definitiva em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, mais o pagamento de 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa, mantido, no mais, o acórdão estadual.
(HC 315.862⁄GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2⁄5⁄2017, DJe 11⁄05⁄2017).
Quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, assiste razão ao impetrante.
A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
In casu , observa-se que as instâncias antecedentes deixaram de reconhecer o tráfico privilegiado unicamente em razão da condenação pelo delito de associação. Logo, acolhido o pleito absolutório quanto ao referido crime, e certificada a primariedade da paciente, impõe-se a aplicação da minorante no patamar de 2⁄3.
A propósito, cito os seguintes julgados:
" HABEAS CORPUS . ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO. CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas.
2. As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação do paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ele e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris , de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006.
3. Afastado o vínculo associativo entre os acusados, deve - como consectário da absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006)- ser concedido habeas corpus, para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006.
4. Como consequência da redução da reprimenda, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, pois, apesar de a reprimenda haver sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o paciente ser tecnicamente primário ao tempo do delito e a quantidade de drogas apreendidas não ser tão elevada, houve a análise desfavorável de circunstâncias judiciais, tanto que a pena-base ficou estabelecida acima do mínimo legal.
5. Uma vez que o corréu se encontra em situação fático-processual idêntica à do paciente, devem ser-lhe estendidos os efeitos deste acórdão, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.
6. Ordem concedida para absolver o paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006. Habeas corpus concedido para: reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006; aplicá-la no patamar de 2⁄3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime inicial semiaberto. Extensão, de ofício, ao corréu."
(HC 264.222⁄PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 8⁄8⁄2017, DJe 16⁄8⁄2017).
Passo à dosimetria da pena .
A pena-base foi fixada em 6 anos e 3 meses de reclusão, pela aferição desfavorável das circunstâncias do delito, da culpabilidade da agente e da quantidade e variedade dos entorpecentes, nos termos dos arts. 59 do CP e 42 da Lei n. 11.343⁄2006. Na segunda etapa, em razão da atenuante de confissão espontânea, a sanção ficou estabelecida em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão. Na terceira fase, elevo-a em 1⁄6, pela majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas e, reconhecida a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, fica a sanção definitiva em 2 anos e 9 dias de reclusão e pagamento de 201 dias-multa.
O regime prisional também merece alteração.
Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
Sendo assim, embora a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da sanção reclusiva, diante da aferição desfavorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006.
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A decisão agravada é clara ao reconhecer que, diante da análise desfavorável, na primeira fase da dosimetria da pena, da quantidade, da natureza e da diversidade de entorpecentes apreendidos - cerca de 10 g de crack, 26 g de cocaína e 62 g de maconha -, é cabível a imposição de regime mais gravoso. Todavia, como a reprimenda fixada ao réu é inferior a 4 anos de reclusão, o modo adequado é o semiaberto.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 438.993⁄SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7⁄6⁄2018, DJe 15⁄6⁄2018);
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE DE DROGA. MODO SEMIABERTO. RECURSO NÃO PROVIDO.
- Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006.
- Aplicada a sanção corporal no patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão e sendo favoráveis as demais circunstâncias ao paciente, o regime inicial semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, diante da valoração desfavorável da quantidade e da diversidade dos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, c.c o art. 42 da Lei de Drogas. Precedentes.
- A decisão agravada encontra-se alinhada à jurisprudência desta Corte, que permite a fixação do regime imediatamente mais gravoso do que a pena comporta com lastro na quantidade⁄nocividade das drogas que o caso envolve.
- Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 406.339⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5⁄10⁄2017, DJe 16⁄10⁄2017).
Por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP).
Sobre o tema, o seguinte julgado:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA. CRITÉRIO SUFICIENTE PARA O ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E PARA NEGAR A SUBSTITUIÇÃO. PACIENTE PRIMÁRIO, CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO JUSTIFICA O REGIME EXCESSIVAMENTE MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO PARA O REGIME INTERMEDIÁRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.3. A partir do julgamento do HC 97.256⁄RS pelo STF, declarando incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343⁄2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.
4. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por penas restritivas de direitos. Precedentes.
5. No caso, a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, sopesados na terceira fase da dosimetria, constitui fundamento idôneo para a fixação do regime prisional mais gravoso e para negar a substituição por restritivas de direitos. Entretanto, tais circunstâncias apenas justificam o regime intermediário, tendo em vista que o paciente é primário e a condenação não é superior a 4 anos.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, confirmando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial semiaberto."
(HC 390.554⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄5⁄2017, DJe 22⁄5⁄2017).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus . Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver a paciente pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343⁄2006 e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar máximo, ficando a pena final em 2 anos e 9 dias de reclusão, mais pagamento de 201 dias-multa, bem como para fixar o regime semiaberto.
É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2019⁄0226099-0
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 524.610 ⁄ SP
Números Origem: 00002106720178260580 20190000506957 2106720178260580
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 10⁄10⁄2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : GUILHERME JOSE VIEIRA CHIAVEGATO
ADVOGADO : GUILHERME JOSE VIEIRA CHIAVEGATO - SP366341
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : ADRIANA DOS SANTOS TOMAZ (PRESO)
CORRÉU : CLEBSON RODRIGO DE JESUS GOIS
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
" A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ⁄PE) e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik e Jorge Mussi.

Documento: 1875445 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 15/10/2019
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/859730017/habeas-corpus-hc-524610-sp-2019-0226099-0/inteiro-teor-859730027

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