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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE)

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_511850_2fdb9.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ
HABEAS CORPUS Nº 511.850 - SP (2019⁄0147496-1)
RELATOR : MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE)
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : ALANDESON DE JESUS VIDAL - SP168644
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : DAVID MOREIRA SOARES (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO E TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O Col. STF , em decisão oriunda do Tribunal Pleno , no HC n. 118.533⁄MS , afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343⁄2006.
III - A Terceira Seção desta Corte, por decisão unânime, acolheu a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é crime equiparado a hediondo, revisando o entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp n. 1.329.088⁄RS - Tema 600, com o consequente cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.
IV - No que concerne ao conceito de reincidência específica, o crime anterior gerador da reincidência não necessariamente precisa estar previsto no mesmo tipo penal do que o praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em crimes dessa natureza. Por outro lado, não se reconhecerá a reincidência específica em crimes que, conquanto figurem em mesmo tipo penal, possuam natureza distinta, de que é exemplo o tráfico privilegiado em face do tráfico comum. Precedentes.
V - Assim, constata-se o alegado constrangimento ilegal nas decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, uma vez que mantiveram o reconhecimento da reincidência específica entre o tráfico comum e o tráfico privilegiado, em desconformidade, pois, com o entendimento do Col. STF e desta Corte Superior.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, cassando o v. acórdão ora reprochado, para determinar ao d. Juízo da Execução Penal que retifique o cálculo das penas do paciente, a fim de considerar a condenação por tráfico privilegiado como crime comum e, por consequência, não reconhecer a reincidência específica.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 1º de outubro de 2019 (Data do Julgamento)
Ministro Leopoldo de Arruda Raposo
(Desembargador Convocado do TJ⁄PE)
Relator
HABEAS CORPUS Nº 511.850 - SP (2019⁄0147496-1)
RELATOR : MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE)
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : ALANDESON DE JESUS VIDAL - SP168644
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : DAVID MOREIRA SOARES (PRESO)
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE):

Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de DAVID MOREIRA SOARES, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Agravo em Execução n. XXXXX-90.2019.8.26.0496.

Depreende-se dos autos que o d. Juízo das Execuções homologou o cálculo de penas do paciente considerando que "a condição de reincidente específico foi determinada pela r. sentença condenatória (...) e, tratando-se de guia provisória, eventual inconformismo deve ser objeto de análise em sede de apelação" (fl. 43).

Irresignada, a Defesa interpôs agravo em execução perante o eg. Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso conforme v. acórdão de fls. 44-49.

No presente writ, a Defesa reitera as alegações vertidas na origem sustentando, em síntese, que, "em recente julgamento, o STF, em Habeas Corpus de nº 118.533⁄MS, decidiu por afastar a hediondez do crime de tráfico de drogas, que tenha o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da lei de drogas. (...). O reflexo desta decisão em matéria de execução penal é a necessidade da alteração dos lapsos necessários para a Progressão de Regime e Livramento Condicional, uma vez que não mais se enquadraria na condição de crime equiparado a hediondo"(fls. 4-8).

Requer, por fim, a concessão da ordem, inclusive liminarmente, "considerando que o crime de tráfico privilegiado é crime comum, a fim de que se retifique o cálculo de penas para inserir a fração pertinente ao livramento condicional pelo mm. juízo de primeira instância" (fl. 9).

O pedido liminar foi indeferido às fls. 54-55.

Informações prestadas às fls. 61-105 e 107-121.

O Ministério Público Federal oficiou pela manutenção da decisão impugnada, em parecer de fls. 123-126.

É o relatório.

HABEAS CORPUS Nº 511.850 - SP (2019⁄0147496-1)
RELATOR : MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE)
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : ALANDESON DE JESUS VIDAL - SP168644
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : DAVID MOREIRA SOARES (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO E TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O Col. STF , em decisão oriunda do Tribunal Pleno , no HC n. 118.533⁄MS , afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343⁄2006.
III - A Terceira Seção desta Corte, por decisão unânime, acolheu a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é crime equiparado a hediondo, revisando o entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp n. 1.329.088⁄RS - Tema 600, com o consequente cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.
IV - No que concerne ao conceito de reincidência específica, o crime anterior gerador da reincidência não necessariamente precisa estar previsto no mesmo tipo penal do que o praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em crimes dessa natureza. Por outro lado, não se reconhecerá a reincidência específica em crimes que, conquanto figurem em mesmo tipo penal, possuam natureza distinta, de que é exemplo o tráfico privilegiado em face do tráfico comum. Precedentes.
V - Assim, constata-se o alegado constrangimento ilegal nas decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, uma vez que mantiveram o reconhecimento da reincidência específica entre o tráfico comum e o tráfico privilegiado, em desconformidade, pois, com o entendimento do Col. STF e desta Corte Superior.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, cassando o v. acórdão ora reprochado, para determinar ao d. Juízo da Execução Penal que retifique o cálculo das penas do paciente, a fim de considerar a condenação por tráfico privilegiado como crime comum e, por consequência, não reconhecer a reincidência específica.
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE): A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Assim, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Para o deslinde da controvérsia, destaco os seguintes trechos do v. acórdão combatido (fls. 46-49):

"Insurge-se o Agravante contra r. decisão que indeferiu seu pedido de retificação do cálculo de penas, a fim de que fosse considerado que o crime de tráfico de drogas"privilegiado"tem natureza comum, a teor do quanto decidido nos autos de HC nº 118.533⁄MS, impetrado perante o Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, (...).
Nos termos do art. 83, V, do Código Penal, impossível a concessão do benefício de livramento condicional para reincidentes específicos em crimes de natureza hedionda, o que é reafirmado no Parágrafo único, segunda parte, do art. 44, da Lei nº 11.343⁄2006.
Ademais, vale consignar que embora as execuções tenham como causa artigos diferentes, é certo que ambas as condenações tratam de crime de tráfico de drogas, possuem a mesma natureza jurídica, não havendo razão de ordem lógica ou jurídica a autorizar o livramento condicional.
Não só isso, a previsão contida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343⁄2006, enseja mero abrandamento na punição imposta ao agente, isto quando for primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividade criminosa, sendo certo que o crime por ele praticado continua equiparado a hediondo.
(...)
E, o Agravante por se tratar de reincidente específico em crime de natureza hedionda, não faz jus ao benefício do livramento condicional.
Logo, deve ser mantida a r. decisão agravada.
Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente Agravo em Execução interposto por DAVID MOREIRA SOARES, qualificado nos autos, mantendo a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos."

Como cediço, o Col. Supremo Tribunal Federal, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no julgamento do habeas corpus n. 118.533⁄MS, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico de drogas em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006. Trago à colação a ementa do mencionado julgado, verbis:

"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072⁄90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313⁄2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.
2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.
3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072⁄90 .
4. Ordem concedida" (HC n. 118.533⁄MS, Tribunal Pleno, Relª. Minª. Cármen Lúcia , DJe de 19⁄9⁄2016, grifei).

Nesta Corte, a Terceira Seção, por decisão unânime, acolheu a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é crime equiparado a hediondo, revisando o entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp n. 1.329.088⁄RS - Tema 600, com o consequente cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido também estão os seguintes julgados deste Tribunal Superior:
"EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CONCESSÃO DE INDULTO. DECRETO N. 7.873⁄2012. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. NATUREZA DE CRIME COMUM. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. RECENTE ENTENDIMENTO DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. Acompanhando o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 118.533⁄MS, a 5ª e a 6ª Turmas deste Superior Tribunal de Justiça, revendo posição anterior, passou a adotar orientação no sentido de que" o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda".
3. Dessarte, com fulcro nesse novo paradigma, não mais subsiste o óbice à concessão do indulto ou da comutação aos condenados por tráfico privilegiado.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Penais que concedeu indulto à paciente, com supedâneo no Decreto n. 7.873⁄2012" (HC n. 371.186⁄MG, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 3⁄3⁄2017).
"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. (1) CONCESSÃO DE INDULTO. DECRETO Nº 8.615⁄2015. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343⁄2006. POSSIBILIDADE. (2) ART. 9º, II, DO DECRETO. VEDAÇÃO. AUSÊNCIA DE MENÇÃO EXPRESSA. (3) HEDIONDEZ. NÃO CONFIGURAÇÃO. NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC Nº 118.533⁄MS. MUDANÇA DE POSICIONAMENTO DA QUINTA E SEXTA TURMAS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO ANTERIORMENTE CONSOLIDADO PELA TERCEIRA SEÇÃO. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO SUMULAR Nº 512⁄STJ. (4) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. O art. 9º, II, do Decreto nº 8.615⁄2015 veda a concessão de indulto e ou comutação às condutas previstas no art. 33, caput, e § 1º, bem como nos arts. 34 a 37 da Lei de Drogas, não fazendo nenhuma menção expressa à figura prevista no § 4º do art. 33. Portanto, o decreto não incluiu no rol proibitivo a conduta do tráfico privilegiado. Os requisitos compreendidos naquele diploma para a concessão dos benefícios foram elencados pelo Presidente da República, em conformidade com o art. 84, XII, da Constituição Federal. Incabível ao Poder Judiciário entender de forma contrária, sob pena de letal afronta aos princípios da legalidade e da separação dos poderes.
2. Este Superior Tribunal de Justiça consolidou, há tempos, entendimento no sentido de que"a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343⁄2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime"- Recurso Especial Representativo da controvérsia (Art. 543-C do Código de Processo Penal)- REsp nº 1.329.088⁄RS. Enunciado sumular nº 512⁄STJ.
3. Entretanto, em novo entendimento, recente decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, no exame do HC nº 118.533⁄MS, julgado em 23⁄6⁄2016, assentou que"o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda". Mudança de posicionamento quanto ao tema por parte da Quinta e Sexta Turmas desta Corte Superior, que culminou na revisão do entendimento anteriormente consolidado, pela Terceira Seção, e no cancelamento do enunciado nº 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.
4. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo das execuções reaprecie o pleito do paciente relativo à concessão de indulto, com supedâneo no Decreto nº 8.615⁄2015, desconsiderando os óbices anteriormente apontados" (HC n. 376.489⁄SC, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 16⁄12⁄2016).

No que concerne ao conceito de reincidência específica, o crime anterior gerador da reincidência não necessariamente precisa estar previsto no mesmo tipo penal do que o praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em crimes dessa natureza.

Por outro lado, não se reconhecerá a reincidência específica em crimes que, conquanto figurem em mesmo tipo penal, possuam natureza distinta, de que é exemplo o tráfico privilegiado em face do tráfico comum. Ilustrativamente:

"PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NULIDADE. HOMOLOGAÇÃO CÁLCULOS. NOVA VISTA À DEFESA APÓS MANIFESTAÇÃO DO PARQUET. PRESCINDIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343⁄06. CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. REINCIDENTE ESPECÍFICO. VEDAÇÃO. CRIME ANTERIOR GERADOR DA REINCIDÊNCIA. PREVISÃO NO MESMO TIPO PENAL DO QUE O PRATICADO POSTERIORMENTE. PRESCINDIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
V - Para fins de reincidência específica, o crime anterior gerador da reincidência não precisa, necessariamente, estar previsto no mesmo tipo penal do que aquele praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em crimes dessa natureza, ou seja, aqueles dispostos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343⁄2006. Ademais, não é necessário que o crime anterior, gerador da reincidência, tenha sido praticado na vigência da Lei n. 11.343⁄2006.
VI - In casu, após o paciente ter praticado o crime de tráfico de drogas em 4⁄2⁄2005, cuja condenação transitou em julgado em 27⁄11⁄2006, sofreu nova condenação pelos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, tráfico e associação para o tráfico na vigência da nova Lei de Drogas (fato praticado em 23⁄10⁄2011 e trânsito em julgado certificado em 18⁄11⁄2013), sendo, portanto, reincidente específico.
Habeas corpus não conhecido" (HC n. 372.365⁄RJ, Quinta Turma , Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 25⁄10⁄2017, grifei).

Desse modo, embora o paciente já ostentasse condenação anterior por tráfico privilegiado quando praticou o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343⁄2006), não se configurou a reincidência específica, uma vez que se tratam de condutas de naturezas distintas.

Cito, nesse sentido, os seguintes precedentes deste Tribunal Superior:

"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO CAPUT E TRÁFICO PRIVILEGIADO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDENTES ESPECÍFICOS. ARTS. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E 44 DA LEI N. 11.343⁄2006. AFASTADA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. ADOÇÃO DO POSICIONAMENTO DO PLENÁRIO DO STF. ORDEM CONCEDIDA.
1. O Plenário da Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 118.533⁄MS, adotou novo posicionamento no sentido de que o tráfico de entorpecentes privilegiado não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos, pois o tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.
2. Interpretando-se as disposições contidas no § 4º do art. 33 e no art. 44, ambos da Lei de Drogas, constata-se a intenção do legislador em diferenciar o tratamento do traficante eventual, tanto concedendo-lhe a redução do privilégio, quanto permitindo-lhe a concessão da fiança, do sursis, da graça, do indulto, da anistia e da liberdade provisória, benefícios negados aos que se enquadram no caput e § 1º do art. 33 do mencionado diploma.
3. Imperioso afastar a reincidência específica em relação ao tráfico privilegiado e o tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas, nos termos do novo entendimento jurisprudencial, para fins da concessão do livramento condicional.
4. Habeas corpus concedido para afastar a reincidência específica e reconhecer a possibilidade de que seja concedido o livramento condicional ao paciente, restabelecendo a decisão do Juízo da Execução" (HC n. 436.103⁄DF, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 29⁄6⁄2018, grifei).
"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O sentenciado condenado, primeiramente, por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄2006) e, posteriormente, pelo crime previsto no caput do art. 33 da Lei n.º 11.343⁄2006, não é reincidente específico, nos termos da legislação especial; portanto, não é alcançado pela vedação legal, prevista no art. 44, parágrafo único, da referida Lei.
2. Não há como tratar o tráfico privilegiado como se seu espectro tivesse a relevância da tipificação do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343⁄06, ou de outros delitos que o legislador elegeu para punir com maior severidade, ao vedar a concessão do livramento condicional.
3. Ordem concedida para restabelecer a decisão que concedeu ao ora paciente o livramento condicional" (HC n. 419.974⁄SP, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4⁄6⁄2018, grifei).

Assim, constata-se o alegado constrangimento ilegal nas decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, uma vez que mantiveram o reconhecimento da reincidência específica entre o tráfico comum e o tráfico privilegiado, em desconformidade, pois, com o entendimento do Col. STF e desta Corte Superior.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, cassando o v. acórdão ora reprochado, para determinar ao d. Juízo da Execução Penal que retifique o cálculo das penas do paciente, a fim de considerar a condenação por tráfico privilegiado como crime comum e, por consequência, não reconhecer a reincidência específica.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2019⁄0147496-1
HC 511.850 ⁄ SP
Números Origem: XXXXX20188260530 XXXXX20198260496 XXXXX20198260496 XXXXX20158260506 XXXXX20188260530 XXXXX20198260496 20190000377905 XXXXX20158260506 XXXXX20188260530 XXXXX20198260496
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 01⁄10⁄2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE)
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : ALANDESON DE JESUS VIDAL - SP168644
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : DAVID MOREIRA SOARES (PRESO)
ASSUNTO: DIREITO PROCESSUAL PENAL - Execução Penal
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 09/10/2019
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/859811012/habeas-corpus-hc-511850-sp-2019-0147496-1/inteiro-teor-859811022

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