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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE)

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_538211_05a65.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
HABEAS CORPUS Nº 538.211 - SP (2019⁄0302125-8)
RELATOR : MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE)
IMPETRANTE : OSEAS JANUARIO
ADVOGADO : OSEAS JANUARIO - SP287200
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : PATRICK PEREIRA ALVES
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343⁄2006. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE. BENESSE AFASTADA DE FORMA JUSTIFICADA. ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE INCONGRUÊNCIA EM AFASTAR O REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343⁄2006. APLICAÇÃO DO ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Pedido de desclassificação da conduta . Observa-se que a Corte de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, afirmou que o paciente praticou delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei de Drogas), e não uso de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343⁄2006). Desse modo, o acolhimento da pretensão, como exposto nas razões da impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus . Precedentes.
III - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006 , frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄06 , a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes . In casu , houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade, na natureza e na variedade de droga apreendida, ou seja, “06 porções de maconha pesando 51,32 gramas, e 01 tijolo e 01 porção de cocaína com peso líquido de 274,5 gramas”. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais , rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus .
IV - Não há se falar em incongruência entre a absolvição do delito de associação para o tráfico e a não aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isso porque, “a teor da jurisprudência do STJ, podem as instâncias ordinárias concluir que há vínculo do réu com organização criminosa, mesmo que o paciente tenha sido absolvido pelo crime de associação para o tráfico” (AgRg no HC n. 512.275⁄SP, Nefi Cordeiro , Rel. Min. Sexta Turma , DJe 23⁄09⁄2019).
V - No que concerne ao art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, observa-se que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
Habeas corpus não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 19 de novembro de 2019 (Data do Julgamento)
MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE)
Relator
HABEAS CORPUS Nº 538.211 - SP (2019⁄0302125-8)
RELATOR : MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE)
IMPETRANTE : OSEAS JANUARIO
ADVOGADO : OSEAS JANUARIO - SP287200
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : PATRICK PEREIRA ALVES
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE): Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar , impetrado em favor de PATRICK PEREIRA ALVES contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo , nos autos da apelação criminal n. XXXXX-93.2017.8.26.0626.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, como incurso nas iras do art. 28 da Lei n. 11.343⁄2006, mas a extinção da punibilidade foi declarada pelo integral cumprimento da pena, tendo em vista o período em que ficou preso cautelarmente (fl. 20).

Inconformada, a acusação interpôs apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, a fim de condenar o acusado às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 22-33.

Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois há incongruência em não aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, já que o paciente foi absolvido do delito de associação para o tráfico.

Afirma que “inexiste nos autos do processo qualquer outra condição que autorize a presunção sequer de que o paciente é traficante, visto ser pessoa extremamente simples, que não possui qualquer bem ou recurso financeiro, ou ainda, que tenha sido apreendido qualquer objeto, drogas, balanças, etc, em sua residência, apesar do inopino e surpresa da minuciosa ação policial. Ato contrário, os objetos relacionados foram localizados em residência distante da do paciente” (fl. 6).

Pondera que “o fato da presença do paciente ter sido visto na companhia das demais pessoas condenadas, em momento diverso do flagrante delito, certamente ocorre pela sua própria condição de usuário, fato admitido e pelo qual foi condenado” (fl. 6).

Requer, assim, a concessão da ordem para que: i) seja desclassificada a conduta para uso de drogas; e ii) esta Corte Superior se manifeste sobre § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com consequente detração da pena pelo tempo de prisão provisória para fixação de regime menos gravoso e substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

A liminar foi indeferida (fls. 38-42).

Informações prestadas às fls. 47-80.

O Ministério Público Federal, às fls. 82-86, manifestou-se pela denegação da ordem, em parecer sem ementada.

É o relatório.

HABEAS CORPUS Nº 538.211 - SP (2019⁄0302125-8)
RELATOR : MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE)
IMPETRANTE : OSEAS JANUARIO
ADVOGADO : OSEAS JANUARIO - SP287200
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : PATRICK PEREIRA ALVES
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343⁄2006. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE. BENESSE AFASTADA DE FORMA JUSTIFICADA. ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE INCONGRUÊNCIA EM AFASTAR O REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343⁄2006. APLICAÇÃO DO ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Pedido de desclassificação da conduta . Observa-se que a Corte de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, afirmou que o paciente praticou delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei de Drogas), e não uso de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343⁄2006). Desse modo, o acolhimento da pretensão, como exposto nas razões da impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus . Precedentes.
III - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006 , frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄06 , a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes . In casu , houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade, na natureza e na variedade de droga apreendida, ou seja, “06 porções de maconha pesando 51,32 gramas, e 01 tijolo e 01 porção de cocaína com peso líquido de 274,5 gramas”. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais , rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus .
IV - Não há se falar em incongruência entre a absolvição do delito de associação para o tráfico e a não aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isso porque, “a teor da jurisprudência do STJ, podem as instâncias ordinárias concluir que há vínculo do réu com organização criminosa, mesmo que o paciente tenha sido absolvido pelo crime de associação para o tráfico” (AgRg no HC n. 512.275⁄SP, Nefi Cordeiro , Rel. Min. Sexta Turma , DJe 23⁄09⁄2019).
V - No que concerne ao art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, observa-se que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
Habeas corpus não conhecido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE) (Relator): A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.

Conforme relatado, busca-se na presente impetração: i) a desclassificação da conduta para uso de drogas; e ii) que esta Corte Superior se manifeste sobre § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com consequente detração da pena pelo tempo de prisão provisória para fixação de regime menos gravoso e substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado:

“E, no dia 14 de junho de 2017, por volta das 06h15, nas ruas Iguape, nºs 312 e 415; e Mongaguá, nº 227, bairro Travessão, na cidade e comarca da Caraguatatuba, Caíque, Delcides, Matheus e Patrick, agindo em concurso, tinham em depósito e guardavam, para fins de entrega a consumo de terceiros, 06 (seis) porções de maconha pesando 51,32 gramas; e 01 (um) tijolo e 01 (uma) porção de cocaína com peso líquido de 274,5 gramas; substâncias estas entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na ocasião, houve a apreensão de R$ 1.164,00 (mil cento e sessenta e quatro reais).
A materialidade está consubstanciada na prisão em flagrante (fls. 12⁄25 ou 118⁄126), boletim de ocorrência (fls. 28⁄34 ou 127⁄133 ou 200⁄206), auto de exibição e apreensão (fls. 35⁄39 ou 134⁄138), laudo de constatação (fls. 45⁄47 ou 141⁄143), representação pelo mandado de busca e apreensão e relatório das investigações (fls. 144⁄148), relatório final (fls. 113⁄115) e, principalmente, no exame químico-toxicológico de fls. 373⁄375, que resultou positivo para as substâncias cocaína e tetrahidrocanabinol (THC), de uso proscrito no Brasil conforme listas da Portaria nº 344⁄1998.
A autoria, igualmente, é incontroversa .
Os acusados negaram as imputações.
[...]
As versões dos réus não se sustentam.
Os policiais civis Leandro Mesquita de Oliveira, Fábio Alexandre Alves Faria e Sérgio Costa, responsáveis pelas diligências que culminaram na apreensão dos entorpecentes e prisão dos réus narraram os fatos de forma harmônica e coesa. Receberam informações dando conta que Patrick e Caíque realizavam o tráfico de entorpecentes. Dirigiram-se ao local apontado e, após algumas campanas, constaram a traficância feita por Patrick e Caíque e identificaram o imóvel no qual moravam Delcides e Matheus onde eram buscados os entorpecentes. Representaram pelo mandado de busca e apreensão e, durante seu cumprimento, localizaram porções de droga e quantia em dinheiro nas residências dos réus. Indagado por Sérgio, Matheus assumiu a propriedade das drogas. Segundo Leandro, Delcides tinha ciência da existência dos entorpecentes em sua residência porquanto apontou onde eles estavam (mídia).
[...]
Enfim, a anêmica e lacunosa prova testemunhal da defesa não abalou, nem de perto, o seguro conjunto probatório produzido pelo Estado-acusação.
Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova testemunhal e a considerável quantidade e variedade de entorpecentes aliadas à forma em que eles estavam acondicionados (06 porções de maconha pesando 51,32 gramas, 01 tijolo e 01 porção de cocaína com peso líquido de 274,5 gramas cf. laudo de fls. 373⁄375), além de dinheiro .
Por este prisma, resguardada a convicção do d. Magistrado, assiste razão ao Ministério Público em seu pleito para afastar a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343⁄06 imputada a Caíque e Patrick e não concedê-la a Delcides pois é certo que a condição de usuário e até mesmo a de dependente não excluem, a priori e por si só, a de traficante, mormente porque é de conhecimento geral que a maioria dos réus que se envolve no tráfico busca satisfazer o próprio vício, recebendo, muitas vezes, porções de tóxicos como forma de pagamento pela mercancia ilícita que praticam .
Além disso, o fato dos réus negarem a traficância não exime Caíque e Patrick da autoria do crime em análise. Isso porque, é natural o conflito de versões entre os réus e os policiais; não havendo nada de extraordinário que revele uma falsa acusação. Importante ressaltar, que a configuração do tráfico de entorpecentes prescinde da demonstração de atos de mercancia, bastando tão somente à constatação de uma das múltiplas ações previstas no tipo penal 'manter em depósito, 'possuir' e 'guardar' para fins de entrega a consumo de terceiros o que restou fartamente demonstrado na hipótese, visto que após denúncias dando conta do envolvimento de Caíque e Patrick com o tráfico de drogas, foram encontrados entorpecentes em suas residências .
Portanto, inconteste que as condutas de Caíque e Patrick se subsumem ao tipo penal do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343⁄06; e, ao contrário do alegado, as condenações de Delcides e Matheus, nos termos da sentença, são de rigor.
[...]
Na terceira etapa, inviável a incidência do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas para Delcides e Matheus e correta a sua negativa para Caíque e Patrick porque os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343⁄06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se os acusados são “primários”, “de bons antecedentes”, “não integram organização criminosa” e “não estão envolvidos com atividades criminosas” (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343⁄06). Nesta ação penal, com clareza solar, os réus “estão envolvidos com atividades criminosas” porque, agindo em concurso, tinham em depósito e guardavam (em suas residências) 06 porções de maconha pesando 51,32 gramas, e 01 tijolo e 01 porção de cocaína com peso líquido de 274,5 gramas, além de dinheiro; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo em porções. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF HC nº 122594⁄SP Pr imeira Turma Rel. Ministra Rosa Weber J. 23.09.2014 Dje 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp XXXXX⁄MG Sexta Turma Rel. Maria Thereza de Assis Moura J. 03.09.2013 DJe 17.09.2013; TJSP Apelação nº XXXXX-46.2013.8.26.0050 15ª Câmara de Direito Criminal Relator J. Martins J. 08.05.2014)” (fls. 25-31, grifei).

Em relação ao pedido de desclassificação da conduta, observa-se que a Corte de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, afirmou que o paciente praticou delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei de Drogas), e não uso de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343⁄2006).

Desse modo, o acolhimento da pretensão, como exposto nas razões da impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus.

A propósito:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI N. 11.343⁄06. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. REINCIDÊNCIA. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A análise da tese recursal, no sentido de desclassificar o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343⁄2006 (tráfico de drogas) para a conduta tipificada no art. 28 da mesma lei (posse de substância entorpecente para uso próprio) demanda necessária incursão na seara probatória, vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte.
2. Admite-se a imposição do regime inicial fechado ao réu reincidente condenado à pena reclusiva superior a 4 anos, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.
3. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp n. 1.012.231⁄CE, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe de 07⁄04⁄2017).
“ HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE HABEAS CORPUS . MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO ILEGALIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO NA SEGUNDA FASE. CRITÉRIO DE ESCOLHA DA FRAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. APENADO REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL - CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.2. As instâncias ordinárias, após análise exauriente de todas as provas produzidas nos autos, entenderam que o paciente praticava o delito de tráfico de drogas. Para afastar essa conclusão e desclassificar o tráfico para o delito de posse para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas), é necessário o reexame aprofundado de provas, inviável na via estreita do habeas corpus .
[...]
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente tornando-a definitiva em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório” (HC n. 451.875⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe de 09⁄10⁄2018, grifei).

No mais, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade"(HC n. 400.119⁄RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º⁄8⁄2017).

Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade, na natureza e na variedade de droga apreendida, ou seja, “06 porções de maconha pesando 51,32 gramas, e 01 tijolo e 01 porção de cocaína com peso líquido de 274,5 gramas”.

Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional.

Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. AUMENTO DESPROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CONCURSO MATERIAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
2. No termos do art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
3. Hipótese em que as instâncias ordinárias, atentas as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59 do CP, consideraram, além da expressiva quantidade de droga apreendida (80,6 kg de maconha), as circunstâncias graves do delito (o transporte de droga "nos mesmos veículos em que levavam seus filhos, todos crianças, sendo uma delas autista", expondo-as da pior forma possível, a presenciarem as prisões dos acusados e a apreensão da droga, além de terem ficado na delegacia aguardando o socorro de algum familiar) para elevar a pena-base, pelo crime de tráfico de entorpecentes, em metade (7 anos e 6 meses de reclusão), o que não se mostra desproporcional.
[...]
6. Concluído pelas instâncias ordinárias, com fulcro na expressiva quantidade de entorpecente encontrado, assim como nas demais circunstâncias do delito, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes).
[...]
9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, tão-somente, reduzir a pena-base pelo delito de porte ilegal de arma de fogo, tornando-a definitiva em 2 anos e 4 meses de reclusão mais 11 dias-multa" ( HC n. 372.973⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 23⁄2⁄2017, grifei).
" HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DAS DROGAS APREENDIDAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343⁄2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRIMADO DO NE BIS IN IDEM. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS QUE, APESAR DE TEREM JUSTIFICADO A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, NÃO DEFINIRAM A FRAÇÃO REDUTORA DO PRIVILÉGIO, MAS APENAS IMPEDIRAM O SEU RECONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
- Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343⁄2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.
- No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade elevada e variada dos entorpecentes apreendidos, estando, portanto, em consonância ao dispositivo legal mencionado.
- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Contudo, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
- Não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo por conta da quantidade elevada da droga apreendida e afasta a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006 em razão da dedicação da paciente à atividade criminosa. Precedentes.
- Hipótese em que inexiste coação ilegal no não reconhecimento do tráfico privilegiado pelas instâncias de origem, com base no fato de os pacientes dedicarem-se às atividades criminosas, ante a quantidade elevada e variada das drogas apreendidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, notadamente agravadas diante da apreensão de dinheiro, munição e rádio comunicador, elementos aptos a justificar o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006. Alterar tal entendimento importa em revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes.
- Habeas corpus não conhecido" ( HC n. 379.203⁄SC, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 10⁄2⁄2017, grifei).

No mais, não há se falar em incongruência entre a absolvição do delito de associação para o tráfico e a não aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isso porque, “a teor da jurisprudência do STJ, podem as instâncias ordinárias concluir que há vínculo do réu com organização criminosa, mesmo que o paciente tenha sido absolvido pelo crime de associação para o tráfico” (AgRg no HC n. 512.275⁄SP, Nefi Cordeiro, Rel. Min. Sexta Turma, DJe 23⁄09⁄2019).

Nessa linha:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. 2.481,600kg (DOIS MIL, QUATROCENTOS E OITENTA E UM QUILOS, E SEISCENTOS GRAMAS) DE MACONHA. TESE DE QUE A QUANTIDADE DE DROGA E A CONDIÇÃO DE MULA NÃO IMPLICAM ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E, PORTANTO, NÃO IMPEDEM O REDUTOR. IMPROCEDÊNCIA. TESE DE BIS IN IDEM DECORRENTE DO USO DA QUANTIDADE DE DROGA TANTO PARA ELEVAR A PENA-BASE QUANTO PARA NEGAR O REDUTOR. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO IMPLICA FORTE INDÍCIO DE AUSÊNCIA DE ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPROCEDÊNCIA. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO IMPROVIDO.

[...]

4. Sem êxito o argumento de que a absolvição do crime de associação para o tráfico traduz-se em forte indício da ausência de envolvimento do agravante com organização criminosa, uma vez que são eventos distintos e a absolvição decorreu da inexistência de prova suficiente para a condenação.

[...]

6. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 1023664⁄RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 29⁄03⁄2017, grifei).

Por fim, no que concerne ao art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, observa-se que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem.

Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

Perfilhando esse entendimento, trago os seguintes julgados:

“ HABEAS CORPUS . FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). MATÉRIA NÃO SUSCITADA PERANTE A CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. FATOR DETERMINANTE PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. A tese relativa à aplicação do instituto da detração não foi suscitada perante o Tribunal a quo, o que impede a sua apreciação diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância .
[...]
4. Habeas corpus não conhecido” (HC n. 480.651⁄SP, Sexta Turma , Relª. Minª. Laurita Vaz , DJe de 10⁄04⁄2019, grifei).
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DESCRÉDITO NO SERVIÇO REGISTRÁRIO MAIOR DO QUE A LESÃO INERENTE AO FALSO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SÚMULAS 440 E 269 DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
2. O capítulo da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito não foi devolvido para o Tribunal a quo, nem por ele apreciado. Como não há decisão de órgão colegiado, é inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, c, da Constituição da Republica, que exige decisão de Tribunal .
[...]
7. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 339.352⁄SC, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 28⁄08⁄2017).

Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2019⁄0302125-8
HC 538.211 ⁄ SP
Números Origem: XXXXX20178260626 20190000797545 XXXXX20178260626
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 19⁄11⁄2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE)
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MÁRIO FERREIRA LEITE
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : OSEAS JANUARIO
ADVOGADO : OSEAS JANUARIO - SP287200
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : PATRICK PEREIRA ALVES
CORRÉU : MATHEUS DA SILVA VERDELI
CORRÉU : DELCIDES ALMEIDA DA FONSECA
CORRÉU : CAIQUE DA ROCHA DE VILLARINHO
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 26/11/2019
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/859843767/habeas-corpus-hc-538211-sp-2019-0302125-8/inteiro-teor-859843777

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