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22 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 14 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJ 05.11.2007 p. 337
Julgamento
16 de Outubro de 2007
Relator
Ministra LAURITA VAZ
Documentos anexos
Inteiro TeorHC_85886_SP_16.10.2007.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 85.886 - SP (2007/0149756-7)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : LEONARDO FERNANDO DE SOUZA ALMEIDA - DEFENSOR PÚBLICO E OUTRO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : PAULO HENRIQUE DE SOUZA

EMENTA

HABEAS CORPUS . PENAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NÃO APREENSÃO DA ARMA. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADA A SUA UTILIZAÇÃO POR OUTROS MEIOS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO) DIANTE DO QUANTUM DA PENA INFLIGIDA. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 33, § 2º, DO CP.

1. A despeito de não ter sido a arma apreendida, o seu efetivo uso quando da ação delituosa restou devidamente comprovado pelo depoimento das vítimas, de forma suficiente à caracterização da causa especial de aumento, prevista no § 2º, inciso I, do art. 157 do Código Penal.

2. O laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios, nos termos do art. 167, do Código de Processo Penal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

3. O Juiz prolator da sentença condenatória, examinando as circunstâncias judiciais do caso concreto, as considerou desfavoráveis ao réu, razão pela qual, fundamentadamente, fixou a pena-base acima do mínimo legal. E, valendo-se da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2º, ambos do Código Penal, impôs regime prisional mais gravoso, o que afasta a alegação de qualquer ilegalidade.

4. Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho, Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 16 de outubro de 2007 (Data do Julgamento)

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 85.886 - SP (2007/0149756-7)

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (Relator):

Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em favor de PAULO HENRIQUE DE SOUZA, condenado, à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, pela prática do crime de roubo qualificado, contra acórdão proferido, em sede de apelação criminal, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

A Impetrante alega, em suma, que "o uso da arma não foi comprovado, não tendo sido a mesma periciada, a fim de que se pudesse aferir sua efetiva lesividade" (fl. 03). Aduz, ainda, que o regime prisional foi fixado apenas com fundamento na gravidade do delito.

Requer, assim, liminarmente e no mérito, a exclusão da qualificadora e a fixação do regime semi-aberto para o início de cumprimento da pena.

O pedido de liminar foi indeferido nos termos da decisão de fl. 43.

Estando o feito devidamente instruído, as informações foram dispensadas.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 46/48, opinando pela denegação da ordem, em parecer do seguinte sumário:

"HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. USO DE ARMA DE FOGO. REGIME INICIAL FECHADO. HIPÓTESE EM QUE HOUVE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME, LEVANDO-SE EM CONTA ASPECTOS FÁTICOS QUE DENUNCIAM A PERICULOSIDADE DO AGENTE. DENEGAÇÃO DA ORDEM."

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 85.886 - SP (2007/0149756-7)

EMENTA

HABEAS CORPUS . PENAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NÃO APREENSÃO DA ARMA. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADA A SUA UTILIZAÇÃO POR OUTROS MEIOS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO) DIANTE DO QUANTUM DA PENA INFLIGIDA. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 33, § 2º, DO CP.

1. A despeito de não ter sido a arma apreendida, o seu efetivo uso quando da ação delituosa restou devidamente comprovado pelo depoimento das vítimas, de forma suficiente à caracterização da causa especial de aumento, prevista no § 2º, inciso I, do art. 157 do Código Penal.

2. O laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios, nos termos do art. 167, do Código de Processo Penal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

3. O Juiz prolator da sentença condenatória, examinando as circunstâncias judiciais do caso concreto, as considerou desfavoráveis ao réu, razão pela qual, fundamentadamente, fixou a pena-base acima do mínimo legal. E, valendo-se da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2º, ambos do Código Penal, impôs regime prisional mais gravoso, o que afasta a alegação de qualquer ilegalidade.

4. Ordem denegada.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (Relator):

A ordem não comporta concessão.

De início, cumpre asseverar que o laudo pericial pode ser suprido pela prova

testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios ou da impossibilidade de constatação do

fato alegado pelos peritos, como na espécie, onde não houve apreensão da arma porque o

Paciente não foi preso em flagrante delito e nem se interessou em apresentar a arma para ser

periciada. Impõe-se, no caso, a aplicação do art. 167, do Código de Processo Penal.

Nesse diapasão, esta Corte Superior adotou entendimento de que a ausência de

perícia na arma utilizada no crime, pela impossibilidade de sua apreensão, não afasta a causa

especial de aumento, prevista no § 2º, inciso I, do art. 157 do Código Penal, quando existentes

outros meios aptos a comprovar sua efetiva a utilização no crime.

Na hipótese, o acórdão impugnado reconheceu a causa de aumento, apesar da

Superior Tribunal de Justiça

"A confissão do réu encontrou respaldo nos firmes e harmoniosos relatos do motorista e do cobrador do coletivo, ambos afirmando que o réu, a quem reconheceram por fotografia no inquérito e pessoalmente em Juízo, como o agente que estava nos fundos do coletivo e de repente de aproximou da catraca, pegando uma arma de fogo na cintura e dizendo se tratar de um assalto [...]." (fl. 26)

Com se vê, a despeito de não ter sido a arma apreendida e periciada, o seu efetivo

uso quando da ação delituosa restou devidamente comprovado, consoante concluíram as

instâncias ordinárias, soberanas na análise da matéria de prova.

Ademais, em que pese que o cancelamento da Súmula n.º 174, do Superior

Tribunal de Justiça, que preconizava a possibilidade de aumento de pena na hipótese de

intimidação com arma de brinquedo, ou ainda que se discuta a potencialidade ofensiva do

instrumento utilizado para a realização do crime de roubo, cabe a Defesa comprovar que a causa

especial de aumento da pena não restou configurada, pois a potencialidade ofensiva da arma

utilizada no roubo é presumida.

No mesmo sentido, foi o entendimento do acórdão recorrido, in verbis :

"O fato de não te apreendido a arma em razão da inocorrência de prisão em flagrante não desnatura essa qualificadora, pois nesse caso a potencialidade ofensiva do instrumento vulnerante se presume. Eventual ineficácia do objeto, nessa hipótese, era prova que cabia ao réu realizar, pois só ele poderia apresentá-la para a perícia, e desse ônus ele não se desincumbiu. Ele concorreu para a impossibilidade de se realizar a perícia técnica e não pode disso se beneficiar. Aliás, em momento algum do processo o réu afirmou ter usado arma de brinquedo ou inoperante para praticar o crime. Por fim, não teria sentido exigir do Ministério Público prova impossível de ser produzida." (fl. 27)

No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. REINCIDÊNCIA. ART. 61, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA RECONHECIDA. NORMA DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. APREENSÃO DA ARMA. PRESCINDIBILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO CRIME (ART. 157, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL). RECONHECIMENTO DE DUAS QUALIFICADORAS. AUMENTO DE PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE INDIQUEM A NECESSIDADE DE EXASPERAÇÃO ATÉ METADE. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A Corte a quo, efetivamente, negou vigência ao art. 61, I, do Código Penal, que prevê a reincidência como circunstância legal que sempre deverá agravar a pena, sendo esta, portanto, norma de natureza cogente, ou seja, de aplicação obrigatória.

Superior Tribunal de Justiça

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona quanto à prescindibilidade da apreensão da arma para a caracterização da causa de aumento de pena do crime de roubo (art. 157, § 2º, I, do Código Penal), quando outros elementos comprovem sua utilização.

3. Dessa forma, malgrado não tenha sido apreendida a arma, as declarações das vítimas corroboram a tese exposta na denúncia de que houve uso de arma de fogo na ação delituosa.

4. Consoante magistério jurisprudencial desta Corte, a presença de três qualificadoras no crime de roubo (concurso de agentes, emprego de arma de fogo e restrição da liberdade da vítima) pode agravar a pena em até metade, quando o magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da elevação da pena acima do mínimo legal.

5. In casu, havendo nos autos elementos que comprovem maior reprovabilidade dos réus, aptos a elevar a reprimenda acima da fração mínima de 1/3 (um terço), deve ser mantido o percentual de 1/2 (metade) fixado pela sentença de primeiro grau.

6. Recurso conhecido e provido para anular o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau." (REsp 846574/RS, 5ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 12/03/2007 - grifei.)

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO TENTADO. NULIDADE DA PERÍCIA. POTENCIALIDADE LESIVA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA. PENA AQUÉM DO MÍNIMO. ATENUANTES.

I - Na dicção da douta maioria, não se afigura imprescindível a apreensão da arma de fogo ou a realização da respectiva perícia para fins de caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, se as provas carreadas aos autos efetivamente comprovam a ocorrência da majorante (Precedentes).

II - A pena privativa de liberdade não pode ser fixada abaixo do mínimo legal com supedâneo em meras atenuantes (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ/Súmula n.º 231 - STJ).

Recurso provido." (REsp 838.154/RS, 5ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 18/12/2006 - grifei.)

"CRIMINAL. RESP. CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA EXCLUÍDA. IMPROPRIEDADE. USO DE ARMA DE FOGO. QUALIFICADORA AFASTADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. EMPREGO DE ARMA CARACTERIZADO POR OUTROS ELEMENTOS. APLICAÇÃO DA MAJORANTE. RECURSO PROVIDO.

I. O agravamento da pena pela reincidência reflete a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa. Impropriedade de sua exclusão sob fundamento de sua inutilidade.

II. A ausência do laudo pericial não afasta a majorante prevista no inciso I,do § 2º, do art. 157, do CP, se existem outros elementos nos autos a comprovar a efetiva utilização da arma de fogo pelo agente.

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III. Recurso provido" (REsp 776996/RS, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 01/02/2006.)

De outro lado, o Juízo sentenciante, ao fixar a pena do réu, examinando as circunstâncias judiciais considerou especialmente desfavoráveis as circunstâncias do crime, majorando a pena-base em 06 (seis) meses, em virtude de ter sido cometido à luz do dia e no interior de um coletivo. E, no tocante ao regime prisional, assim se pronunciou, in verbis :

"Não obstante seja o acusado primário e não ostente antecedentes, na medida em que ação penal em andamento e condenação não transitada em julgado não se prestam a comprovar o contrário, em razão da gravidade do crime praticado, o qual provoca constante intranqüilidade na sociedade, contribuindo para instabilizar as relações de convivência social, como também pelos motivos explicitados quando da fixação da pena-base, tudo a revelar, repita-se, personalidade perigosa, incompatível com a outorga de qualquer benefício e, por via de conseqüência, a presença do motivo da garantia da ordem pública, autorizador da decretação da prisão preventiva, iniciará o cumprimento da pena de reclusão em regime fechado, ainda por ser necessário para a reprovação e prevenção da conduta, não podendo recorrer em liberdade." (fls. 18/19).

O Tribunal a quo, por sua vez, manteve a imposição do regime mais gravoso porque "está bem justificado no julgado recorrido e fica mantido, sendo esse mesmo o mais adequado para a justa reprovação da conduta de quem revela audácia e temibilidade ao assaltar ônibus à mão armada, com grave risco para a integralidade física de todos os ocupantes do coletivo." (fl. 29).

A despeito da sentença condenatória ter imposto ao Paciente o regime prisional mais gravoso fazendo considerações genéricas acerca da gravidade abstrata do delito, o que, por certo, não o justificaria, tem-se como bem aplicado o regime inicial fechado.

Verifica-se que, ao contrário do alegado pelo Impetrante, inexiste constrangimento ilegal, porque a sentença condenatória, convalidada pelo acórdão, examinando as circunstâncias judiciais do caso concreto, as considerou desfavoráveis, razão pela qual, fundamentadamente, fixou a pena-base acima do mínimo legal.

Ressalte-se que se constata a impossibilidade de aplicar o regime semi-aberto ao Paciente porque o Juízo de primeiro grau e o Eg. Tribunal a quo não se valeram apenas da gravidade em abstrato do delito praticado para o estabelecimento de regime inicial de cumprimento da pena mais severo que aquele indicado pela lei, mas também da especial reprovabilidade das circunstâncias do crime, de forma devidamente fundamentada.

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Nesse contexto, vê-se que o julgador, de modo escorreito, quando da

individualização da reprimenda penal, observou adequadamente o disposto no artigo 33, §§ 2º e

3º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal.

No mesmo sentido, o seguinte precedente do Pretório Excelso:

"HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO (CÓDIGO PENAL, ART. 157, § 2º, I E II). FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL FECHADO. A alegação de que o regime prisional mais gravoso foi fixado com base na gravidade em abstrato do crime não encontra fundamento, pois as circunstâncias judiciais são desfavoráveis aos réus, o que, inclusive, motivou o aumento da pena-base. Inteligência do art. 33, § 3º, c/c o art. 59, caput e inciso III, ambos do Código Penal. Ordem denegada." (HC 88493/SP, 2ª Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ de 20/10/2006.)

Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes desta Corte Superior:

"CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO. ROUBO QUALIFICADO. REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO ESTABELECIDO PELA SENTENÇA. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMI-ABERTO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CULPABILIDADE EXACERBADA. PENA-BASE ACIMA DO MINIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

I. As circunstâncias consideradas na fixação do quantum da pena, mormente por decorrerem do mesmo fato concreto, devem repercutir também sobre a escolha do regime prisional inicial.

II. A lei permite ao juiz, desde que motivadamente, fixar regime mais rigoroso, conforme seja recomendável por alguma das circunstâncias judiciais previstas no Estatuto Punitivo.

III. Se a sentença condenatória, bem como o acórdão recorrido procederam à devida motivação da pena, no tocante à circunstância judicial desfavorável ao paciente – tal como o excepcional dolo por ele empregado, demonstrando sua culpabilidade exacerbada –, tanto que a pena-base não foi fixada no mínimo legal, não há que se falar em constrangimento ilegal em decorrência da imposição de regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.

IV. Ordem denegada." (HC 64.591/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 18/12/2006.)

"HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO PARA A SUBTRAÇÃO DA RES FURTIVA. CONCURSO DE PESSOAS AFASTADO DA

Superior Tribunal de Justiça

CONDENAÇÃO. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE E FUNDAMENTAÇÃO. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ.

1. Omissis.

2. A instância ordinária, examinando as circunstâncias judiciais do caso concreto, considerou-as desfavoráveis ao ora Paciente, razão pela qual fixou, de forma justa e fundamentada, a pena-base acima do mínimo legal.

3. Reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis pela sentença penal condenatória e valendo-se o julgador da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 3.º, ambos do Código Penal, nada impede que seja fixado o regime inicialmente fechado de cumprimento de pena. Precedentes do STJ.

4. Ordem denegada." (HC 40.155/DF, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJ 03/10/2005)

Ante o exposto, DENEGO a ordem.

É o voto.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

Número Registro: 2007/0149756-7 HC 85886 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 10129233 15162005 50050719700

EM MESA JULGADO: 16/10/2007

Relatora

Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. ALCIDES MARTINS

Secretário

Bel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : LEONARDO FERNANDO DE SOUZA ALMEIDA - DEFENSOR PÚBLICO E OUTRO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : PAULO HENRIQUE DE SOUZA

ASSUNTO: Penal - Crimes contra o Patrimônio (art. 155 a 183) - Roubo (Art. 157) - Circunstanciado

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, denegou a ordem."

Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho, Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília, 16 de outubro de 2007

LAURO ROCHA REIS

Secretário

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8599/habeas-corpus-hc-85886-sp-2007-0149756-7/inteiro-teor-100017937

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