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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_531064_f1c37.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Nº 7
HABEAS CORPUS Nº 531.064 - SC (2019⁄0262876-4)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : FELIPE DELFINO BORGES
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RENATA MOURA TUPINAMBÁ - RJ196895
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO PRIVILEGIADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR DA RES FURTIVAE. REDUÇÃO DE PENA EM 1⁄3 PELO PRIVILÉGIO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0⁄SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004.)
3. "Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, não se há falar em aplicação do princípio da insignificância quando o valor da res furtivae ultrapassar o montante de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época do fato. Precedentes. (AgInt no HC n. 299.297⁄MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 31⁄5⁄2016).
4. Quanto ao art. 155, § 2º, do CP, o Colegiado de origem asseverou ser cabível a redução da pena em 1⁄3, em razão dos bens terem sido subtraídos do interior de instituição de ensino municipal, o que denota gravidade concreta superior da conduta, restando demonstrada a insuficiência da redução da reprimenda em 2⁄3 ou da aplicação de multa.
5. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se"a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão das circunstâncias concretas da conduta, sem que possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão.
6. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus.
7 . O preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 155, § 4º, I, do CP) já prevê a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, de modo que não se revela desarrazoado privilegiar-se na substituição a escolha de penas restritivas de direitos.
8. A Terceira Seção do STJ, aplacando divergência que existia entre a 5ª e a 6ª Turmas acerca da possibilidade de execução provisória das penas restritivas de direitos, pacificou o tema no âmbito desta Corte Superior, decidindo que não se procede à execução provisória de penas restritivas de direitos (EREsp 1.619.087⁄SC, Rel. p⁄acórdão Ministro JORGE MUSSI, julgado em 14⁄6⁄2017, DJe 23⁄8⁄2017). Tal entendimento foi ratificado na sessão da Terceira Seção realizada no dia 24⁄10⁄2018 ( AgRg no HC 435.092, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI, rel. p⁄ acordão Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA).
9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para determinar que a execução da pena imposta ao paciente tenha início somente após o trânsito em julgado da condenação.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ⁄PE), Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 22 de outubro de 2019 (data do julgamento)
MINISTRO RIBEIRO DANTAS
Relator
HABEAS CORPUS Nº 531.064 - SC (2019⁄0262876-4)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : FELIPE DELFINO BORGES
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RENATA MOURA TUPINAMBÁ - RJ196895
RELATÓRIO
EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de FELIPE DELFINO BORGES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 meses e 18 dias de reclusão, em regime prisional aberto, convertida em um restritiva de direitos, pela prática do delito previsto no art. 155, § 2º, c⁄c o art. 71, ambos do Código Penal (e-STJ, fls. 199-206).
Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que desproveu o recurso, nos moldes da seguinte ementa:
"APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO PRIVILEGIADO (ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. IMAGENS DA CÂMERA DE SEGURANÇA E DEPOIMENTO JUDICIAL DE TESTEMUNHA QUE CONFIRMAM A CONDUTA PERPETRADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MONTANTE DA RES FURTIVA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO. VALOR APROXIMADO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. ADEMAIS, FURTO COMETIDO EM ESCOLA PÚBLICA. ESPECIAL REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRESSUPOSTOS NÃO SATISFEITOS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. POSTULADA A ALTERAÇÃO POR MULTA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. SANÇÃO PECUNIÁRIA QUE NÃO SE MOSTRA ADEQUADA E SUFICIENTE À HIPÓTESE. DOSIMETRIA. PRIVILÉGIO RECONHECIDO NA SENTENÇA (ART. 155, § 2º, DO CP). PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DE REPRIMENDA NO PATAMAR DE 2⁄3 (DOIS TERÇOS). NÃO ACOLHIMENTO. FRAÇÃO ADEQUADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM ADOTADO PELO SENTENCIANTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO"(e-STJ, fl. 71).
Neste mandamus, a Defensoria Pública estadual sustenta, em síntese, que: a)"o TJSC manteve a condenação do PACIENTE, primário, por uma conduta sem qualquer relevância jurídico-penal: furto “privilegiado”, por conta da subtração de câmeras de vigilância, avaliados indiretamente em R$ 400,00, integralmente restituídos à vítima"; b)"é manifesta a atipicidade material da conduta imputada ao PACIENTE. Sem dúvida, é caso de aplicação do princípio da insignificância, por ausência de lesão relevante ao bem jurídico (patrimônio) tutelado pelo tipo penal de furto"; c)"o PACIENTE é primário. De mais a mais, o crime que lhe é imputado é de furto simples, sem prejuízo patrimonial"; d)"o próprio art. 59, inc. I, do Código Penal 8 estabelece os critérios (circunstâncias judiciais) que o magistrado deve levar em conta no momento de decidir pela pena aplicável dentre as cominadas"; e)"verifica-se a ausência de fundamentação concreta para a não aplicação exclusiva da pena de multa e, ainda, para a não aplicação da diminuição no patamar máximo"; f)"diante da ausência de fundamentação válida, torna-se imperativa a solução mais favorável ao PACIENTE, vale dizer, a aplicação exclusiva da pena de multa (com exclusão da pena de reclusão), até porque, nos termos do inc. I do art. 59 do CP, todas circunstâncias judiciais foram valoradas em favor do PACIENTE"; g)"estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar não superior a 1 ano (9 meses de reclusão, além de 7 dias-multa.), caberia ao Juízo de primeiro grau (e ao TJSC) substituí-la por multa ou por uma restritiva de direitos, nos termos da primeira parte 12 do § 2.º do art. 44 do Código Penal"; h)"o magistrado a quo optou pela segunda alternativa — substituição por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária — sob o seguinte fundamento"(e-STJ, fls. 3-20).
Pugna, assim, pela concessão da ordem a fim de que seja o paciente absolvido, com fundamento no art. 386, III, do CPP. Subsidiariamente, requer a concessão da ordem a fi, de aplicar apenas a pena de multa ou elevar a fração redutora do § 2º do art. 155 do CP a 2⁄3, ou, ainda, de converter a pena privativa de liberdade por multa.
Liminar deferida para suspender a execução provisória da pena restritiva de liberdade até o julgamento do mérito da impetração (e-STJ, fls. 220-221).
A Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem, cassando-se a liminar anteriormente deferida (e-STJ, fls. 250-255).
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 531.064 - SC (2019⁄0262876-4)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : FELIPE DELFINO BORGES
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RENATA MOURA TUPINAMBÁ - RJ196895
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO PRIVILEGIADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR DA RES FURTIVAE. REDUÇÃO DE PENA EM 1⁄3 PELO PRIVILÉGIO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. O"princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público."(HC n. 84.412-0⁄SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004.)
3."Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, não se há falar em aplicação do princípio da insignificância quando o valor da res furtivae ultrapassar o montante de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época do fato. Precedentes. (AgInt no HC n. 299.297⁄MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 31⁄5⁄2016).
4. Quanto ao art. 155, § 2º, do CP, o Colegiado de origem asseverou ser cabível a redução da pena em 1⁄3, em razão dos bens terem sido subtraídos do interior de instituição de ensino municipal, o que denota gravidade concreta superior da conduta, restando demonstrada a insuficiência da redução da reprimenda em 2⁄3 ou da aplicação de multa.
5. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão das circunstâncias concretas da conduta, sem que possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão.
6. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus.
7 . O preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 155, § 4º, I, do CP) já prevê a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, de modo que não se revela desarrazoado privilegiar-se na substituição a escolha de penas restritivas de direitos.
8. A Terceira Seção do STJ, aplacando divergência que existia entre a 5ª e a 6ª Turmas acerca da possibilidade de execução provisória das penas restritivas de direitos, pacificou o tema no âmbito desta Corte Superior, decidindo que não se procede à execução provisória de penas restritivas de direitos (EREsp 1.619.087⁄SC, Rel. p⁄acórdão Ministro JORGE MUSSI, julgado em 14⁄6⁄2017, DJe 23⁄8⁄2017). Tal entendimento foi ratificado na sessão da Terceira Seção realizada no dia 24⁄10⁄2018 ( AgRg no HC 435.092, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI, rel. p⁄ acordão Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA).
9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para determinar que a execução da pena imposta ao paciente tenha início somente após o trânsito em julgado da condenação.
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Para permitir a análise dos fundamentos defensivos, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão ora impugnado, respectivamente:
"[...]
A defesa, de seu turno, pugna pela atipicidade material da conduta, ao argumento da inexpressividade da lesão jurídica decorrente da modicidade do valor da res subtraída.
O Supremo Tribunal Federal já assentou serem quatro os pressupostos de incidência do princípio da insignificância, a saber: mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade e inexpressividade da lesão jurídica. Outrossim, a Suprema Corte orienta que"a aplicação do princípio deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos" ( HC XXXXX AgR⁄MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, j. 11-9-2017).
Frise-se que o valor unitário do aludido bem, consoante pesquisa colacionada nos autos (fls. 29 – objeto idêntico ao modelo apreendido), corresponde a aproximadamente R$ 258,97 reais (considerando o preço à vista da mercadoria), tendo sido subtraídos três desses aparelhos (fl. 10).
Nesse contexto, impossível qualificar como irrisório o produto da ação delituosa, pois, somados os objetos, a res furtiva alcança o montante de R$ 776,91 reais – valor praticamente idêntico ao salário mínimo vigente ao tempo do fato (24.5.2015), quando então era estabelecido em R$ 778,00 reais.
Assim, inviável o acolhimento da benesse.
Adiante, a defesa postula também a incidência do § 2º do art. 155 do Código Penal, cuja redação possui o seguinte teor:"se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa".
O parâmetro usualmente utilizado para fins de balizamento acerca do pequeno valor, requisito específico para reconhecimento do privilégio, é o salário mínimo vigente à época do delito, conforme assente jurisprudência das Cortes Superiores:
[...]
Colhe-se dos antecedentes criminais a primariedade do acusado (fls. 41⁄42 e 91⁄92).
E, em que pese o bem se aproximar do valor do salário mínimo vigente ao tempo do ocorrido, o direito objurgado possui caráter objetivo, o que autoriza a concessão da causa especial de diminuição da pena.
Sobre a questão, mutatis mutandis, colaciona-se:
[...]
Dessa forma, reconheço o privilégio previsto no § 2º do art. 155 da Lei Substantiva Penal.
Por fim, descabida a pretensão de incidência única da pena de multa, devendo os delitos perpetrados ser repreendidos de maneira mais severa. Isso porque, além dos objetos furtados, o réu invadiu espaço público, causando prejuízo razoável ao educandário, a denotar uma maior reprovabilidade da conduta.
Adequado, portanto, o sopesamento da fração de 1⁄3 (um terço) para minoração da pena na etapa derradeira da análise dosimétrica.
[...]
Aplicação da pena.
Na primeira fase, a análise das circunstanciais judiciais (art. 59 do CP)é a seguinte: a) A culpabilidade (reprovabilidade da conduta) é normal ao tipo em questão. b) Os antecedentes não prejudicam o denunciado. c) A conduta social do acionado não diverge daqueles do seu convívio. d) A personalidade do acusado não enseja majoração, segundo os elementos coligidos aos autos. e) Os motivos não militam em desfavor do acusado. f) As circunstâncias do delito são normais. g) As consequências da infração não implicam agravamento nem atenuação. h) O comportamento da vítima não prejudica nem beneficia o denunciado.
Logo, fixo a pena base no patamar mínimo legal em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Já na segunda fase da aplicação da pena, reconheço a atenuante da menoridade relativa (réu menor de vinte e um anos de idade ao tempo do fato), mas mantenho a pena-base, porquanto inviável a minoração da reprimenda abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). Inexistem agravantes.
Na terceira fase, por sua vez, face ao reconhecimento da diminuição prevista no art. 155, § 2º, do Código Penal, diante da fundamentação supranominada, reduzo a reprimenda de 1⁄3 (um teço), conduzindo-a ao patamar de 8 (oito) meses de reclusão e 6 (seis) dias-multa.
Ao final, o concurso de delitos de igual gravidade atrai a aplicação da pena de somente 01 (um) deles, como visto acima. Tal pena deve ser majorada de 1⁄5 (um quinto) em razão da continuidade delitiva, por pelo menos, três vezes, resultando a pena definitiva em 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, além do apagamento de 7 (sete) dias-multa.
O regime de cumprimento é inicialmente aberto, na forma do art. 33, § 2º, 'c', e § 3º, do Código Penal.
A substituição por pena restritiva de direitos (art. 44 do CP)é viável, haja vista que aplicada pena não superior a 4 (quatro) anos, o acusado não é reincidente específico ou multirreincidente e as circunstâncias judiciais indicam a suficiência da medida (cf. STJ, HC XXXXX ⁄ SP, Ribeiro Dantas, 17-8-2017).
Logo, aplico a seguinte medida substitutiva: prestação de serviços à comunidade, na proporção de 1 hora para cada dia de condenação, em instituição a ser indicada na posterior fase de execução" (e-STJ, fls. 201-205).
"Das provas amealhadas aos autos, notadamente o reconhecimento realizado por Evaldo Madeira, que adquiriu as câmeras de segurança furtadas, e as imagens (fl. 20) capturadas antes da subtração do objeto, revelam, estreme de dúvidas, que o apelante praticou o crime em cujas penas restou condenado.
Portanto, não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória, " ainda mais quando o agente se limita a permanecer em silêncio, sem ao menos tentar explicar as circunstâncias que levaram a ter sua imagem gravada pelo sistema de segurança, ou mesmo de ter sido reconhecido como o ofertante do equipamento de origem ilícita"(fl. 172), conforme bem finalizado pelo douto Procurador de Justiça.
2 Do mesmo modo, inviável o acolhimento da tese de atipicidade da conduta, em virtude de estar acobertada pelo princípio da insignificância, em razão do baixo valor do bem subtraído.
Como decorrência dos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima no direito penal, o princípio da insignificância atua" como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal"(MAÑAS, Carlos Vico. O princípio da insignificância como excludente da tipicidade no direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 56).
Funda-se, portanto, na concepção material do tipo penal, por meio da qual a tipicidade não se esgota no juízo lógico-formal de subsunção do fato à norma. Exige que a conduta nela enquadrável revele-se, ainda, ofensiva para o bem jurídico protegido pela lei penal, sem o que a intervenção criminal não se justifica.
Tendo por consequência a exclusão da tipicidade material, no âmbito do Pretório Excelso, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que, para aplicação do princípio da insignificância, devem estar configuradas, de forma cumulativa, as seguintes condições: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; e, d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Veja-se:
[...]
Comungando desse entendimento, cumpre agora perscrutar se o desvalor da ação⁄resultado estampado no caso sub examine, embora enquadrável no enunciado normativo do art. 155, caput, do CP (tipicidade formal), retrata uma afetação substancial do bem jurídico protegido, possuindo relevância jurídica suficiente para justificar a persecutio criminis in juditio (tipicidade material).
Pela análise dos elementos coligidos, não é possível reconhecer a inexpressividade da lesão jurídica provocada, bem como o reduzido grau de reprovabilidade da conduta, a fim de tornar viável a aplicação do princípio da insignificância.
Isso porque, consoante o laudo pericial de avaliação indireta (fls. 28), o valor dos bens subtraídos perfaz o montante de R$ 400,00 (quatrocentos reais), quantia que, diferentemente do sustentado pelo apelante, não pode ser considerada ínfima, dado que representa aproximadamente 50% (cinquenta por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$ 788,00 – Decreto n. 8.381⁄2014).
[...]
De mais a mais, o fato de ter sido subtraído bens do interior de instituição de ensino municipal também revela especial reprovabilidade da conduta, sobretudo porque a falta de infraestrutura é uma das mazelas enfrentadas na área da educação nos dias atuais.
Assim, ausentes os pressupostos necessários ao reconhecimento da insignificância da conduta perpetrada, preserva-se a condenação.
3 Derradeiramente, requer o apelante que a substituição da pena privativa de liberdade seja feita por multa, no lugar de prestação de serviços à comunidade, nos termos do art. 44 4, § 2ºº, do Código Penal l.
[...]
Referido dispositivo não estabelece ordem legal ou preferência, de modo que cabe ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade que lhe é inerente e desde que respeitados os ditames legais, estabelecer a pena substitutiva que considera mais adequada à conduta praticada.
Nesse sentido, Francisco Dirceu Barros esclarece que"o réu não tem direito de escolher qual o tipo de pena alternativa ele deve cumprir, pois, no Direito Brasileiro, a fixação da espécie de pena alternativa é tarefa do Juiz, ao contrário de algumas legislações, que determinam a audiência e a concordância da defesa, por exemplo, o Código Penal l Português"(Manual de Direito Penal - Parte Geral. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 282).
Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que" a substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (Habeas Corpus n.
313.675⁄RJ, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 1⁄12⁄2015).
[...]
Diante disso, não assiste razão à defesa ao postular, exclusivamente, a aplicação da pena de multa, que, consoante já mencionado alhures, não se mostra, à hipótese, adequada e suficiente à repreensão do delito, tampouco à situação econômica do acusado, assistido pela Defensoria Pública.
4 Por fim, irretocável a fração de 1⁄3 (um terço) utilizada pelo magistrado para reduzir a reprimenda em razão do privilégio (art. 155, § 2º, do CP), tendo em vista que devidamente motivada, pois" o réu invadiu espaço público, causando prejuízo razoável ao educandário, a denotar uma maior reprovabilidade da conduta"(fl. 119), mostrando-se suficiente à repreensão do delito.
5 Considerando que houve a confirmação da sentença proferida pelo magistrado de primeira instância, imperiosa a determinação ao juízo singular para tomar as providências necessárias quanto à execução provisória da pena.
Isso porque, conforme firmado pela maioria dos integrantes deste Egrégio Tribunal de Justiça, seguindo entendimento definido pelo Supremo Tribunal Federal, após o esgotamento da instância recursal ordinária, há a possibilidade do imediato cumprimento da pena imposta ao réu" (e-STJ, fls. 75-80).
No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Com efeito, o "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0⁄SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004.)
Com efeito, "esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, não se há falar em aplicação do princípio da insignificância quando o valor da res furtivae ultrapassar o montante de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época do fato. Precedentes. (AgInt no HC n. 299.297⁄MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 31⁄5⁄2016).
In casu , considerando o valor da res furtivae , avaliada em R$ 400,00 portanto, superior a 10% do salário-mínimo à época do fato, em 2015, que correspondia a R$ 788,00, resta superado o critério jurisprudencialmente adotado e, ausente, pois, o requisito da inexpressividade da lesão ao bem jurídico.
Quanto ao art. 155, § 2º, do CP, o Colegiado de origem asseverou ser cabível a redução da pena em 1⁄3, em razão dos bens terem sido subtraídos do interior de instituição de ensino municipal, o que denota gravidade concreta superior da conduta, restando demonstrada a insuficiência da redução da reprimenda em 2⁄3 ou da aplicação de multa.
Lado outro, o art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se"a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão das circunstâncias concretas da conduta, sem que possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão.
Ademais, salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, o que não se infere na hipótese ora analisada, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. Além disso, maiores incursões sobre o tema exigiriam revolvimento detido do conjunto fático-comprobatório, o que, como cediço, é defeso em sede de habeas corpus.
A título argumentativo, vale ressaltar que o preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 155, § 4º, I, do CP) já prevê a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, de modo que não se revela desarrazoado privilegiar-se na substituição a escolha de penas restritivas de direitos.
A corroborar este entendimento:
" HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CRITÉRIO ATENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus , passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. Tratando-se de condenação que excede 1 ano de reclusão e preenchidos os requisitos para a substituição da pena, ela se dá por uma medida restritiva de direitos e multa, ou por duas restritivas de direitos, incumbindo a escolha do benefício ao órgão prolator da decisão, no exercício de sua discricionariedade vinculada, considerando as particularidades do caso concreto e as subjetivas do agente. Precedentes.
3 . Hipótese em que a Corte local motivou suficientemente a aplicação de duas restritivas, ao invés de uma restritiva e multa, em virtude de serem tais medidas mais adequadas às circunstâncias pessoais do paciente.
4. Ademais, não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese.
Precedente.
4. Habeas corpus não conhecido."
(HC 470.920⁄SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04⁄10⁄2018, DJe 15⁄10⁄2018, grifou-se)

Por fim, cumpre ressaltar que a Terceira Seção do STJ, aplacando divergência que existia entre a 5ª e a 6ª Turmas acerca da possibilidade de execução provisória das penas restritivas de direitos, pacificou o tema no âmbito desta Corte Superior, decidindo que não se procede à execução provisória de penas restritivas de direitos (EREsp 1.619.087⁄SC, Rel. p⁄acórdão Ministro JORGE MUSSI, julgado em 14⁄6⁄2017, DJe 23⁄8⁄2017).
Tal entendimento foi ratificado na sessão da Terceira Seção realizada no dia 24⁄10⁄2018 ( AgRg no HC 435.092, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI, rel. p⁄ acordão Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA).
Portanto, a execução da pena restritiva de direitos imposta ao paciente somente deve ter início após o trânsito em julgado da condenação.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus . Outrossim, concedo a ordem, de ofício, apenas para determinar que a execução da pena imposta ao paciente tenha início somente após o trânsito em julgado da condenação.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2019⁄0262876-4
HC 531.064 ⁄ SC
Números Origem: XXXXX20158240020 XXXXX15003384706 XXXXX20158240020 82015003384706
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 22⁄10⁄2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOÃO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : FELIPE DELFINO BORGES
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
INTERES. : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RENATA MOURA TUPINAMBÁ - RJ196895
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Furto
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ⁄PE), Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 30/10/2019
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/859919225/habeas-corpus-hc-531064-sc-2019-0262876-4/inteiro-teor-859919269

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