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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 372673 MG 2013/0230781-2

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 14/04/2020

Relator

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_372673_05f63.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 372.673 - MG (2013/0230781-2) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGRAVADO : ONIO FIALHO MIRANDA E OUTROS ADVOGADO : PAULO SÉRGIO PIRES DO AMARAL E OUTRO (S) - MG073970 AGRAVADO : ANTÔNIO OLIVEIRA DE GOUVÊA ADVOGADO : ERNESTO ANTINARELLI PIZZAMIGLIO E OUTRO (S) - MG054029 INTERES. : MUNICIPIO DE RECREIO DECISÃO DIREITO SANCIONADOR. ARESP. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELO RARO DO MP/MG CONTRA ACÓRDÃO QUE ABSOLVEU ENTÃO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RECREIO/MG, SECRETÁRIO MUNICIPAL E MEMBROS DE COMISSÃO DE LICITAÇÃO, FRENTE À ALEGADA PRÁTICA DE IRREGULARIDADES EM LICITAÇÃO PARA FORNECIMENTO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS. ALEGAÇÃO DO ÓRGÃO ACUSADOR DE QUE HOUVE DANO AO ERÁRIO E OFENSA AOS PRINCÍPIOS NUCLEARES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CONSOANTE DISPÕE OS ARTS. 10 E 11 DA LEI 8.429/1992. O DOLO É ESSENCIAL PARA A CONFIGURAÇÃO DO TIPO ÍMPROBO, SENDO CERTO QUE, QUANTO A ESSE, O TRIBUNAL DE ORIGEM AFASTOU PEREMPTORIAMENTE A SUA PRESENÇA, VALENDO DIZER QUE SE TRATA DE ELEMENTAR PARA A TIPIFICAÇÃO NA IMPROBIDADE (AGINT NO RESP 922.526/SP, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 3.4.2019). POR ESSA RAZÃO, A CORTE DE ORIGEM NÃO PRATICOU VIOLAÇÃO ALGUMA À LEI DE IMPROBIDADE. PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO RECURSO. AGRAVO DO ÓRGÃO ACUSADOR DESPROVIDO. 1. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais manteve incólume a sentença que julgou improcedente a pretensão vertida em Ação Civil Pública ajuizada pelo MP/MG, ora agravante, em desfavor de ÔNIO FIALHO ALMEIDA, então Prefeito do Município de Recreio/MG, e de outros Agentes Públicos, ao entendimento adotado pela Corte de origem de que, inexistindo prova da lesão ao erário e do elemento subjetivo no comportamento dos agentes públicos, ou seja, a existência de dolo, ou de culpa, não há como falar na prática dos atos de improbidade, previstos nos artigos 10 e 11 da lei 8.429/92 (fls. 994). 2. Nas razões de seu Apelo Raro, o recorrente vindica a reforma do aresto por alegada violação dos arts. 535, I e II, do Código Buzaid, 10, VIII e XII, 11, I, 12, II e III, e 21 da Lei 8.429/1992, 3o., 22, § 7o. e 24, II da Lei 8.666/1993, aos seguintes argumentos: (a) há nulidade do julgado, ante a subsistência de obscuridades e omissões quanto a aspectos suscitados nos embargos declaratórios apresentados, especialmente sobre a aplicabilidade da norma contida no art. 21 da Lei 8.429/1992; (b) ficou demonstrado que as licitações objetivando o fornecimento de gêneros alimentícios e materiais de limpeza para o Município de Recreio foram realizadas em afronta ao disposto na Lei 8.666/1993; (c) para a configuração dos atos de improbidade previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992, não há necessidade de se demonstrar o enriquecimento ilícito ou dano ao erário, sendo suficiente o doto genérico. 3. A Presidência do Tribunal de origem indeferiu o processamento do Apelo Raro (fls. 1.074/1.077), sobrevindo o Agravo de fls. 1.082/1.093; o MPF, em seu parecer, opinou pelo provimento do recurso (fls. 1.121/1.126). 4. Em síntese, é o relatório. 5. Cinge-se a controvérsia em saber se a conduta imputada ao réu pode ser qualificada como ímproba. 6. Inicialmente, no tocante ao art. 535 do CPC, inexiste a violação apontada. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada. Rejeita-se, portanto, a preliminar de nulidade do aresto por infringência do art. 535 do CPC/1973. 7. Quanto ao mérito, o Apelo Raro do Órgão Acusador está centrado em duas alegações: (b) ficou demonstrado que as licitações objetivando o fornecimento de gêneros alimentícios e materiais de limpeza para o Município de Recreio foram realizadas em afronta ao disposto na Lei 8.666/1993; (c) para a configuração dos atos de improbidade previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992, não há necessidade de se demonstrar o enriquecimento ilícito ou dano ao erário, sendo suficiente o doto genérico. 8. Inicialmente, é de se registrar que esta Corte Superior tem a diretriz de que, para o enquadramento da conduta no art. 11 da Lei 8.429/1992, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo, dispensando-se a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente (AgInt no REsp. 1.725.696/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 4.6.2019). 9. Ressalva de entendimento do Ministro Relator de que é imperiosa a evidenciação de resultado naturalístico para qualquer figura típica da Lei de Improbidade. 10. De qualquer modo, a pretensão do recorrente não merece guarida, uma vez que este Tribunal da Cidadania alberga a compreensão acerca da necessidade de identificação de conduta dolosa para as figuras ímprobas catalogadas nos arts. 9o. e 11 da Lei 8.429/1992: MS 17.151/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 11.3.2019; REsp. 1.431.610/GO, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 26.2.2019; AgInt no REsp. 1.709.147/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 11.12.2018; AgRg no AREsp. 44.773/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 15.8.2013; REsp. 827.445/SP, Rel. p/Acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 8.3.2010. 11. Inegavelmente, conduta dolosa, proveito pessoal ilícito, lesão aos cofres públicos e ofensa aos princípios nucleares administrativos são as elementares da improbidade administrativa. A manifestação judicial que afaste quaisquer desses elementos resulta em ausência do tipo (AgInt no REsp. 922.526/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 3.4.2019). 12. Na presente demanda, a Corte de origem assim se manifestou acerca do dolo: Ademais, cumpre ressaltar que a imposição das penalidades previstas no artigo 12 da lei federal 8.429/92 depende da existência de prova robusta da ocorrência de dano ao erário, enriquecimento ilícito e/ou má-fé do agente público; o que, se não for comprovado, leva à improcedência da ação. No caso, além de não existir prova do dolo ou da culpa dos apelados, ou seja, dos elementos subjetivos, não há prova robusta da ocorrência da lesão ao erário e da violação dos princípios norteadores da Administração. Afinal, ao contrário do que entende o apelante, meros indícios não são suficientes para fundamentar uma condenação por ato de improbidade. De acordo com os documentos de fls. 29, 86/87, 89, 128/129 e 131, e com o depoimento à fl. 783, não há como falar que a comissão de licitação era de "fachada atendendo aos interesses dos réus Ónio Fialho Miranda e Leano Pessamilio Carraro" (fl. 852), ou seja, que não atuava regularmente, porque foi devidamente nomeada (fl. 29), funcionava validamente, realizando licitações nos termos legais (fls. 86/87, 89, 128/129, 131 e 783), e contava com o parecer do procurador jurídico do Município. Ademais, não há prova robusta de que os procedimentos licitatórios 09/2003, 10/2003 e 31/2003 foram ilegais; e que a intenção dos apelados era o de fraudar a licitação e/ou beneficiar terceiros, cujo ônus da prova incumbia ao Ministério Público. Afinal, a regra do artigo 22, parágrafo 7º, da lei 8.666/93 deve ser observada com cautela. Apenas se não houver no procedimento licitatõrio justificativa quanto à limitação de mercado ou ao desinteresse dos convidados, é que o convite deverá ser repetido. Caso contrário, ainda que a justificativa seja implícita, ou seja, ainda que não haja justificativa por escrito, mas haja prova da existência na praça de apenas uma ou duas pessoas do ramo pertinente ao objeto da licitação, ou ainda, prova de que, embora havendo no mínimo três pessoas do ramo na localidade em que realiza o certame, estas, por alguma razão, demonstraram desinteresse em participar da licitação, não haverá necessidade de repetição do convite. No caso, entendo que houve justificativa, ainda que implícita, ante o manifesto desinteresse dos convidados e a impossibilidade de se realizar nova licitação, sem prejuízo para a Administração. Logo, não há como falar em necessidade de se repetir o certame pelo fato de não ter comparecido pelo menoslrês licitantes, porque não há prova de que as demais formalidades legais não foram preenchidas, tal qual: a remessa de convite em número mínimo de três. Ademais, ainda que se entenda que não houve justificativa satisfatória, não há como afirmar que referida conduta enseja o reconhecimento da improbidade administrativa, simplesmente porque não há prova de que houve má-fé dos apelados, repise-se. Da mesma forma, não há prova de que houve conluio entre as empresas licitantes - Diana Franco de Almeida e Ivanir Bártoli Ramos EPP (fl. 850), ou de que os apelantes tinham ciência de tal. Destaca-se, ainda, que o próprio apelante reconhece que o procedimento licitatório 31/2003 foi "realizado durante período em que Município de Recreio estava em situarão de emergência (fls. 73/74). (...) que levaram o Prefeito a editar o Decreto 15/2003, posto que este se deu em decorrência de graves chuvas e precipitação de granizo" (fl. 859). Não há dúvida de que é dispensável a licitação em situações de flagrante excepcionalidade, nos termos do artigo 24, inciso IV, da lei 8.666/93. Geralmente deriva de fatos naturais, como chuvas torrenciais, precipitação de granizo, alagamentos, transbordamento de rios e outros fenômenos naturais. Assim, verificada tal situação fática, a licitação se torna dispensável, dada a necessidade de contratação rápida de obras, serviços e compras. Ocorre que, no caso, embora o Chefe do Executivo tenha decretado os decretos de fls. 71/74, verifico que os procedimentos licitatórios 09/2003, 10/2003, 31/2003 e a dispensa de licitação 04/2003 não tiveram como fundamento o artigo 24, inciso IV, da lei 8.666/93. Logo, não há necessidade de se aferir se os bens adquiridos pelos referidos procedimentos eram necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa. Ou seja, não há necessidade de se aferir se houve relação entre os procedimentos licitatórios e a situação emergencial. Na verdade, a situação de emergência, ocorrida na época dos fatos questionados, somente justifica o fato de que "passados mais de 05 (cinco) anos dos fatos narrados nos autos, os produtos apresentavam preços por vezes similares e até menores que aqueles pagos no ano de 2003" (fls. 860/861). Em relação processo de dispensa de licitação 04/2003, também não há como falar em ilegalidade. Afinal, a Administração Pública, lançando mão de suas prerrogativas, rescindiu unilateralmente o contrato administrativo com a empresa denominada Diana Franco de Almeida, porque, conforme declarou a própria empresa (fl. 783), "chegou atrasara entrega e ameaçava suspender a entrega" dos gêneros contratados - alimentos para merenda escolar. Ou seja, houve incontroverso inadimplemento da empresa contratada. Fato que autorizou a dispensa de licitação, porque, de acordo com artigo 24, inciso XII, da lei 8.666/93, é dispensável a licitação na aquisição de hortifrutigranjeiro, pão e outros gêneros perecíveis pelo tempo necessário para que seja realizada nova licitação. Nota-se que neste caso também apresenta situação de certo modo emergencial, porque a compra dos referidos produtos, que, no caso, visavam à alimentação escolar, não pode ficar aguardando o curso do procedimento licitatório. Assim, não há dúvida de que, enquanto se realiza o certame, a compra pode ser feita diretamente, com base no preço do dia. Não há prova de que os produtos adquiridos pela dispensa de licitação 04/2003 não observaram o preço do dia. Por fim, cumpre ressaltar que as demais irregularidades apontadas pelo apelante na condução do referido processo de dispensa de licitação, e na condução dos mencionados procedimentos licitatórios não podem, isoladamente, fundamentar a condenação dos apelados por ato de improbidade. Isso porque são erros formais que não violam os princípios da administração pública. Sendo assim, inexiste conduta maliciosa por parte dos apelados, visando obter vantagem pessoal ou causar prejuízo ao -erário. Apenas vislumbra-se a prática de conduta que denota a inabilidade e o despreparo dos agentes públicos, não se percebendo conduta desonesta. Ou seja, o apelante não indicou nenhum elemento de prova que evidenciasse o agir doloso ou culposo dos apelados, baseando-se em mero juízo de valor e presunções de dolo/culpa. Enfim, repito, a conduta dos apelados não se enquadra, nem no artigo 10, nem no artigo 11 da lei 8.429/92, porque ausente prova do prejuízo efetivo ao erário e do elemento subjetivo do agente, requisitos para a configuração dos referidos atos ímprobos (fls 999/1.002). 13. Portanto, a Corte das Alterosas afastou as elementares da improbidade no caso concreto, ao assinalar que não houve ilegalidade no procedimento licitatório desempenhado no Município de Recreio/MG, sendo certo que inocorreu conduta maliciosa por parte dos apelados, visando obter vantagem pessoal ou causar prejuízo ao Erário na aquisição dos gêneros alimentícios. As eventuais irregularidades observadas, segundo o Tribunal local, são corrigíveis administrativamente, sem que a eles se atribua o rótulo de improbidade. 14. Assim sendo, as conclusões a que chegou o Tribunal de origem, ao manter a sentença de absolvição, se sintonizam plenamente com o estado da arte da compreensão jurídico-científica desta Corte Superior acerca da improbidade administrativa e de sua tipificação, motivo pelo qual não há reparos a ser lançados no aresto, por não se identificação violação alguma à Lei de Improbidade. 15. O Apelo Raro não merece acolhida, portanto, devendo ser preservado acórdão que proclamou a improcedência da pretensão da Ação Civil Pública. 16. Mercê do exposto, nega-se provimento ao Agravo em Recurso Especial do Órgão Acusador. 17. Publique-se. 18. Intimações necessárias. Brasília (DF), 04 de abril de 2020. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR
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