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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

DJe 12/12/2019

Julgamento

10 de Dezembro de 2019

Relator

Ministro NEFI CORDEIRO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-RESP_1810038_d5ca2.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.810.038 - SP (2019⁄0121361-5)
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO : ALEXANDER BITSCH
OUTRO NOME : ALEXANDER OTTO BITSCH
ADVOGADOS : ALDO ROMANI NETTO - SP256792
DAVI DE PAIVA COSTA TANGERINO - SP200793
ANDRÉ FILIPE KEND TANABE - SP351364
NATALIE RIBEIRO PLETSCH - SP385558
GUSTAVO LIMA KROGER - SP330451
JOÃO AUGUSTO PRADO DA SILVEIRA GAMEIRO E OUTRO (S) - SP221389
INTERES. : SIEMENS LTDA
ADVOGADOS : NATALIE RIBEIRO PLETSCH E OUTRO (S) - RS059811
FILIPE LOVATO BATICH - SP235390
GUSTAVO LIMA KROGER - SP330451
JOÃO AUGUSTO PRADO DA SILVEIRA GAMEIRO - SP221389
INTERES. : FRIEDRICH SMAXWILL MATRIZ
INTERES. : LOTHAR DILL
INTERES. : LOTHAR MULLER
INTERES. : JOCHEN WIEBNER
INTERES. : MARCO VINICIUS BARBI MISSAWA
INTERES. : WOO DONG IK
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 90 DA LEI 8.666⁄93. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 96 DA LEI 8.666⁄93. CRIME MATERIAL. RESULTADO NATURALÍSTICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA. ART. 4º, II, DA LEI 8.137⁄93. CARTEL. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONCENTRAÇÃO DO PODER ECONÔMICO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Transcorrido lapso temporal superior a 8 anos entre a data dos fatos e não existindo recebimento da denúncia até a presente data, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93, notadamente porque os fatos são anteriores à Lei 12.234⁄2010.

2. O tipo penal do art. 96 da Lei 8.666⁄93, por se tratar de delito material, exige a ocorrência do resultado naturalístico, com descrito prejuízo à Fazenda Pública.

3. Ausente a demonstração do prejuízo causado à Fazenda Pública, sequer descrito, mormente porque a empresa que adjudicou o objeto da licitação não integrava o cartel referido na denúncia, vê-se a atipicidade da conduta imputada.

4. O delito do art. , II, da Lei 8.137⁄90 exige a demonstração que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo domínio de mercado.

5. Não havendo descrição fática suficiente da concentração do poder econômico, ou de que os acordos ajustados teriam sido efetivamente implementados com domínio de mercado, não há falar em formação de cartel, porquanto não demonstrada ofensa à livre concorrência.

6. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 10 de dezembro de 2019 (Data do Julgamento).
MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Presidente
MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.810.038 - SP (2019⁄0121361-5)
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO : ALEXANDER BITSCH
OUTRO NOME : ALEXANDER OTTO BITSCH
ADVOGADOS : ALDO ROMANI NETTO - SP256792
DAVI DE PAIVA COSTA TANGERINO - SP200793
ANDRÉ FILIPE KEND TANABE - SP351364
NATALIE RIBEIRO PLETSCH - SP385558
GUSTAVO LIMA KROGER - SP330451
JOÃO AUGUSTO PRADO DA SILVEIRA GAMEIRO E OUTRO (S) - SP221389
INTERES. : SIEMENS LTDA
ADVOGADOS : NATALIE RIBEIRO PLETSCH E OUTRO (S) - RS059811
FILIPE LOVATO BATICH - SP235390
GUSTAVO LIMA KROGER - SP330451
JOÃO AUGUSTO PRADO DA SILVEIRA GAMEIRO - SP221389
INTERES. : FRIEDRICH SMAXWILL MATRIZ
INTERES. : LOTHAR DILL
INTERES. : LOTHAR MULLER
INTERES. : JOCHEN WIEBNER
INTERES. : MARCO VINICIUS BARBI MISSAWA
INTERES. : WOO DONG IK
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto em face da decisão que negou provimento ao recurso especial.
Afirma que o marco inicial do prazo prescricional deve ser considerado a data de cessão da permanência, qual seja, pelo menos o dia 21 de agosto de 2013, quando encerrada a vigência dos contratos celebrados mediante licitação fraudulenta (fl. 1228).
Alega que a denúncia não é inepta, porquanto obedecido o regramento previsto no art. 41 do CPP.
Defende a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do recurso pela Sexta Turma.
Impugnação apresentada.
É o relatório.
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.810.038 - SP (2019⁄0121361-5)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
A decisão recorrida foi proferida nos seguintes termos (fls. 1205⁄1222):
Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão que negou provimento ao recurso em sentido estrito.
Sustenta o Ministério Público violação dos arts. 111, III, do CP e 41 e 395, ambos do CPP.
Aduz a não ocorrência da prescrição em relação ao delito de fraude à licitação, porquanto o termo inicial é a data da cessação da permanência.
Alega, em síntese, que a denúncia não é inepta, pois descreve detalhadamente as condutas dos réus.
Requer o provimento do recurso, a fim de que seja determinado o recebimento da ação penal.
Contra-arrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo provimento do recurso.
É o relatório.
Decido.
Contra a decisão que rejeitou a denúncia, foi interposto recurso em sentido estrito, tendo o Tribunal de origem improvido o recurso, com base nos seguintes fundamentos (fls. 1065⁄1070):
Rejeita-se a matéria preliminar. De erro procedimental não se cogita, pois a falta de justa causa para a propositura da ação penal é matéria de ordem pública, podendo ser conhecida de ofício, a qualquer tempo e fase processual. No mais, a questão sobre a inversão procedimental já foi apreciada por este Tribunal de Justiça, em sede de Correição Parcial, considerada prejudicada, aliás.
No mérito, igualmente, o recurso não comporta provimento, merecendo ratificação a r. sentença, nos termos do artigo 252, do Regimento Interno deste Tribunal.
O ora recorrido, juntamente com diretores de outras multinacionais, foi denunciado por infração ao artigo , inciso II, alíneas a, b e c, da Lei n. 8.137⁄90, e artigos 90 e 96, incisos I e V, ambos da Lei n.
8.666⁄93, pela prática de infrações envolvendo os Procedimentos Licitatórios da CPTM, para aquisição de 320 carros - concorrência internacional n.
3834722011, e aquisição de 64 carros - concorrência internacional n.
8057822011, ambos da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos.
Narra a denúncia que as empresas Siemens, Alstom, Mitsui e Hyundai-Rotem, por meio dos ora denunciados, teriam feito contatos anticompetitivos. Em suma, Alstom e Siemens teriam combinado que a primeira (juntamente com a Hyundai-Rotem) venceria a licitação dos 320 carros, enquanto a Siemens (juntamente com a Mitsui) venceria a licitação dos 64 carros. Para tanto, Siemens AG decidiu pela não apresentação de proposta para o projeto de 320 carros, mas a Siemens Ltda. resolveu apresentar uma proposta com altos valores, para mitigar os riscos que o projeto envolvia, evitando-se assim o "no show" (não comparecimento).
O acordo entre as empresas visava à que Alstom, Mitsui e Hyundai-Rotem ("Consórcio Novotrem") vencessem a disputa, enquanto a Siemens seria subcontratada.
Segundo a acusação, as empresas tiveram ciência das duas licitações, por meio de "vazamento ilícito de informações sensíveis, por parte de integrantes da CPTM, em circunstâncias não esclarecidas".
Após a abertura das propostas para o projeto dos 320 carros, a empresa "CAF - Construção e Auxiliar de Ferrovias" foi a vencedora, com a melhor proposta. Siemens, que estava em segundo lugar, então, teria adotado duas ações: (i) procurou a empresa "CAF" para que fosse subcontratada e, em troca, não proporia medidas administrativas ou judiciais contra ela; e (ii) teria começado a negociar com a Hyundai-Rotem (que fazia parte do consórcio da Alstom) para, conjuntamente com as duas empresas, tentarem desqualificar a multinacional "CAF" e, posteriormente, forneceriam um consórcio juntas.
Siemens interpôs recurso administrativo, visando desqualificar a empresa "CAF", todavia, foi negado provimento ao recurso, mantendo-se a vitória desta.
Quanto ao procedimento licitatório, relativo aos 64 carros, o acordo competitivo não teria sido implementado, tendo em vista a desistência da Siemens em participar da licitação. A disputa restringiu-se às empresas "CAF" e Alstom, sagrando-se vencedora a primeira. Todavia, menciona a acusação que Siemens teria feito contatos para celebração de acordo anticompetitivo com a Alstom, Mitsui e Rotem-Hyundai, postulando a vitória no projeto "64 carros", em troca da derrota no projeto 320 carros, reservado ao consórcio formado por elas (Alstom, Mitsui e Rotem-Hyundai).
O MM. Juiz de primeiro grau rejeitou a denúncia. Em síntese, considerou não haver justa causa para o prosseguimento da ação, pois: (i) não houve lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, (ii) o suposto acordo não produziu efeitos no processo licitatório, tanto que vencedora empresa diversa, não participante do alegado acordo anticompetitivo, e (iii) porque o acordo de leniência não é indicativo absoluto da prática de crime.
Pois bem.
Em julgamento de Recurso Especial n. 1.683.839, interposto por co-denunciado, contra decisão colegiada deste Tribunal de Justiça, que provia recurso ministerial para o recebimento da denúncia, e em matéria objetivamente a mesma que a aqui tratada, restabeleceu-se a decisão de primeiro grau. Confira-se ementa do citado julgado:
"PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 90 DA LEI 8.666⁄93. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 96 DA LEI 8.666⁄93. CRIME MATERIAL. RESULTADO NATURALÍSTICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA. ART. 4º, II, DA LEI 8.137⁄93. CARTEL. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONCENTRAÇÃO DO PODER ECONÔMICO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE RECONHECIDA, DE OFÍCIO. PREJUDICADO, NO PONTO, O RECURSO. PROVIMENTO PARA RESTABELECER A DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.
1. Transcorrido lapso temporal superior a 8 anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93, porquanto os fatos são anteriores à Lei 12.234⁄2010.
2. O tipo penal do art. 96 da Lei 8.666⁄93, por se tratar de delito material, exige a ocorrência do resultado naturalístico, com descrito prejuízo à Fazenda Pública.
3. Ausente a demonstração do prejuízo causado à Fazenda Pública, sequer descrito, mormente porque a empresa que adjudicou o objeto da licitação não integrava o cartel referido na denúncia, vê-se a atipicidade da conduta imputada.
4. O delito do art. , II, da Lei 8.137⁄90 exige a demonstração que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo domínio de mercado.
5. Não havendo descrição fática suficiente da concentração do poder econômico, ou de que os acordos ajustados teriam sido efetivamente implementados com domínio de mercado, não há falar em formação de cartel, porquanto não demonstrada ofensa à livre concorrência.
6. A ausência de descrição do efetivo prejuízo à Fazenda Pública exigido pelo art. 96 da Lei 9.666⁄93, uma vez que o bem licitado foi adjudicado a empresa estranha ao suposto cartel, e da demonstração do domínio de mercado exigido pelo art. da Lei 8.137⁄90, impõe o restabelecimento da decisão de rejeição da denúncia, com fundamento no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal.
7. Declarada de ofício a extinção da punibilidade de WOO DONG IK, quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93, e julgado prejudicado, nesta parte, o recurso especial, dando-lhe provimento para restabelecer a decisão de rejeição da denúncia, quanto aos demais delitos ..."
Em suma, em relação ao crime de fraude à licitação, mediante ajuste ou combinação (artigo 90 da Lei n. 8.666⁄93), verificou-se a prescrição da pretensão punitiva do Estado por aplicação do artigo 109, IV, do Código Penal, que dispõe prescrever em oito anos a pretensão punitiva estatal, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro:"Transcorrido lapso temporal superior a oito anos desde a data dos fatos em 2 de maio de 2008, data do recebimento e abertura dos documentos e propostas da última licitação, até a data do recebimento da denúncia, em 30 de junho de 2016, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal, porquanto os fatos são anteriores à lei 12.234⁄10."Em relação à fraude em prejuízo da Fazenda Pública, entendeu-se que, por se tratar de delito material, necessária a demonstração do efetivo prejuízo aos cofres públicos na peça acusatória, o que, no entanto, não ocorreu na hipótese, tendo em vista que as empresas não conseguiram obter a adjudicação do objeto da licitação:
"Conforme registrou a própria decisão de rejeição da denúncia, o acordo supostamente praticado pelos denunciados não produziu nenhum efeito no processo licitatório. Os acusados perderam as duas licitações das quais participaram e o objeto adjudicado foi atribuído à empresa licitante vencedora e, nas que eventualmente venceram, foi porque ofertaram o menor preço."
Em relação ao crime de cartel, destacou-se que o delito previsto no artigo , II, da Lei n. 8.137⁄90, exige a demonstração de que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tenham por objetivo domínio de mercado. No caso, as tratativas descritas na denúncia referiam-se apenas a duas licitações, uma para contratação de 320 vagões e a outra para aquisição de 64 vagões:"As condutas tidas por anticompetitivas referiam-se exclusivamente a dois procedimentos licitatórios, sendo certo que, pela descrição da denúncia, não se pode inferir que os acordos narrados configurariam, no limite descrito, domínio de mercado, apto a subsumir no delito do artigo , ll, a, b e c, da lei 8.137⁄90."
Assim, pela ausência de mínima descrição do efetivo prejuízo à Fazenda Pública, exigido pelo artigo 96 da Lei n. 8.666⁄93, uma vez que o bem licitado foi adjudicado à empresa estranha ao suposto cartel, do domínio"de mercado", exigido pelo art igo 4º da Lei n. 8.137⁄90, para a caracterização do cartel, e da demonstração de que as tratativas não ultrapassaram a fase de cogitação, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pelo restabelecimento da decisão de rejeição da denúncia, com fundamento no artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal.
Em suma, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça definiu a situação ao analisar o v. Acórdão em que apreciamos a mesma decisão de primeiro, e com o mesmo voto condutor, da lavra de Sua Excelência, Desembargador Nilo Cardoso Perpétuo.
E o fez, diga-se novamente, para reconhecer a prescrição, de ofício, do crime do artigo 90,"caput", da Lei n. 8.666⁄93, e, quanto aos demais artigos (96, incisos I e V, da Lei n. 8.666⁄93, e 4º, inciso III, alíneas a, h e c, da Lei n. 8.137⁄90), inépcia da denúncia por falta de descrição do resultado naturalístico.
Ou seja, atribui-se o crime de cartel e conduta para dominação do mercado de preço, mas, ao final, as empresas envolvidas não lograram vencer qualquer certame, afastando a possibilidade de que tenham influenciado ou interferido no resultado.
A decisão do E. STJ bem explicita essas questões e fez ressurgir a decisão de primeiro grau, à qual me curvo.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso.
Consta dos autos que o recorrido foi denunciado, em conjunto com outros corréus, como incurso nos arts. , II, a, b e c, da Lei 8.137⁄90, 90 e 96, I e V, ambos da Lei 8.666⁄93, pela prática das infrações penais abaixo descritas, envolvendo os Procedimentos Licitatórios CPTM - Aquisição de 320 carros - Concorrência Internacional nº 3834722011 e aquisição de 64 carros - Concorrência Internacional nº 8057822011; ambos da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos; em cartelização conhecida como price-fixing, bid-rigging, e market sharing, em detrimento da concorrência, da rede de empresas, formando um CARTEL DE TRENS E MATERIAIS FERROVIÁRIOS (fl. 2).
Por oportuno, trago à colação a decisão que rejeitou a denúncia (fls. 587⁄592):
As questões de complexidade jurídica do caso em tela, já foram enfrentadas e dirimidas em autos similares, portanto, não mais se justifica aguardar a apresentação da defesa preliminar, postergando a apreciação da exordial acusatória.
Posto isto, rejeito a denúncia.
Imputa-se aos denunciados a prática da conduta criminosa descrita no artigo , inciso II, alíneas a, b e c da Lei n.º 8.137⁄90, artigo 90, caput, e 96, inciso I e V, ambos da Lei n.º 8.666⁄93, nos termos do artigo 69, caput, do Código Penal.
No entanto, padece a denúncia de justa causa para propositura de ação penal, eis que não há o mais leve indício de ocorrência de crimes.
Senão vejamos:
A suposta cartelização praticada pelos denunciados, visando elevação artificial de preços para fornecimento e instalação de sistemas para transporte ferroviário, reproduzida nos e-mails transcritos à fls. 16⁄18 e 24⁄26 não passou de uma conversa inócua, desprovida de qualquer potencialidade lesiva.
Ora, a conversação entre dois dos participantes do processo concorrencial não criou nenhuma situação temerária, capaz de propiciar a dominação do mercado com a eliminação da concorrência que, nem de longe, foi obstaculizada.
Consigne-se, ainda, que foi facultado aos participantes da concorrência, atuarem de forma consorciada, assim, - as conversações entre os acusados podem muito bem ser traduzidas como tratativas que antecedem a formação de um consórcio. Por que não? E se posteriormente desistiram de tal intuito, não significa que objetivavam, ab initio, uma cartelização.
Nesse diapasão:
"Esses ajustes ou acordos devem ter, portanto, a potencialidade de levar a eliminar a concorrência, bem fundamental para o mercado e a Ordem Econômica, dando causa, também, a um resultado no mundo fenomênico, qual seja, a geração de uma situação perigosa à manutenção da livre concorrência." (JÚNIOR, Miguel Reale - Direito penal econômico e da empresa: Direito penal econômico ⁄ PRADO, Luiz Regis. DOTTI, René Ariel organizadores - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. - (Coleção doutrinas essenciais; v. 2, p. 1100).
Conclui-se, daí, que o autor pretende criminalizar uma ação que não passou de fase de puntuação de um possível consórcio ou, ainda, de uma cogitatio absolutamente ineficaz.
A antijuridicidade da conduta praticada não se resume à mera contrariedade com a norma penal vigente. Exige-se mais. Exige-se que a conduta tida como típica ofenda àquilo que o legislador tencionava proteger quando de sua criação. Não ocorrendo esta ofensa, não se há falar em ocorrência do crime.
Cabe-nos perquirir, portanto, sobre a possibilidade de afetação do bem protegido, sobre a lesão ou perigo concreto de lesão que a conduta supostamente praticada pode gerar, pois a simples presunção de "perigo" não caracteriza os crimes aqui discutidos.
Ressalte-se, também, que o próprio processo licitatório pela sua natureza, dificulta, quando não obsta, a formação de cartéis, ou seja, ele por si só é um instrumento apto a proteger a livre concorrência, objeto jurídico tutelado pela norma em comento, nomeadamente quando de âmbito internacional, como ocorrente neste caso.
Veja, a cartelização pressupõe a convergência de esforços de todos os participantes de modo a impedir que a Administração Pública alcance seu objetivo final, qual seja: a melhor proposta. No caso em tela, não é o que se depreende da denúncia e documentação anexa.
A mais absoluta liberdade no processo licitatório e, por que não dizer concorrencial, verificou-se, tanto que o certame foi vencido por empresa estranha ao pseudo cartel.
Acresça-se a isto tudo, que o acordo de leniência celebrado pela Siemens LTDA e Siemens AG, também não se reveste de relevância necessária, já que não se extrai dele prova alguma da existência de crime, até porque "...por meio deste pacto, a União oferece a extinção da ação punitiva da Administração ou a redução da pena a ser aplicada pelo CADE, bem como a extinção da punibilidade quando a infração também constituir crime contra a Ordem Econômica, em troca da confissão da interessada e de sua colaboração no fornecimento de provas capazes de condenar os 't o demais coautores." (MAZUCATTO, Paolo Zupo. Direito Penal Econômico e da Empresa: Direito Penal Econômico - PRADO, Luiz Regis. DOTTI, René Ariel organizadores - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, v. 2, p. 1112). Ora, da lição decorre que o acordo de leniência não é indicativo absoluto da ocorrência de crime, podendo ocorrer tão somente para evitar penalização no âmbito administrativo.
No tocante às condutas criminosas descritas nos artigos 90, caput, e 96, incisos I e V, ambos da Lei n.º 8.666⁄93, a denúncia também deve ser rejeitada.
O acordo supostamente praticado pelos denunciados não produziu nenhum efeito no processo licitatório. Os acusados perderam as duas licitações das quais participaram e o objeto adjudicado foi atribuído à empresa licitante vencedora e, nas que eventualmente venceram, foi porque ofertaram o menor preço.
Ademais, todas as impugnações feitas contra o ofertante vencedor restaram infrutíferas, inexistindo, portanto, qualquer ameaça concreta ao certame realizado. As empresas tidas como formadoras do cartel, tentaram de todas as formas anular o certame que perderam e para tanto se socorreram das vias judicias, porém não lograram êxito.
Para a caracterização dos crimes imputados aos denunciados é imprescindível a demonstração efetiva de que a conduta por eles praticada foi revestida de concretude suficiente, capaz de possibilita-los a alcançar o objeto almejado. No caso em tela, isto não se verifica, eis que absolutamente inócuas, ainda mais em se tratado de concorrência internacional.
Não é porque duas concorrentes sabem os valores que proporão em uma licitação é que haverá crime, nomeadamente quando, os demais concorrentes ofertarem aquilo que entenderem adequado. Esta situação, em hipótese alguma, caracteriza o crime de fraude a licitação.
Em suma, não basta a conduta adequar-se a descrição típica para que haja crime. É necessário que ela tenha potencialidade para ofender o bem jurídico que a norma penal pretende proteger. Veja-se, a propósito, a bem lançada lição de Romeu Saltes Júnior, "Define-se antijuridicidade, sob o aspecto formal, como oposição a uma norma legal; e, sob o aspecto material, como contrariedade do fato às condições de vida social, tendo em conta a tarefa do Estado de proteger pela norma bens essenciais." (SALLES JÚNIOR, Romeu de Almeida. Curso Completo de Direito Penal - São Paulo: Ed. Saraiva, 4a edição, revista e aumentada 1995, p. 18).
A essência da questão e muito bem tratada por Welzel quando afirma "a antijuridicidade certamente não é um juízo, mas uma qualidade de desvalor, que o comportamento, por força de sua contradição com a ordem jurídica (grifo nosso) possui. O juízo de valor que o juiz realiza, apenas constata essa relação contraditória"ou a afasta.
Pelo exposto, rejeito a denúncia nos termos do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal.
Por se tratar da mesma situação fática-processual, adoto o mesmo posicionamento perfilhado no recurso especial anteriormente julgado nos RESP 1.623.985⁄SP, 1.683.839⁄SP e 1.800.484⁄SP, em relação aos corréus.
Extrai-se da ação penal que a partir do mês de setembro de 2007 – em relação ao Projeto CPTM para aquisição de 320 e mais 64 carros, adiante explicado, e em várias ocasiões em datas diversas, em locais variados, nesta cidade de São Paulo; realizaram acordos, convênios, ajustes e alianças, como ofertantes, mediante fixação artificial de preços para fornecimento e instalação de sistemas para transporte sobre trilhos (fl. 3), encontrando-se os fatos integralmente descritos às fls. 2⁄28, abaixo sintetizados:
Da análise dos autos referidos, torna-se conclusivo que as referidas empresas, pelos respectivos denunciados, nos documentos dos autos e dos respectivos apensos, em irrebatível análise econômica das evidências e das provas ( economic analysis ); a partir do mês de setembro de 2007 - em relação ao Projeto CPTM para aquisição de 320 e mais 64 carros , adiante explicado, e em várias ocasiões em datas diversas, em locais variados, nesta cidade de São Paulo; realizaram acordos, convênios, ajustes e alianças, como ofertantes, mediante fixação artificial de preços para fornecimento e instalação de sistemas para transporte sobre trilhos.
Previamente ajustados e com unidade de propósitos, os denunciados, e eventualmente outros não identificados, agindo em nome e para vantagem das empresas que representavam, reuniam-se e⁄ou comunicavam-se por diversos meios, para dividir entre eles os objetos das Concorrências Internacionais nºs 3834722011 e 8057822011 da CPTM com os respectivos contratos administrativos nºs STM⁄002⁄2008 e STM⁄002⁄09, que deveriam ser destinados a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, prejudicando o julgamento em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade e do julgamento objetivo . Os denunciados, entretanto, deles tentaram se "assenhorar", direcionando as licitações. Através de acordos fraudulentos, tentaram direcionar os consórcios, vencedor⁄perdedor, este com propostas pro-forma, procuraram dividiram o mercado e os preços finais superfaturados, violando, assim, criminosamente, as Leis naturais da economia, especialmente a da livre concorrência .
Nesse contexto, tendo a certeza e a consciência de serem, juntas, as empresas, dominadoras de considerável parcela do mercado; os denunciados tentaram fraudar, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo dos referidos procedimentos licitatórios com o objetivo de obter, para suas respectivas empresas, as quais detinham poder decisório, vantagem financeira decorrente dos objetos da adjudicação do contrato firmados com o Poder Público - CPTM - Companhia Paulista de Trens Metropolitanos. A inda nesse contexto, os denunciados, representando as respectivas empresas, fraudaram, em prejuízo da Fazenda Pública, licitações instauradas para aquisição e⁄ou venda de bens ou mercadorias, e os contratos delas decorrente, elevando arbitrariamente os preços e tomando, com suas condutas em Cartel, mais onerosas as propostas e as execuções dos contratos. (Crimes contra a administração pública).
Formaram, assim, um Oligopólio em conluio - CARTEL DE TRENS E MATERIAIS FERROVIÁRIOS;
I. Síntese do histórico de conduta descrito 110 acordo de leniência
Acordo: Siemens, Alstom, Mitsui e Hyundai-Rotem coordenaram sua participação em dois processos licitatórios: Aquisição de 320 carros e 64 carros pela CPTM, Houve contatos anticompetitivos entre Siemens e o Consórcio Alstom-Mitsui-Rotem.
Resultado: O Consórcio Alstom-Mitsui-Rotem planejou vencer a licitação para fornecimento de 320 carros; enquanto a Siemens, a licitação seguinte, para fornecimento de 64 carros. Ambos, o Consórcio Alstom-Mitsui-Rotem e a Siemens se subcontratariam mutuamente para fornecimento de materiais. A CAF, entretanto, venceu ambas.
Os contratos anticompetitivos ocorreram nos projetos CPTM de aquisição de 320 e 64 canos e consistiram basicamente em:
1) Divisão das licitações entre concorrentes, isto é, a Alstom e a Siemens teriam acordado que a Alstom (em Consórcio com a Rotem) venceria a licitação dos 320 carros (e subcontrataria a Siemens) enquanto que a Siemens (em consórcio com a Mitsui) deveria vencer a licitação dos 64 carros (subcontratando a Alstom);
2) Tentativa de divisão do escopo da licitação após a apresentação das propostas comerciais, ou seja, a Siemens teria procurado a CAF, uma vez que a prosposta comercial desta empresa teria sido a melhor proposta apresentada, buscando uma subcontratação, em troca da desistência da Siemens de ação judicial interposta para desqualificar a CAF e
3) Suposta tentativa conjunta da Siemens e Hyundai-Rotem (empresa participantes de consórcios concorrentes) de desqualificar a CAF, para formar um novo consórcio entre essas duas empresas.
Síntese:
Inicialmente, Alstom e Siemens teriam combinado que a Alstom (juntamente com a Rotem) venceria a licitação dos 320 carros, enquanto a Siemens (juntamente com a Mitsui) venceria a licitação dos 64 carros. Devido ao curto prazo para apresentação da proposta, a Siemens AG decidiu pela não apresentação de proposta para o projeto de 320 carros. A Siemens Ltda, porém, resolveu apresentar uma proposta com altos valores para mitigar os riscos que o projeto envolvia, evitando, assim, o no show.
Após a abertura das propostas para o projeto dos 320 carros, verificou-se que a CAF havia apresentado a melhor proposta. Nesse sentido, a Siemens, que estava em segundo lugar, teria adotado duas ações (i) procurou negociar com a CAF a subcontratação da Siemens, e, em troca, a Siemens não iria propor recurso administrativo ou ação judicial contra a CAF; e (ii) a Siemens teria começado a negociar com a Hyundai-Rotem (que fazia parte do consórcio da Alstom) para, conjuntamente, as duas empresas tentarem desqualificar a CAF e, posteriormente, fornecerem um consórcio juntas.
Ao final, a CAF venceu a licitação e os recursos administrativo e judicial apresentados pela Siemens não foram bem sucedidos de forma que o contrato entre a CPTM e a CAF foi assinado em setembro de 2009, e a Siemens não foi subcontratada para este projeto. Quanto ao projeto dos 64 carros, a Siemens também não apresentou proposta. A licitação para este projeto também foi vencida pela CAF.
II - Relatório dos Procedimentos Licitatórios
II. 1. Concorrência Internacional nº 3834722011 da CPTM - Aquisição de 320 Carros
[...]
IV. Análise jurídica dos procedimentos licitatórios
As informações das Concorrências Internacionais nº 3834722011 e 8057822011, da CPTM - Companhia Paulista de Trens Metropolitanos, comparadas à descrição das condutas anticompetitivas no acordo de leniência, comprovam a ocorrência da prática dos crimes de formação de cartel e de fraudes às licitações praticados pelos denunciados, representantes das empresas Siemens Ltda. ("Siemens"), Alstom Brasil Energia e Transporte Lida. ("Alstom"), Mitsui & CO Ltd ("Mitsui"), e
Hyundai-Rotem Company ("Rotem-Hyundai").
O "histórico de conduta" anexo ao acordo de leniência descreve que, nos anos de 2007 e 2008, estas empresas, através dos seus representantes os denunciados realizaram acordos anticompetitivos, comunicando-se de várias formas, mas especialmente através dos emails (cópias dos e-mails anexas) e frustraram a concorrência dos dois procedimentos licitatórios da CPTM mencionados para que para que, mediante prévia divisão das licitações, todas obtivesse vantagens decorrentes da adjudicação dos objetos licitados .
Esses fatos criminosos foram confirmados nas análises, conjunta e isolada, dos procedimentos licitatórios nºs 3834722011 e 8057822011, da CPTM - Companhia Paulista de Trens Metropolitanos.
Da análise conjunta, constatou-se que as empresas cartelarizadas, pelos denunciados, aproveitaram a execução das duas licitações em período próximo, aproximadamente 07 meses entre as publicações dos editais de ambas, para dividirem criminosamente os projetos da CPTM.
Cientes que a CPTM iria realizar duas licitações para aquisição de trens, as empresas Siemens, Alstom, Mitsui e Hyudai-Rotem tiveram oportunidade para eleger quais seriam as vencedoras e as subcontratadas, sem concorrência entre elas, de forma que todas fossem contempladas com parcela dos projetos.
Essa divisão foi possibilitada pelo "vazamento" - ilícito - de informações sensíveis sobre o procedimento licitatório do "Projeto 64 Carros" por parte de integrantes da CPTM, em circunstâncias não esclarecidas, considerando que a Siemens discutiu a divisão desse projeto cerca de 07 sete meses antes da publicação do respectivo edital39.
Na análise específica do procedimento licitatório nº 3834722011 ("Projeto 320 Carros"), as informações do acordo de leniência também foram confirmadas.
De fato, as empresas Alstom, Mitsui e Rotem-Hyundai concorreram em consórcio, denominado Novotrem, e as empresas Siemens e CAF disputaram isoladamente, conforme e-mail enviado por integrantes da Siemens, transcrito no histórico de conduta do acordo de leniência .
Nas primeiras negociações do cartel, as empresas haviam acordado que a Alstom e a Rotem-Hyundai formariam o consórcio; porém, avançadas as tratativas, especialmente com a desistência da Siemens AG da disputa, estabeleceram que o consórcio seria composto por Alstom, Mitsui e Rotem-Hyundai.
O acordo anticompetitivo visava que Alstom, Mitsui e Rotem-Hyundai (Consórcio Novotrem) vencesse a disputa, enquanto a Siemens seria subcontratada.
Embora não interessada na vitória e sob promessa da subcontratação pelo Consórcio Novotrem, a Siemens apresentou documentos e propostas neste procedimento licitatório.
A conduta dos integrantes da Siemens revelou nítida intenção de falsear a concorrência e dar "cobertura" às empresas que venceriam a disputa, especialmente para conferir, tão somente, aparência de disputa e neutralizar eventuais ataques de empresas não alinhadas ao cartel (Bid Rigging).
Essa proposta "pro-forma" de cobertura da Siemens, característica manobra anticompetitiva, foi constatada, acima de tudo, pelo valor da proposta apresentada, muito acima das concorrentes, sendo 40% sobre o valor da CAF e 31% sobre o valor do Consórcio Novotrem.
Trata-se de cenário não afetado pela classificação final da Siemens, no segundo lugar da licitação, já que, conforme mencionado no acordo de leniência, as empresas não sabiam ao certo, quais seriam as conseqüências do cálculo dos impostos e da margem de preferência no resultado final do certame.
Restou evidenciado, pois, que a Siemens não disputou efetivamente a licitação.
Com a publicação desse resultado, o acordo de leniência descreve que a Siemens cogitou duas estratégias para que o cartel vencesse a disputa: a adoção de medidas para desclassificação da CAF ou a negociação de parcela do projeto com a CAF, em troca da não impugnação da classificação deste.
Constatou-se, na análise do procedimento licitatório, que a Siemens escolheu a primeira opção, consistente na tentativa de desclassificação da CAF, tendo em vista que recorreu administrativamente contra o resultado do certame.
Essa tática, entretanto, não obteve sucesso, uma vez que a Comissão de Licitação negou provimento ao recurso administrativo da Siemens, mantendo a vitória da CAF na licitação.
Dessa forma, os denunciados, representantes da Siemens, Alstom, Mitsui e Hyudai-Rotem executaram conduta anticoncorrencial no procedimento licitatório nº 3834722011 ("Projeto 320 Carros") da CPTM, mas não conseguiram obter a adjudicação do objeto da licitação, em virtude da intervenção da CAF, empresa não alinhada ao cartel.
Quanto ao procedimento licitatório nº 8057822011 ("Projeto 64 Carros"), o acordo de leniência mencionou que representantes da Siemens realizaram contatos para celebração de acordo anticompetitivo com a Alstom, Mitsui e Rotem-Hyundai.
No âmbito do cartel, a Siemens postulou a vitória no "Projeto 64 Carros", em troca da derrota no "Projeto 320 Carros", reservado para o consórcio formado pelas empresas Alstom, Mitsui e Rotem-Hyundai.
Entretanto, este acordo anticompetitivo não foi implementado no procedimento licitatório nº 8057822011, tendo em vista a desistência da Siemens em disputar o 'Trajeto 64 Carros", sem, ao menos, apresentar documentos e propostas.
A disputa restringiu-se às empresas CAF - Construcciones Y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. e Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda., sagrando-se vencedora a primeira, com diferença considerável entre os valores das propostas comerciais (R$ 70.430.927,86).
Dentre as provas colhidas nos autos, selecionamos alguns e-mails, relatórios e comunicações internas:
E-mail enviado por Lothar Dill a Jochen Wiessne ( c.c. Stephen Robillard; Michael Kerling):
[...]"Tendo em vista que o novo projeto deve ser colocado para licitação nas próximas semanas (80 carros), farei uma reunião com a Mitsui, Rotem e Alstom, em particular, no Brasil, para escalrecer a situação e medidas a serem tomadas" [....]
Confirmado, assim, que as empresas Siemens, Alstom, Mitsui e Hyundai-Rotem realizaram acordo anticoncorrencial nas Concorrências Internacionais nº 3834722011 e 8057822011 da CPTM, mas não obtiveram sucesso na adjudicação dos objetos contratuais de ambos procedimentos licitatórios ("Projeto 320 Carros e Projeto 64 Carros"), em razão da concorrência da CAF, empresa não alinhada ao cartel.
V - Conclusão
Diante desse quadro, concluiu-se que há evidências graves, precisas e concordantes da prática dos crimes previstos nos artigos 90 da Lei 8.666⁄93, e no artigo 4o da Lei 8137⁄90, pelos denunciados, integrantes das empresas referidas, juntamente com indivíduo (s) não identificado (s), da Mitsui.
Assim é que, conluiadas, estas empresas, por intermédio dos seus representantes ora denunciados, fraudaram o procedimento licitatório e estabeleceram regras próprias do cartel. Reuniam-se e⁄ou comunicavam-se de forma a fixar os valores, apresentar proposta pro-forma e de modo que a Empresa⁄Consórcio que deveria vencer, violando assim criminosamente as Leis naturais da economia, especialmente a da livre concorrência. Os denunciados, com suas condutas, fraudaram os Procedimentos Licitatórios referidos da CPTM; que se destinavam a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, prejudicando o julgamento em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade e do julgamento objetivo.
Em face do exposto, considerando que em um mercado concorrencial honesto os agentes econômicos não têm aptidão de, individualmente, influenciar as regras de oferta⁄procura e livre concorrência; que os denunciados, através da utilização dos respectivos cargos e designações nas empresas buscaram a fixação artificial de preços, a apresentação de propostas pro-forma e divisão dos objetos dos referidos contratos, com a maximização de seus lucros, e valendo-se de ações concertadas dividiram-no entre si as licitações em sistemas de"direcionamentos"das concorrências mediante price-fixing, bid-rigging e market-share, utilizando também de Consórcios fraudulentos para empresas previamente eleitas pelo grupo, que artificialmente criam distorções ao bom funcionamento desse mercado, DENUNCIO-OS como incursos nas penas do artigo 4o II a, b e c da Lei nº 8.137⁄90 (crime contra a ordem econômica)-, e também como incursos nas penas dos artigos 90"caput"e 96 I e V da Lei nº 8.666⁄93 (crimes contra a administração pública) - crimes também consumados; c.c. ártico 69"caput"do Código Penal, para que sejam citados e processados nos termos da Lei - rito do Código de Processo Penal, até final condenação, ouvindo-se oportunamente as pessoas abaixo arroladas.
Quanto à prescrição da pretensão punitiva do delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte.
É de se verificar sua pena máxima em abstrato de 4 anos de reclusão, cujo prazo prescricional é de 8 anos, nos termos do art. 109, IV, do CP.
Assim, transcorrido lapso temporal superior a 8 anos desde a consumação ocorrida em 12⁄5⁄2008 (fl. 14), visto que, por se tratar de delito formal, tem-se como termo inicial a data do recebimento e abertura dos documentos e propostas da última licitação (f. 14) e não existindo o recebimento da denúncia até a presente data, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal, notadamente porque os fatos são anteriores à Lei 12.234⁄2010. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. FORMAÇÃO DE CARTEL E FRAUDE À LICITAÇÃO. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. ART. 4º, II, DA LEI 8.137⁄93. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONCENTRAÇÃO DO PODER ECONÔMICO. AJUSTES PRÉVIOS COM O FIM DE FRAUDAR PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. FORMAÇÃO DE CARTEL AFASTADA. CRIME DO ART. 90 DA LEI 8.666⁄93. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS.
1. Recorrentes denunciados como incursos nos arts. , II, a, b e c, da Lei 8.137⁄90 (formação de cartel) e 90, caput, da Lei 8.666⁄93 (fraude à licitação), em concurso formal.
[...]
5. O delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93 tem natureza formal, ocorrendo sua consumação mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação, independentemente da obtenção da vantagem (adjudicação do objeto licitado para futura e eventual contratação) . Precedentes do STF e do STJ.
6. Transcorrido lapso temporal superior a 8 anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93, porquanto os fatos são anteriores à Lei 12.234⁄2010.
7. Recursos especiais providos.
(REsp 1.623.985⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2018, DJe 06⁄06⁄2018.)
Incide, pois, a Súmula 83⁄STJ.
Em relação à análise dos demais delitos imputados ao recorrido: art. 96 da Lei 8.666⁄93 e art. , II, a , b e c , da Lei 8.137⁄90. Verifica-se que o entendimento adotado no aresto impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte.
No tocante à inépcia da inicial acusatória, ressalte-se que a extinção da ação penal por falta de justa causa ou por inépcia formal da denúncia, situa-se no campo da excepcionalidade.
Somente é cabível o trancamento da ação penal quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, em razão da atipicidade da conduta supostamente praticada pelo acusado, da ausência de indícios de autoria e materialidade delitiva, ou ainda da incidência de causa de extinção da punibilidade.
A denúncia, à luz do disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, deve conter a descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a definição da conduta do autor, sua qualificação ou esclarecimentos capazes de identificá-lo, bem como, quando necessário, o rol de testemunhas.
Destaca-se que esta Corte Superior pacificou o entendimento segundo o qual, em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal, tal medida somente se verifica possível quando ficar demonstrado - de plano e sem necessidade de dilação probatória - a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade. É certa, ainda, a possibilidade de trancamento da persecução penal nos casos em que a denúncia for inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal, o que não impede a propositura de nova ação desde que suprida a irregularidade (RHC 93.628⁄PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19⁄04⁄2018, DJe 25⁄04⁄2018).
Dispõe o art. 96, I e V, da Lei 8.666⁄93:
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente :
I - elevando arbitrariamente os preços;
(...)
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
O tipo penal do art. 96 da Lei 8.666⁄93, por se tratar de delito material, exige a ocorrência de resultado naturalístico, consistente no prejuízo à Fazenda Pública, que deve ser demonstrado na inicial acusatória, normalmente efetivado no momento em que a Administração paga ao fornecedora fatura relacionada ao bem ou mercadoria fornecida (Crimes na Lei de Licitações. FREITAS, André Guilherme Tavares de, 3. ed. RJ: Impetus, 2013).
No caso, o Ministério Público não logrou êxito de demonstrar ou especificar concretamente quais os prejuízos advindos da fraude à licitação a fim de se amoldar ao aludido delito, fazendo menção apenas a argumentos genéricos e abstratos.
Na presente ação penal, contudo, não há referência a efetivo prejuízo suportado pela Fazenda Pública. Segundo o acordo de leniência, reportado na inicial acusatória, as empresas Siemens, Alstom, Mitsui e o consórcio Hyundai-Rotem coordenaram a participação em dois processos licitatório para a aquisição de 320 carros e 64 carros pela CPTM. Os contatos anticompetitivos mencionados no acordo de leniência previam o seguinte (fls. 4-5):
Inicialmente, Alstom e Siemens teriam combinado que a Alstom (juntamente com a Rotem) venceria a licitado dos 320 carros, enquanto a Siemens (juntamente com a Mitsui) venceria a licitação dos 64 carros. Devido ao curto prazo para apresentação da proposta, a Siemens AG decidiu pela não apresentação de proposta para o projeto de 320 carros . A Siemens Ltda, porém, resolveu apresentar uma proposta com altos valores para mitigar os riscos que o projeto envolvia, evitando, assim, o no show.
Após a abertura das propostas para o projeto dos 320 carros, verificou-se que a CAF havia apresentado a melhor proposta. Nesse sentido, a Siemens, que estava em segundo lugar, teria adotado duas ações (i) procurou negociar com a CAF a subcontratação da Siemens, e, em troca, a Siemens não iria propor recurso administrativo ou ação judicial contra a CAF; e (ii) a Siemens teria começado a negociar cora a Hyundai-Rotem (que fazia parte do consórcio da Alstom) para, conjuntamente, as duas empresas tentarem desqualificar a CAF e, posteriormente, fornecerem um consórcio juntas.
Ao final, a CAF venceu a licitação e os recursos administrativo e judicial apresentados pela Siemens não foram bem sucedidos de forma que o contrato entre a CPTM e a CAF foi assinado em setembro de 2009 , e a Siemens não foi subcontratada para este projeto . Quanto ao projeto dos 64 canos, a Siemens também não apresentou proposta. A licitação para este projeto também foi vencida pela CAF
Logo adiante, no tópico III Histórico dos fatos e descrição do crime de formação de cartel , registrou a denúncia que a Siemens e Hyundai-Rotem não conseguiram fraudar a licitação, mas formaram Cartel em acordos anticompetitivos (fl. 20).
Já no capítulo IV Análise Jurídica dos procedimentos licitatórios , registra novamente o órgão acusatório que os denunciados, representantes da Siemens, Alstom, Mitsui e Hyundai-Rotem executaram conduta anticoncorrencial no procedimento licitatório nº 3834722011 (Projeto 320 Carros) da CTPM, mas não conseguiram obter a adjudicação do objeto da licitação, em virtude da intervenção da CAF, empresa não alinhada ao cartel (fl. 23).
Refere a denúncia, em outro trecho, que a Siemens postulou a vitória no Projeto 64 Carros em troca da derrota no Projeto 320 Carros, reservado para o consórcio formado pelas empresas Alstom, Mitsui e Rotem-Hyundai. Entretanto, este acordo anticompetitivo não foi implementado no procedimento licitatório nº 8057822011, tendo em vista a desistência da Siemens em disputar o Projeto 64 carros, em, ao menos, apresentar documentos e propostas. A disputa restringiu-se às empresas CAF – Construcciones Y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. e Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda, consagrando-se vencedora a primeira (fl. 23).
Assim, conforme registrou a própria decisão de rejeição da denúncia, O acordo supostamente praticado pelos denunciados não produziu nenhum efeito no processo licitatório. Os acusados perderam as duas licitações das quais participaram e o objeto adjudicado foi atribuído à empresa licitante vencedora e, nas que eventualmente venceram, foi porque ofertaram o menor preço (fl. 590). Ausente, portanto, indicação ou demonstração do efetivo prejuízo causado à Fazenda Pública, mormente porque a empresa vencedora do certame não integrava o aludido cartel, efetivamente não há descrição de fato típico, sendo inepta a denúncia quanto ao delito do art. 96 da Lei 8.666⁄96.
O art. , II, a, b e c , da Lei 8.137⁄90 constitui crime contra a ordem econômica, cuja a conduta objetiva é de formar acordo, convênio, ajuste, aliança entre ofertantes visando a fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas, ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas, ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.
Exige-se então a demonstração de que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo o domínio de mercado, assim caracterizado por uma posição de força econômica de que goza uma empresa, que lhe permite impedir a manutenção de uma concorrência efetiva no mercado relevante, ao permitir-lhe, em medida considerável, comportar-se de forma independente em relação aos seus concorrentes, clientes e consumidores (Tutela Penal da Ordem Econômica: O Crime de Formação de Cartel. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 180).
No caso, as tratativas descritas na denúncia referiam-se apenas a duas licitações, uma para contratação de 320 vagões e a outra para aquisição de 64 vagões, consoante se extrai da inicial acusatória (fl. 16):
Entre 27 de setembro de 2007 e 1º de outubro de 2007, Nelson Branco Marqueti, diretor de transporte da Siemens relatou a Friedrich Smaxwill – membro do conselho regional da Siemens AG; que a Siemens pretendia combinar com a Alstom, em conduta anticompetitiva sua participação nos preços de aquisição dos 320 e 64 carros. Ficou combinado que a Alstom venceria a licitação dos 320 carros e subcontrataria a Siemens para fornecer truques e inversores auxiliares. Em troca, na licitação seguinte dos 64 carros, a Siemens venceria e subcontrataria a Alstom. Na licitação dos 64 carros a Siemens teria a Mitsui como parceira de consórcio e a Rotem, parceira de consórcio da Alstom no processo licitatório dos 320 carros não participaria .
Dessa forma, as condutas tidas por anticompetitivas referiam-se exclusivamente a dois procedimentos licitatórios, sendo certo que, pela descrição da denúncia, não se pode inferir que os acordos narrados configurariam, no limite descrito, domínio de mercado, apto a subsumir no delito do art. , II, a , b e c , da Lei 8.137⁄90.
Ademais, quanto ao elemento subjetivo previsto no tipo, apesar de sua efetiva consecução, em linha de princípio, ser desnecessária, no caso do crime de formação de cartel, todavia, para que ocorra a consumação, será preciso que estas metas sejam implementadas (Tutela Penal da Ordem Econômica: O Crime de Formação de Cartel. São Paulo: Malheiros, 2008, p 213).
Consta da denúncia, no que se reporta à análise jurídica dos procedimentos licitatórios, que No âmbito do cartel, a Siemens postulou a vitória no" Projeto 64 Carros", em troca da derrota no" Projeto 320 Carros ", reservado para o consórcio formado pelas empresas Alstom, Mitsui e Rotem-Hyundai. Entretanto, este acordo anticompetitivo não foi implementado no procedimento licitatório nº 8057822011, tendo em vista a desistência da Siemens em disputar o 'Trajeto 64 Carros" , sem, ao menos, apresentar documentos e propostas (fl. 23) .
Assim, sendo insuficiente a descrição fática de que os acordos caracterizariam a concentração do poder econômico e de que os ajustes teriam sido efetivamente implementados com domínio de mercado, não há falar em formação de cartel, porquanto não demonstrada ofensa à livre concorrência. Na medida em que, na lição de Rodolfo Tigre Maia, considerada em si mesma, a conduta de efetivação de ajustes e de acordos entre empresas não caracteriza qualquer ilicitude, desde que seu próprio escopo ou as atividades práticas deles decorrentes, imediata ou mediatamente, não desbordem de qualquer modo para o abuso do poder econômico, na medida em que resultem no domínio do mercado ou na restrição à competição no mesmo (Tutela Penal da Ordem Econômica: O Crime de Formação de Cartel. São Paulo: Malheiros, 2008, p 162).
Percebe-se, assim, a ausência de mínima descrição do efetivo prejuízo à Fazenda Pública exigido pelo art. 96 da Lei 8.666⁄93, uma vez que o bem licitado foi adjudicado a empresa estranha ao suposto cartel; do domínio de mercado exigido pelo art. da Lei 8.137⁄90 para a caracterização do cartel e da demonstração de que as tratativas não ultrapassaram a fase de cogitação, devendo, portanto, ser mantida a rejeição da denúncia, consoante entendimento firmado nas instâncias ordinárias.
A propósito, confiram-se os precedentes desta Corte a respeito do presente caso:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. FORMAÇÃO DE CARTEL E FRAUDE À LICITAÇÃO. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. ART. 4º, II, DA LEI 8.137⁄93. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONCENTRAÇÃO DO PODER ECONÔMICO. AJUSTES PRÉVIOS COM O FIM DE FRAUDAR PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. FORMAÇÃO DE CARTEL AFASTADA. CRIME DO ART. 90 DA LEI 8.666⁄93. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS.
1. Recorrentes denunciados como incursos nos arts. , II, a, b e c, da Lei 8.137⁄90 (formação de cartel) e 90, caput, da Lei 8.666⁄93 (fraude à licitação), em concurso formal.
2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, ocorre o conflito aparente de normas quando há a incidência de mais de uma norma repressiva numa única conduta delituosa, sendo que tais normas possuem entre si relação de hierarquia ou dependência, de forma que somente uma é aplicável (REsp 1376670⁄SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p⁄ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2017, DJe 11⁄05⁄2017).
3. O delito do art. , II, da Lei 8.137⁄90 exige a demonstração que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo domínio de mercado.
4. Não havendo descrição fática suficiente da concentração do poder econômico, ou de que os acordos teriam sido efetivamente implementados com domínio de mercado, não há falar em formação de cartel, porquanto não demonstrada ofensa à livre concorrência.
Demonstrado apenas que os ajustes se deram com o fim de fraudar o processo licitatório, subsiste apenas o crime do art. 90 da Lei de Licitações.
5. O delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93 tem natureza formal, ocorrendo sua consumação mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação, independentemente da obtenção da vantagem (adjudicação do objeto licitado para futura e eventual contratação). Precedentes do STF e do STJ.
6. Transcorrido lapso temporal superior a 8 anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93, porquanto os fatos são anteriores à Lei 12.234⁄2010.
7. Recursos especiais providos.
(REsp 1.623.985⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2018, DJe 06⁄06⁄2018.)
PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 90 DA LEI 8.666⁄93. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 96 DA LEI 8.666⁄93. CRIME MATERIAL. RESULTADO NATURALÍSTICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA. ART. 4º, II, DA LEI 8.137⁄93. CARTEL. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONCENTRAÇÃO DO PODER ECONÔMICO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE RECONHECIDA, DE OFÍCIO. PREJUDICADO, NO PONTO, O RECURSO. PROVIMENTO PARA RESTABELECER A DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.
1. Transcorrido lapso temporal superior a 8 anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93, porquanto os fatos são anteriores à Lei 12.234⁄2010.
2. O tipo penal do art. 96 da Lei 8.666⁄93, por se tratar de delito material, exige a ocorrência do resultado naturalístico, com descrito prejuízo à Fazenda Pública.
3. Ausente a demonstração do prejuízo causado à Fazenda Pública, sequer descrito, mormente porque a empresa que adjudicou o objeto da licitação não integrava o cartel referido na denúncia, vê-se a atipicidade da conduta imputada.
4. O delito do art. , II, da Lei 8.137⁄90 exige a demonstração que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo domínio de mercado.
5. Não havendo descrição fática suficiente da concentração do poder econômico, ou de que os acordos ajustados teriam sido efetivamente implementados com domínio de mercado, não há falar em formação de cartel, porquanto não demonstrada ofensa à livre concorrência.
6. A ausência de descrição do efetivo prejuízo à Fazenda Pública exigido pelo art. 96 da Lei 9.666⁄93, uma vez que o bem licitado foi adjudicado a empresa estranha ao suposto cartel, e da demonstração do domínio de mercado exigido pelo art. da Lei 8.137⁄90, impõe o restabelecimento da decisão de rejeição da denúncia, com fundamento no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal.
7. Declarada de ofício a extinção da punibilidade de WOO DONG IK, quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93, e julgado prejudicado, nesta parte, o recurso especial, dando-lhe provimento para restabelecer a decisão de rejeição da denúncia, quanto aos demais delitos.
(REsp 1683839⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12⁄12⁄2017, DJe 19⁄12⁄2017.)
Estando, portanto, o acórdão recorrido em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, incide a Súmula 83⁄STJ, a obstar o processamento do recurso especial, inclusive o interposto com base no art. 105, III, a , da Constituição Federal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
Publique-se.
Intimem-se.
Ressalte-se que esta Corte Superior pacificou o entendimento segundo o qual, em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal, tal medida somente se verifica possível quando ficar demonstrado - de plano e sem necessidade de dilação probatória - a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade. É certa, ainda, a possibilidade de trancamento da persecução penal nos casos em que a denúncia for inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal, o que não impede a propositura de nova ação desde que suprida a irregularidade. (RHC 93.628⁄PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19⁄04⁄2018, DJe 25⁄04⁄2018).
Assim, o trancamento da ação penal é medida excepcional, só admitida quando provadas, de forma clara e precisa, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade.
No caso, constatada a atipicidade da conduta descrita no art. , II, a, b, e c, da Lei 8.137⁄90, não há falar em aditamento, mas em trancamento por inépcia da inicial, não obstante a possibilidade de propositura de nova ação penal, caso não configurada a prescrição da pretensão punitiva.
No tocante à prescrição pela pena em abstrato relacionada ao crime previsto no art. 90 da Lei 8.666⁄93, o Tribunal a quo consignou que, em relação ao crime de fraude à licitação, mediante ajuste ou combinação (artigo 90 da Lei n. 8.666⁄93), verificou-se a prescrição da pretensão punitiva do Estado por aplicação do artigo 109, IV, do Código Penal, que dispõe prescrever em oito anos a pretensão punitiva estatal, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro: "Transcorrido lapso temporal superior a oito anos desde a data dos fatos em 2 de maio de 2008, data do recebimento e abertura dos documentos e propostas da última licitação, até a data do recebimento da denúncia, em 30 de junho de 2016, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal, porquanto os fatos são anteriores à lei 12.234⁄10." (fl. 1068).
Incabível a alegação da prática de crime permanente, tendo em vista que, à luz da jurisprudência do STJ, o delito descrito no art. 90 da Lei n. 8.666⁄1993 é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demostração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário. (HC 341.341⁄MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄10⁄2018, DJe 30⁄10⁄2018).
Dessa forma, ficou sufragado o entendimento de que, por se tratar de crime formal, o termo inicial do prazo seria a data dos ajustes com a finalidade de fraudar o caráter competitivo da licitação para execução do projeto Metrô⁄SP.
Decorrido prazo superior a 8 anos entre a data dos fatos, em 12⁄5⁄2008 (fl. 14), e não existindo o recebimento da denúncia até a presente data, cabível a extinção da punibilidade, mormente por se tratar de delito praticado anteriormente à Lei 12.234⁄2010.
Ressalte-se que a questão relacionada à prescrição refoge ao óbice da Súmula 7⁄STJ, na medida em que constitui nova valoração jurídica de fato constante na denúncia, situação que, por não demandar o reexame detalhado de fatos ou provas, é plenamente admitida na via do recurso especial.
Irrelevante, ademais, a data da celebração do contrato, porquanto a empresa vencedora sequer foi denunciada.
Desse modo, a desídia do Estado na apuração dos fatos não pode obstar o direito do réu no reconhecimento da extinção da punibilidade.
Quanto ao art. da Lei 8.137⁄90, a decisão agravada explicitou que, como todo crime formal, o resultado previsto no tipo não é necessário à consumação do crime, mas é intentado pelo autor, o que precisa constar da imputação acusatória.
Assim, o tipo penal do art. , II, da Lei 8.137⁄90 exige o especial fim de agir de fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas , de controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas , ou de controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores . Não sendo esses resultados pretendidos sequer imputados, não se pode admitir a persecução pelo crime formal de cartel.
De outro lado, o delito do art. , II, da Lei 8.137⁄90, por configurar crime de resultado, exige a demonstração que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo domínio de mercado, o que não ficou demonstrado na presente hipótese, em razão de se tratar de apenas uma licitação mencionada na inicial acusatória.
Sendo assim, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, notadamente porque foi proferida nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2019⁄0121361-5
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.810.038 ⁄ SP
Números Origem: 0026435-70.2014.8.26.0050 00785189220168260050 264357020148260050 503⁄2014 5032014 785189220168260050
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 10⁄12⁄2019
Relator
Exmo. Sr. Ministro NEFI CORDEIRO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : ALEXANDER BITSCH
OUTRO NOME : ALEXANDER OTTO BITSCH
ADVOGADOS : ALDO ROMANI NETTO - SP256792
DAVI DE PAIVA COSTA TANGERINO - SP200793
ANDRÉ FILIPE KEND TANABE - SP351364
NATALIE RIBEIRO PLETSCH - SP385558
GUSTAVO LIMA KROGER - SP330451
JOÃO AUGUSTO PRADO DA SILVEIRA GAMEIRO E OUTRO (S) - SP221389
INTERES. : SIEMENS LTDA
ADVOGADOS : NATALIE RIBEIRO PLETSCH E OUTRO (S) - RS059811
FILIPE LOVATO BATICH - SP235390
GUSTAVO LIMA KROGER - SP330451
JOÃO AUGUSTO PRADO DA SILVEIRA GAMEIRO - SP221389
CORRÉU : FRIEDRICH SMAXWILL MATRIZ
CORRÉU : LOTHAR DILL
CORRÉU : LOTHAR MULLER
CORRÉU : JOCHEN WIEBNER
CORRÉU : MARCO VINICIUS BARBI MISSAWA
CORRÉU : WOO DONG IK
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes contra a Ordem Tributária
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO : ALEXANDER BITSCH
OUTRO NOME : ALEXANDER OTTO BITSCH
ADVOGADOS : ALDO ROMANI NETTO - SP256792
DAVI DE PAIVA COSTA TANGERINO - SP200793
ANDRÉ FILIPE KEND TANABE - SP351364
NATALIE RIBEIRO PLETSCH - SP385558
GUSTAVO LIMA KROGER - SP330451
JOÃO AUGUSTO PRADO DA SILVEIRA GAMEIRO E OUTRO (S) - SP221389
INTERES. : SIEMENS LTDA
ADVOGADOS : NATALIE RIBEIRO PLETSCH E OUTRO (S) - RS059811
FILIPE LOVATO BATICH - SP235390
GUSTAVO LIMA KROGER - SP330451
JOÃO AUGUSTO PRADO DA SILVEIRA GAMEIRO - SP221389
INTERES. : FRIEDRICH SMAXWILL MATRIZ
INTERES. : LOTHAR DILL
INTERES. : LOTHAR MULLER
INTERES. : JOCHEN WIEBNER
INTERES. : MARCO VINICIUS BARBI MISSAWA
INTERES. : WOO DONG IK
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1900860 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 12/12/2019
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/859943482/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1810038-sp-2019-0121361-5/inteiro-teor-859943492

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