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5 de Março de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0025909-89.2020.3.00.0000 SP 2020/0025909-7

Superior Tribunal de Justiça
há 11 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 17/04/2020
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_559978_76ddd.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 559.978 - SP (2020/0025909-7) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ISABELLA BENITEZ GALVES - SP330270 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : MESSIAS JOSE DA COSTA (PRESO) INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de liminar, impetrado em favor de MESSIAS JOSÉ DA COSTA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa. Em grau recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo da defesa. Neste writ, alega a defesa a existência de constrangimento ilegal na negativa de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, com base nos maus antecedentes do paciente, tendo em vista que a condenação anterior foi atingida pelo período depurador. Assevera que "Em se tratando de condenação pretérita antiga, esta não pode ser considerada como indicativo negativo de sua personalidade ou demais circunstâncias pessoais." (e-STJ, fl. 8) Aduz que o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade em abstrato do delito. Sustenta que "A pena a ser imposta e a primariedade do paciente permitem, portanto, a fixação de regime prisional aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos na primeira hipótese (aplicação da redutora do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tudo em atenção e observância ao princípio constitucional da individualização da pena e da proporcionalidade."(e-STJ, fl. 15) Requer, assim, a aplicação do redutor legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a fixação do regime aberto ou semiaberto para o início de cumprimento da pena e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Liminar indeferida (e-STJ, fl. 43). Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 49-52 e 54-71). O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, para que o paciente passe a cumprir a pena no regime semiaberto (e-STJ, fls. 75-79). É o relatório. Decido. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo ao exame das alegações da defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício. O Tribunal de origem manteve afastada a minorante do tráfico privilegiado, nos seguintes termos: "As penas restaram justas e proporcionais, não merecendo reparo algum. O aumento de um sexto aplicado por conta dos maus antecedentes (cf. fls. 67) mostrou-se correto e deve prevalecer, inexistindo razão para o afastamento da aplicação dessa agravante. O réu não faz jus ao redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, por conta dos maus antecedentes. Inviável a substituição por pena restritiva de direitos. Pois, o recorrente não preenche o requisito de ordem subjetiva prevista no artigo 44, inciso III, do Código Penal para o alcance da referida benesse. Além disso, as penas restritivas somente substituem a pena privativa de liberdade quando suficientes para a prevenção e repressão do crime, levando em conta, entre outros fatores, a conduta social e a personalidade do condenado (art. 44, III, do CP). É induvidoso que não se pode ter como boas a conduta social e a personalidade de agente condenado por tráfico de entorpecente. Assim, não há que se falar em substituição por pena restritiva de direitos. A medida não é socialmente recomendável e a benesse só daria ao delinquente o sentido da impunidade, o que deve ser evitado." (e-STJ, fl. 39; sem grifos no original) Como se vê, a tese defensiva de que os maus antecedentes do paciente não podem ser considerados para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que a condenação anterior foi atingida pelo período depurador, não foi objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento do tema diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. MATÉRIA NÃO DISCUTIDA PERANTE AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE NO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 654, § 2º, DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça transitado em julgado; é, portanto, substitutivo de revisão criminal. Por força do art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. 2. Incabível, ainda, a concessão de ordem de ofício ou o processamento do writ como substitutivo de recurso especial. A tese de ilegal reconhecimento da reincidência após o período depurador não foi deduzida perante o órgão de segundo grau. Está caracterizada a indevida supressão de instância e não é possível, pela mera leitura do ato judicial impugnado, identificar manifesta teratologia jurídica, o que impossibilita a aplicação do art. 654, § 2º, do CPP. 3. Determinação de remessa dos autos ao Tribunal de Justiça, para que analise, como entender de direito, o pedido revisional. 4. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 532.002/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019)"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. TEMA NÃO DISCUTIDO PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AUMENTO DE 1/3 (UM TERÇO). AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE. EXASPERAÇÃO EM 5/12 (CINCO DOZE AVOS). CRITÉRIO MATEMÁTICO AFASTADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] II - Pretensão de fixação da pena-base no mínimo legal, tendo em vista a impossibilidade de se considera para efeitos de maus antecedentes condenação açambarcada pelo período depurador. A Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, esta Corte Superior fica impedida de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. III - Predomina nesta Corte Superior o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. No caso, o Tribunal de origem manteve a fração para o incremento da pena em 1/3 (um terço), tão somente, pelo fato de ser a reincidência específica. IV - In casu, a pena foi exasperada, na terceira fase, na fração de 5/12 (cinco doze avos) em virtude da incidência de três causas de aumento de pena, levando-se em conta apenas o fato de o crime ter sido cometido mediante emprego de arma, concurso de agentes e restrição da liberdade. Diante desse contexto, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o quantum de aumento de pena foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, baseando-se apenas no número de majorantes, em desacordo com a orientação firmada na Súmula n. 443/STJ:"O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."(Precedentes). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, tão somente, fixar a pena do paciente em 8 (oito) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias, mais o pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação." (HC 501.810/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019) No que tange ao reconhecimento do tráfico privilegiado, razão não assiste à defesa. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). In casu, tratando-se de réu que ostenta maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas: A propósito: "HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Inaplicável a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, tendo em vista que o paciente não preenche os requisitos legais, porquanto ostenta maus antecedentes. [...] 4. Ordem denegada." (HC 389.891/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 20/4/2017); "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. ÓBICE INTRANSPONÍVEL DA SÚMULA 7 DESTA CORTE. UTILIZAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES PARA MAJORAR A PENA-BASE E PARA VEDAR O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ao contrário do afirmado pelo agravante, os argumentos declinados nas razões do recurso especial a fim de sustentar a tese de que a droga apreendida se destinava ao consumo próprio, e não ao tráfico, demandariam sim a análise dos fatos, das circunstâncias e das provas amealhadas aos autos, mostrando-se insuperável o empecilho da Súmula 7/STJ. 2. Esta Corte já se manifestou no sentido de permitir a utilização dos maus antecedentes para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria e também para vedar o reconhecimento do tráfico privilegiado, não havendo se falar em bis in idem. Precedentes [...] 4. Desse modo, a decisão agravada deve ser mantida incólume por seus próprios termos. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 942.291/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/9/2017, DJe 27/9/2017). No que se refere ao regime inicial, a Corte de origem manteve o mais gravoso, sob os seguintes fundamentos: "Fica mantido o regime fechado, pois o tráfico de drogas pelo réu praticado é conduta grave e nociva para a sociedade. Por outro lado, não pode o traficante, preso em flagrante e condenado por isso, voltar ao convívio social, com liberdade para continuar traficando entorpecente, viciando outras pessoas, mantendo-as no vício, trazendo desgraça a elas e às suas famílias. Posteriormente, preenchidos os requisitos necessários, poderá obter outro regime, menos rigoroso, no Juízo da execução penal. Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo." (e-STJ, fl. 40) A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012). Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. No caso, aplicada a pena final em 5 anos e 10 meses de reclusão e sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais (maus antecedentes), o regime inicial fechado é o cabível para a reprovação do delito, consoante determina o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Ilustrativamente: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE E ANTECEDENTES CONSIDERADOS NEGATIVOS. FUNDAMENTAÇÃO. EXISTÊNCIA. EXCESSO NO PERCENTUAL DE AUMENTO. AUSÊNCIA. REGIME INICIAL. PENA DEFINITIVA QUE, ALIADA À FIXAÇÃO DA REPRIMENDA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se indefere liminarmente o writ, quando não evidenciado constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. 2. A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido, o que, no caso dos autos, de fato, ocorreu. 3. No caso, o Magistrado singular exasperou a reprimenda-base do ora agravante no percentual de 1/2, com fundamento na consideração negativa da culpabilidade e dos maus antecedentes, tendo em vista que, além de ostentar anterior condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, o sentenciado ocupava posto elevado na hierarquia da organização criminosa, posto que era considerado o" gerente geral "do tráfico de drogas. 4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal e reprimenda definitiva imposta (superior a 4 anos), por si sós, já justificam a imposição do regime inicial mais rigoroso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido."(AgRg no HC 505.623/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019)"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO CPC. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. RÉU QUE POSSUI MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (MAUS ANTECEDENTES). SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR 4 ANOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. Apesar de a pena final do agravante ter sido estabelecida em patamar inferior a oito anos de reclusão, o fato de o acusado possuir circunstância judicial desfavorável, a qual afastou a pena-base do mínimo legal, impede o reconhecimento do alegado constrangimento ilegal, devendo ser mantido o regime inicial fechado estabelecido pelo acórdão da origem. 5. Mantida a pena fixada na origem - 5 anos e 10 meses de reclusão, inviável a sua substituição por restritiva de direitos. [...] 7. No particular, encerrada a jurisdição das instâncias ordinárias, bem como a análise dos fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, é possível dar início à execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação, sem que isso implique violação do princípio constitucional da presunção de inocência. Precedentes. 8. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 477.020/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 27/05/2019) Diante do exposto, não conheço deste habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 15 de abril de 2020. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator
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