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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJe 22/05/2018
Julgamento
3 de Abril de 2018
Relator
Ministro GURGEL DE FARIA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGRG-RESP_630966_fccda.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília (DF), 13 de dezembro de 2000 (data do julgamento)
RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE : SONAE DISTRIBUIÇÃO BRASIL S⁄A
ADVOGADO : RAFAEL PANDOLFO E OUTRO (S) - RS039171
AGRAVADO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : PAULO ROBERTO BASSO E OUTRO (S) - RS025762
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO MENOR QUE A PRESUMIDA. DIREITO À DEVOLUÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DIREITO DE O SUBSTITUÍDO PLEITEAR A REPETIÇÃO DE CRÉDITO ANTERIOR À LC N. 87⁄1996. QUESTÃO DECIDIDA À LUZ DE FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. DEMANDA AJUIZADA ANTES DA LC N. 118⁄2005. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". APLICAÇÃO.
1. O Plenário do STJ decidiu que “aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09⁄03⁄2016).
2. “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (RE 593.849⁄MG, julgado pelo rito da Repercussão Geral), fazendo-se necessária a realização do juízo de retratação, para adequar o julgamento do recurso especial à orientação da Suprema Corte (art. 1.040, II, do CPC).
3. O direito de o substituído pleitear a restituição do ICMS em período anterior à LC n. 87⁄1996 foi decidido pelo acórdão recorrido mediante emprego de fundamentação eminentemente constitucional, cuja revisão é incabível pela via do recurso especial.
4. Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante, sendo inaplicável, na espécie, a condição ao pleito repetitório de que trata o art. 166 do CTN.
5. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 566.621⁄RS, submetido ao rito da repercussão geral, pacificou o entendimento de que o disposto no art. 3º da LC n. 118⁄2005 somente deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de sua vigência (em 09⁄06⁄2005), mesmo que nessas ações se pleiteie repetir recolhimentos indevidos realizados antes da vigência da novel legislação.
6. No julgamento do Recurso Especial 1.269.570⁄MG, examinado sob a sistemática do art 543-C do CPC⁄1973, a Primeira Seção analisou novamente o tema, vindo a realinhar o seu entendimento ao do Pretório Excelso, concluindo que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. , da Lei Complementar n. 118⁄2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN", ficando superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932⁄SP.
7. Na hipótese, considerando que a demanda foi proposta antes da edição da LC n. 118⁄2005, a prescrição deve ser contada em conformidade com a tese dos "cinco mais cinco" (EREsp 435.835⁄SC).
8. Agravo regimental da contribuinte provido, para tornar sem efeito a decisão agravada. Recurso especial fazendário parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça , por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental de Sonae Distribuição Brasil S⁄A, para tornar sem efeito a decisão agravada e conhecer parcialmente do recurso especial do Estado do Rio Grande do Sul e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 03 de abril de 2018 (Data do julgamento).

MINISTRO GURGEL DE FARIA

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):

O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL interpôs recurso especial contra acórdão que assegurou à empresa impetrante o direito à repetição de ICMS referente às operações de saída com valor inferior à base de cálculo presumida que foi utilizada com parâmetro para o recolhimento do imposto na sistemática da substituição tributária, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 3.101⁄3.102):

TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA"PARA FRENTE". PAGAMENTO INDEVIDO. DECLARAÇÃO DO DIREITO À REPETIÇÃO. PRESCRIÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. PROVA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA. VERBA HONORÁRIA.
1. Afastada a preliminar tocante à prescrição, uma vez que, em se tratando de imposto sujeito ao lançamento por homologação, a extinção da obrigação, para efeitos de contagem do prazo para repetição se opera após cinco anos da ocorrência do fato gerador, não havendo anterior homologação expressa, quanto aí será considerada a homologação tácita. Inteligência dos artigos 150, parágrafos 1º e 4º e 156. VII, do CTN.
2. Rejeitada, também, prefacial relativa à impossibilidade jurídica do pedido, tendo em vista que não está obrigado o contribuinte, ao pleitear a repetição de pagamento indevido, à prova de que não haja repassado eventuais encargos a terceiros, a teor do disposto no artigo 66, do CTN. Ainda mais quando tal repetição é deduzida em face de cobrança de tributo com base na substituição tributária, onde é plenamente previsível que a base de cálculo presumida possa vir a não se concretizar.
3. Improcede, ainda, preliminar suscitada com base na ilegitimidade ativa do substituído para postular a repetição, tendo em conta o fato de que, em havendo prejuízo nas operações futuras, este é quem irá suportar o ônus. Precedentes deste Tribunal de Justiça.
4. A substituição tributária "para frente", enquanto forma anômala de apuração e cobrança do ICMS, porquanto é arbitrada um base de cálculo, sendo ignorado, no momento do pagamento adiantado do tributo, o real valor da operação a ser realizada futuramente, enseja a restituição de valores comprovadamente pagos a maior no momento em que verificada a redução da base de cálculo, quando das operações concretamente realizadas, vale dizer, a venda de refrigerantes, cerveja e água mineral.
Inteligência do artigo 155, parágrafo 2º, II, parágrafo 7º, do artigo 150, da Constituição Federal⁄88, com redação trazida pela Emenda Constitucional n. 3⁄93, e artigo 10 da Lei Complementar n. 87⁄96. Não é o não implemento da totalidade do fato gerador presumido, por certo, que irá dar vazão à repetição do indébito, mas também quando não houver a incidência parcial da base de cálculo inicialmente encontrada pelo Fisco, com o que a restituição flui também do entendimento de que em havendo o Fisco arrecadado mais do que efetivamente iria arrecadar, em se tomando por referência a base de cálculo real, tal restituição prescindiria de permissivo legal específico para que viesse a ocorrer, operando, então, a lógica do pagamento indevido, pois do contrário estar-se-ia consagrado o confisco, o locupletamento ilícito..
Tal direito há de ser reconhecido também em momento anterior ao advento do parágrafo 7º, do artigo 150 da CF⁄88.
5. Readequação da verba honorária.
Embargos Infringentes acolhidos.

Acolhidos os dois embargos sucessivamente opostos, para sanar erro material, mas sem modificação da conclusão alcançada pelo acórdão então embargado (e-STJ fls. 3.155⁄3.167 e 3.173⁄3.180).

No apelo nobre (e-STJ fls. 3.182⁄3.214), o recorrente, além de divergência jurisprudencial, apontou violação dos arts. 1º do Decreto 20.910⁄1932, 166 e 168, I, do CTN. Sustentou, em resumo: (a) a prescrição quinquenal contada do recolhimento reclamado; (b) a impossibilidade jurídica do pedido, diante da falta de comprovação de que a autora não repassou o encargo econômico do tributo ou de que estava autorizada pelo consumidor a pleitear a repetição; (c) a ilegitimidade ativa do substituído de pleitear repetição de indébito recolhido antes do início de vigência da LC n. 87⁄1996 e (d) "após a edição do preceito normativo veiculado no artigo 10, caput, da LC nº 87⁄96, à luz do comando estampado no artigo 150, § 7º, da Carta Constitucional, uma única situação viabiliza a restituição, qual seja, aquela em que a venda ao consumidor final não ocorre, isto é, não se trata da venda realizada por um valor diferente do previsto, mas a total não ocorrência da etapa correspondente à venda final ao consumidor".

O então relator, eminente Ministro Francisco Falcão, com base no entendimento formado no julgamento da ADIN 1.851-4⁄AL, deu provimento ao recurso especial fazendário, julgando prejudicada a análise das demais questões (e-STJ fls. 3.443⁄3.450).

No agravo regimental, a empresa SONAE DISTRIBUIÇÃO BRASIL S.A. aduziu que a matéria relativa ao vindicado direito à repetição do ICMS estaria sendo revista pelo Supremo Tribunal Federal e a orientação contida no acórdão da ADIN 1.851-4⁄AL não tem aplicação na espécie.

Entretanto, a Primeira Turma negou provimento ao agravo regimental, em julgamento assim ementado (e-STJ fl. 3.480):

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. ICMS. RECOLHIMENTO EFETIVADO ANTECIPADAMENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. VALOR FINAL DE VENDA INFERIOR AO ESTABELECIDO NA PAUTA FISCAL. RESTITUIÇÃO INDEVIDA. PRECEDENTE STF. ADIN 1851-4⁄AL. REFORMA DA DECISÃO DIANTE DA POSSIBILIDADE DE SER ADOTADA NOVA ORIENTAÇÃO PELO STF. IMPOSSIBILIDADE.
I - A revisão do entendimento pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria poderá resultar, ou não, em nova inteligência, devendo a parte intentar o cabível procedimento judicial se e quando aquela Corte de fato estabelecer novo entendimento, não culminando, essa possibilidade, em reforma da orientação desta Casa sobre o tema.
II - Em diversos julgados ficou reconhecido o direito do contribuinte à restituição⁄compensação do imposto recolhido a maior, bastando a comprovação de que está submetido ao regime de substituição tributária e de que efetuou a venda por preço inferior ao preço previsto na pauta fiscal.
III - Não obstante esta constatação, verifico que o Supremo Tribunal Federal, recentemente, na ADIN 1851-4⁄AL, in DJ de 15⁄05⁄2002, ao analisar a cláusula segunda do convênio ICMS 13⁄97, declarou sua constitucionalidade, afastando a liminar que suspendia a eficácia do regramento legal em tela.
IV - Naquele julgado, o Pretório Excelso entendeu não importar que o tributo tenha sido recolhido a maior ou a menor em face do preço pago pelo consumidor final do produto, porquanto se a base de cálculo é previamente definida em lei, não restaria nenhum interesse jurídico em apurar se correspondeu ela à realidade.
V - Nesse panorama, passo a adotar a tese do Supremo Tribunal Federal, pela vedação da restituição do ICMS quando a operação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, realizar-se com valor inferior ao recolhido antecipadamente em face da base de cálculo presumida.
VI - Submissão ao entendimento jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal em homenagem à função uniformizadora que tal decisão implica aos Tribunais pátrios (ADIN 1.851-4⁄AL). Precedentes: REsp nº 270.612⁄ES, deste relator, DJ de 16⁄09⁄2002; AGA nº 405.217⁄SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 01⁄09⁄2003; AGA nº 455.386⁄SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 04⁄08⁄2003 e REsp nº 425.397⁄SP, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 31⁄03⁄2003.
VII - Agravo regimental improvido.

Os dois embargos de declaração aviados sucessivamente pela empresa foram rejeitados (e-STJ fls. 3.489⁄3.494 e 3.502⁄3.506).

Contra esse acórdão, a empresa manejou recurso extraordinário (e-STJ fls. 3.509⁄3.528), cuja tramitação ficou sobrestada até o julgamento do RE n. 593.849⁄MG (e-STJ fl. 3.563).

Julgado o citado recurso representativo da controvérsia, a Vice-Presidência desta Corte Superior determinou a devolução dos autos à Primeira Turma, a fim de que seja procedido o juízo de conformação de que trata o art. 1.040, II, do CPC (e-STJ fls. 3.569⁄3.570).

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):

Conforme relatado, submeto novamente o agravo regimental da empresa a julgamento pela Colenda Primeira Turma, a fim de exercer o juízo de retratação de que trata o art. 1.040, II, do CPC, em relação ao entendimento firmado no julgamento do RE 593.849⁄MG, submetido ao rito da repercussão geral.

Registro, desde logo, que o Plenário do STJ decidiu que “aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09⁄03⁄2016).

Pois bem. O acórdão objeto da retratação, com respaldo na orientação estabelecida a partir o julgamento da ADIN 1.851-4⁄AL, decidiu pela "vedação da restituição do ICMS quando a operação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, realizar-se com valor inferior ao recolhido antecipadamente em face da base de cálculo presumida".

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do mencionado RE 593.849⁄MG, revendo a posição anteriormente adotada quando do julgamento do ADIN 1.851-4⁄AL, firmou a tese de que o direito à restituição imediata do ICMS⁄ST de que trata o art. 150, § 7º, da Carta Política não está limitado às situações em que o fato gerador presumido não aconteceu, mas abarca também as operações efetivamente realizadas com valor inferior ao estimado.

Acresço que, nessa mesma assentada, o Pretório Excelso modulou os efeitos do seu julgado, para que ele oriente os casos futuros e os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral, sendo que o presente caso encontra-se nessa última hipótese.

A propósito, eis a ementa desse precedente obrigatório:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.
1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.
3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.
4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.
5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.
6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763⁄1975, e 21 do Decreto 43.080⁄2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.
8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

(RE 593849, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19⁄10⁄2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017).

Isso considerado, constato que o agravo regimental deve ser provido, tornando-se sem efeito a decisão agravada.

Na sequência, faz-se necessário apreciar os demais temas agitados no recurso especial fazendário e que, diante do então provimento do apelo com base na razão de decidir agora superada, não foram examinados.

No que se refere ao direito de o substituído pleitear a restituição do ICMS em período anterior à LC n. 87⁄1996, assim decidiu o acórdão recorrido:

Contudo, em que pese a excelência dos argumentos em contrário, obrigo-me a discordar, reconhecendo, inclusive, que a repetição é devida também em período anterior ao advento da Lei Complementar mencionada.
Tal entendimento tem com paradigma justamente a alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 3⁄93, com a inclusão do parágrafo 7º ao artigo 150 da CF⁄88. Mas não é só por isso. Também no período anterior à vigência da mencionada Emenda Constitucional deve-se ter como legal a pretendida restituição.
Isso porque, além do fato de que em sendo constatado por meio de perícia que os valores foram pagos a maior quando da venda dos produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, em dissonância com a base de cálculo presumida, o que redunda, logicamente, em possibilidade de restituição, independentemente de permissivo legal específico, já que o direito reconhece àquele que paga a maior o imposto, a sua restituição, teríamos, ainda, frente ao artigo 155, parágrafo 2º, II, da CF⁄88, que prevê a não-cumulatividade do ICMS, de modo que estaria restaria quebrada esta lógica ao não reconhecer a pretendida restituição.

Do que se observa, a fundamentação empregada pelo acórdão em relação a esse tópico da irresignação recursal é eminentemente constitucional, concernente à aplicação do princípio da não cumulatividade, cuja revisão é incabível pela via do recurso especial.

O indicado art. 166 do CTN, a meu sentir, não tem aplicação na espécie, porquanto inviável o repasse da repercussão econômica, e por uma simples razão, qual seja, na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante.

Nesse mesmo sentido, há precedente da Segunda Turma:

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO - LEGITIMIDADE - ART. 116 DO CTN - COMPENSAÇÃO - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA - IMPOSSIBILIDADE - ART. 150, § , DA CONSTITUIÇÃO.
1. No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN.
Precedentes.
[...] (RMS 34.389⁄MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄05⁄2013, DJe 24⁄05⁄2013).

Acresço, ainda, que o art. 150, § 7º, da Carta Política é expresso ao assegurar "a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerado presumido", o que, a meu ver, afasta a aplicação de dispositivo infraconstitucional tendente a limitar a fruição de direito oriundo de norma constitucional de eficácia plena.

Quanto ao prazo para a propositura da ação de repetição (restituição ou compensação) de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação, importa registrar que esta Corte Superior, ao interpretar os arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do Código Tributário Nacional, já havia firmado o seu entendimento (vide EREsp 435.835⁄SC) de que tal lapso, de cinco anos, deveria ser contado da homologação do pagamento, que, se tácita, somente se dá depois de transcorridos cinco anos do fato gerador, a conhecida tese dos “5 + 5”.

Ocorre que a Lei Complementar n. 118⁄2005, em seu art. , positivou a interpretação do art. 168, I, do Código Tributário Nacional em sentido diverso daquele dado a ele por este Sodalício, para regular que a prescrição quinquenal deve ser contada do pagamento indevido.

Considerando que essa lei veio a inovar no plano normativo, não sendo meramente interpretativa, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 566.621⁄SC, submetido ao regime da repercussão geral, decidiu que ela somente deve ser aplicada às demandas ajuizadas a partir de sua vigência, que se iniciou em 09⁄06⁄2005.

Em face disso, a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.269.570⁄MG, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, analisou novamente o tema, vindo a realinhar o seu entendimento ao do Pretório Excelso. Eis a ementa desse julgado:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. , DA LC 118⁄2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736⁄PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932⁄SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118⁄2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.
Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior.
2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n.566.621⁄RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).
3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. , da Lei Complementar n. 118⁄2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN.
4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932⁄SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄2008 (REsp 1269570⁄MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23⁄05⁄2012, DJe 04⁄06⁄2012).

No caso em apreço, considerando que a demanda foi proposta antes da edição da LC n. 118⁄2005, deve ser contada a prescrição de 10 anos do fato gerador.

Quanto ao mérito propriamente dito, verifico que o acórdão recorrido, ao assentar que, "na substituição tributária, em sendo efetivada essa venda, então, por preço inferior ao presumido, cabível, a meu sentir, o aproveitamento da diferença, ou seja, a restituição ou compensação, conforme disposto no § 7º do art. 150 da Constituição Federal", está em sintonia com a nova posição da Suprema Corte, razão pela qual, nesse ponto, o recurso especial fazendário também deve ser improvido.

Por fim, cumpre salientar que, "somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 7 do Plenário do STJ, sessão de 09⁄03⁄2016), o que não é o caso dos autos.

Ante o exposto, com fulcro no art. 1.040, II, do CPC, DOU PROVIMENTO ao agravo regimental de SONAE DISTRIBUIÇÃO BRASIL S.A., a fim de tornar sem efeito a decisão de e-STJ fls. 3.443⁄3.450, e, na sequência, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial fazendário e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2004⁄0002911-8
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 630.966 ⁄ RS
Números Origem: 1197699497 70002553196 70007208655
PAUTA: 03⁄04⁄2018 JULGADO: 03⁄04⁄2018
Relator
Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA
Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra REGINA HELENA COSTA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA HILDA MARSIAJ PINTO
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : PAULO ROBERTO BASSO E OUTRO (S) - RS025762
RECORRIDO : SONAE DISTRIBUIÇÃO BRASIL S⁄A
ADVOGADO : RAFAEL PANDOLFO E OUTRO (S) - RS039171
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : SONAE DISTRIBUIÇÃO BRASIL S⁄A
ADVOGADO : RAFAEL PANDOLFO E OUTRO (S) - RS039171
AGRAVADO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : PAULO ROBERTO BASSO E OUTRO (S) - RS025762
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental de Sonae Distribuição Brasil S⁄A, para tornar sem efeito a decisão agravada e conheceu parcialmente do recurso especial do Estado do Rio Grande do Sul e, nessa extensão, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1694615 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 22/05/2018
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