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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 22/11/2018
Julgamento
6 de Novembro de 2018
Relator
Ministro JORGE MUSSI
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGRG-RESP_1740504_14226.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Nº 7
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.740.504 - TO (2018⁄0111675-8)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO : ANDRE LUIZ BARROS COSTA
ADVOGADO : SARA RODRIGUES GOUVÊA BARROS PIGNATON - TO006158
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE PREJUÍZOS AO ERÁRIO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
1. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666⁄1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública.
2. No caso dos autos, verifica-se que diante da ausência de elemento indispensável para a caracterização do delito previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666⁄1993, em razão da inexistência de efetivo prejuízo à Administração pública, resta insuperável, na espécie, o reconhecimento da atipicidade da conduta, devendo ser afastada a condenação do acusado.
3. Agravo regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 06 de novembro de 2018 (Data do Julgamento)
MINISTRO JORGE MUSSI
Relator
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.740.504 - TO (2018⁄0111675-8)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO : ANDRE LUIZ BARROS COSTA
ADVOGADO : SARA RODRIGUES GOUVÊA BARROS PIGNATON - TO006158
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a decisão unipessoal de fls. 566⁄569 (e-STJ) que deu provimento ao recurso especial da defesa.

Alega o agravante que o crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666⁄93 é de mera conduta e, assim, não exige a demonstração do efetivo prejuízo para sua consumação, tampouco o dolo específico de lesar o erário.

Aduz, ainda, que para a caracterização do tipo penal do art. 89 da Lei 8.666⁄83, basta que se dispense ou que se inexija licitação fora das hipóteses previstas na lei, o que, por si só, causa prejuízo à Administração Pública, porquanto deixa de observar os seus princípios basilares.

Requer, ao final, a reconsideração do decisum ou a submissão do pleito ao Colegiado.

É o relatório.

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.740.504 - TO (2018⁄0111675-8)
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Os elementos existentes nos autos indicam que o agravado foi denunciado pela prática do crime de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei, por ter, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal de Porto Nacional⁄TO, no ano de 2009, fracionado compras e contratações de serviços com o objetivo de furtar-se do procedimento licitatório (por sete vezes), incurso no artigo 89 da Lei de Licitações, na forma do artigo 69 do Estatuto Repressivo. (e-STJ, fls. 218⁄220)

Julgada parcialmente procedente a denúncia, o agente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e pagamento de multa de R$ 1.320,00 (hum mil e trezentos e vinte reais), pela prática da conduta descrita no artigo 89, caput, da Lei n. 8.666⁄93 (por quatro vezes), na forma do artigo 69 do Código Penal. (e-STJ, fl. 307)

A sentença foi mantida pela Corte de origem, em apelação da defesa. (e-STJ, fl. 407)

Nas razões do presente apelo nobre (e-STJ, fls. 465⁄492), a defesa alegou violação do artigo 89 da Lei n. 8.666⁄93, sustentando que para a configuração do crime imputado ao recorrente é imprescindível a comprovação do dolo específico e do efetivo prejuízo causado ao erário, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Ponderou que foi afrontado o artigo 395 do Estatuto Processual Penal, alegando que não há justa causa para a ação penal, uma vez que o recorrente foi inocentado pelo Tribunal de Contas do Estado do Tocantins.

Requereu, ao final, o provimento do especial para reforma do acórdão recorrido.

Contrarrazoada a insurgência (e-STJ, fls. 514⁄519), após o juízo prévio de admissibilidade (e-STJ, fls. 521⁄527), os autos ascenderam a este Superior Tribunal de Justiça.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do inconformismo. (e-STJ, fls. 558⁄563)

Por decisão monocrática desta Relatoria, deu-se provimento ao recurso especial para absolver o denunciado da prática do crime do artigo 89 da Lei de Licitações.

Daí a apresentação deste regimental pela defesa.

A irresignação, porém, não merece prosperar.

Conforme ficou consignado na decisão agravada, acerca do delito de dispensar ou inexigir licitação, a Corte recorrida se manifestou nos seguintes termos, litteris:

Após detida análise dos autos, concluo que a sentença merece ser mantida em sua integralidade. (...)
Assim, passo a transcrever a bem lançada decisão, apenas na parte da análise da preliminar e quanto à condenação pelos itens 'c', 'd', 'e' e f.
(...)
Restou então demonstrado pelas provas dos autos que o denunciado André Luiz Barros Costa, durante o ano de 2009, então Presidente da Câmara de Vereadores de Porto Nacional - TO, por 04 (quatro) vezes, violou os ditames da Lei 8.666⁄93, valendo-se do expediente de fracionar compras e serviços para acobertar contratação direta acima dos limites estipulados pelo art. 24, 1 e II, do referido diploma legislativo e, desse modo, dispensou, indevidamente, a realização de procedimento licitatório.
Em que pese os argumentos do réu, certo é que há diversidade nos elementos probatórios trazidos aos autos, sendo que a materialidade dos delitos pelos quais foi condenado resta comprovada nos autos de forma inconteste.
De outra banda, não prevalece o entendimento quanto à necessidade de comprovação de dano ao erário. (...)
Vale destacar que os entendimentos jurisprudenciais trazidos à baila pelo recorrente de que há necessidade de comprovação do dano ao erário, dizem respeito à mera dispensa de licitação, e não de fracionamento dos contratos em que o dano é presumido (e-STJ, fls.394⁄406).

Da leitura dos trechos do julgado objurgado transcritos, infere-se que as instâncias ordinárias operaram a condenação do acusado sob o entendimento de ser desnecessária a existência de efetivo prejuízo para a Administração Pública, entendimento que não se coaduna com a jurisprudência firmada neste Sodalício.

No entanto, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, para a caracterização do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666⁄93, se faz necessária a presença de dolo específico na conduta do agente, qual seja, de lesar o erário, bem como a efetiva ocorrência de prejuízo ao ente público. Tais condições constituem elementares do tipo penal, devendo estar presentes para fins de tipicidade da conduta.

Nesse sentido, vejam-se:

RECURSO ESPECIAL. ART. 89, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666⁄1993. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO PARA ELABORAÇÃO DE TERMO DE PERMISSÃO DE USO. DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL DOS ACUSADOS PROVIDO E RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREJUDICADO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.
1. Esta Corte, após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666⁄1993 exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes do STF e do STJ.
2. Na hipótese, após absolvição em primeiro grau, os recorrentes foram condenados pelo TRF 3ª Região como incursos nas sanções do art. 89, caput, e parágrafo único, da Lei 8.666⁄1993. O próprio acórdão recorrido afirmou, em total confronto com a jurisprudência deste Tribunal e do Excelso Pretório, que o delito em tela é de mera conduta, sendo desnecessária a demonstração de elemento subjetivo do tipo (dolo genérico ou específico).
3. Não havendo menção, na denúncia de intenção deliberada de causar prejuízo à Administração ou de obter favorecimento pessoal, a celebração do Termo de Permissão de Uso, a título precário, sem a devida licitação configura irregularidade formal, fato que é insuficiente para demonstrar, per si, o elemento subjetivo indispensável à configuração do crime do art. 89 da Lei 8.666⁄2003, que exige a prova do dolo específico de causar dano ao erário e a administração pública.
4. Recurso Especial provido, para restabelecer a sentença absolutória, prejudicado o recurso do Ministério Público que versava sobre a dosimetria da pena e pretendia a condenação de réu cuja absolvição foi mantida pelo Tribunal a quo.
(REsp 1485384⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26⁄09⁄2017, DJe 02⁄10⁄2017)
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. IMPRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO. PRECEDENTES DO STJ. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666⁄93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública.
2. Recurso Especial provido para, reconhecendo a atipicidade da conduta em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666⁄93, absolver os recorrentes, com fundamento no art. 386, III, do CPP.
(REsp 1367663⁄DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22⁄08⁄2017, DJe 11⁄09⁄2017)

Dessarte, ao contrário do que foi consignado pelas instâncias ordinárias, não se extrai figura elementar imperativa à configuração do delito imputado ao recorrente, uma vez que se infere dos julgados a inexistência de efetivo dano ao erário público em razão das dispensas de licitação praticadas.

Assim, diante da ausência de elemento indispensável para a caracterização do delito previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666⁄1993, em razão da inexistência de efetivo prejuízo à Administração pública, resta insuperável, na espécie, o reconhecimento da atipicidade da conduta, devendo ser afastada a condenação do acusado.

Por essas razões, nega-se provimento ao agravo regimental.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2018⁄0111675-8
REsp 1.740.504 ⁄ TO
Números Origem: 00002311520158272737 00152119320168270000 152119320168270000 2311520158272737 859175001716
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 06⁄11⁄2018
Relator
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO DE ASSIS VIEIRA SANSEVERINO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : ANDRE LUIZ BARROS COSTA
ADVOGADO : SARA RODRIGUES GOUVÊA BARROS PIGNATON - TO006158
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes da Lei de licitações
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO : ANDRE LUIZ BARROS COSTA
ADVOGADO : SARA RODRIGUES GOUVÊA BARROS PIGNATON - TO006158
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1768540 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 22/11/2018
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/860296249/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1740504-to-2018-0111675-8/inteiro-teor-860296259

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