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1 de Novembro de 2020
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1732761 SP 2018/0042658-2
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 16/11/2018
Julgamento
20 de Setembro de 2018
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1732761_46ab9.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
<a href='https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/557707/recurso-especial-resp-591' rel='JURISPRUDENCIA_557707,JURISPRUDENCIA_20256688' class='entity-cite'>RECURSO ESPECIAL Nº 591</a>
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : CLEBER MICHAEL PAGANELI - EPP
RECORRENTE : CLEBER MICHAEL PAGANELI
ADVOGADO : MARCELO MARIN - SP264984
RECORRENTE : CIRÚRGICA ELDORADO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS MÉDICO HOSPITALAR LTDA
RECORRENTE : OSVALDO MARQUES
ADVOGADO : VALTER DIAS PRADO - SP236505
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERES. : GINO CORBUCCI FILHO
INTERES. : GINO AUGUSTO CORBUCCI
ADVOGADO : LEONILDO GONÇALVES JUNIOR - SP300397
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. DANO IN RE IPSA. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429⁄1992. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FATOS ATESTADOS NAS PROVAS DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.
1. Trata-se de Recursos Especiais interpostos por Cleber Michael Paganelli, HC Comercial Cleber Michael Paganelli - ME, Osvaldo Marques e Cirúrgica Eldorado Distribuidora de Medicamentos Ltda. em peças de interposição semelhantes, por meio do mesmo causídico. Na origem, o Ministério Público do Estado de São Paulo moveu Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa em razão de dispensa de licitação e fornecimento de medicamentos e outros materiais hospitalares por preço acima do valor de mercado.
2. A apreciação dos argumentos de afronta direta a dispositivos da Constituição e a princípios tipicamente constitucionais é competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme abstrai-se dos arts. 102 e 105 da CF. Assim, não cabe ao STJ, em Recurso Especial, examiná-los.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se firmado no sentido de que, nas ações por improbidade administrativa, o prazo prescricional deve ser contado a partir do dia subsequente ao encerramento do vínculo do agente com a Administração Pública. Inteligência do art. 23, I, da Lei 8.429⁄1992.
4. Quanto à existência de dolo, a jurisprudência do STJ entende que o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa ), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta. O próprio art. 10, VIII, da Lei 8.492⁄1992 conclui pela existência de dano quando há frustração do processo de licitação, inclusive abarcando a conduta meramente culposa. Logo, não há perquirir-se sobre a existência de dano ou má-fé nos casos tipificados pelo art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa. Precedentes: REsp 1.685.214⁄MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19⁄12⁄2017, REsp 1.624.224⁄RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 6⁄3⁄2018, e REsp 769.741⁄MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 20.10.2009.
5. No que toca aos seguintes pontos: decisão ultra petita, ilegitimidade passiva e ausência de notificação prévia, constato que não foram abordados no acórdão recorrido e não foram objeto dos Embargos de Declaração interpostos. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram analisados pelo Tribunal a quo , a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211⁄STJ.
6. Ademais, "é cediço que mesmo as questões de ordem pública, embora passíveis de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, necessitam observar o requisito do prequestionamento na via do recurso especial". (AgInt no REsp 1431139⁄RN, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27⁄8⁄2018).
7. A Corte local foi categórica ao afirmar que houve improbidade na contratação direta, sem licitação e sem procedimento administrativo para licença, com superfaturamento dos bens negociados. Afastou, também, as alegações de desconhecimento e de preço condizente com o mercado, com base nas provas dos autos, como a ata e a perícia realizada. Impossível rechaçar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula 7⁄STJ.
8. Recursos Especiais parcialmente conhecidos e não providos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, conheceu em parte dos recursos e, nessa parte, negou-lhes provimento, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator."
Brasília, 20 de setembro de 2018 (data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : CLEBER MICHAEL PAGANELI - EPP
RECORRENTE : CLEBER MICHAEL PAGANELI
ADVOGADO : MARCELO MARIN - SP264984
RECORRENTE : CIRÚRGICA ELDORADO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS MÉDICO HOSPITALAR LTDA
RECORRENTE : OSVALDO MARQUES
ADVOGADO : VALTER DIAS PRADO - SP236505
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERES. : GINO CORBUCCI FILHO
INTERES. : GINO AUGUSTO CORBUCCI
ADVOGADO : LEONILDO GONÇALVES JUNIOR - SP300397
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, contra acórdão assim ementado:
AÇÃO CIVIL - Improbidade administrativa - Dispensa de licitação sob a alegação de urgência, nos termos do art. 24, IV, da LF nº 8.666⁄93 - Ausência do necessário procedimento de dispensa, previsto na regra do artigo 26 da Lei Federal nº 8.666⁄93 - Atos de improbidade configurados, evidenciando-se, ademais, prejuízo ao erário diante manifesta diferença entre os preços contratados e aqueles praticados no mercado, razão por que caracterizada a prática da infração prevista na norma do artigo 10, VIII, da LF 8.429⁄92 - Dosimetria que se mostra ajustada à norma do art. 12, inciso II, da LF nº 8.429⁄92 - Nulidade do contrato caracterizada, razão por que os agentes públicos haverão de restituir o valor total do contrato firmado, obrigação em que se os constitui de forma solidária, ao passo que a cada uma das empresas, solidariamente, com seu respectivo sócio, caberá devolver a quantia relativa ao valor total do correspondente contrato. Aplicação, no mais, das penas previstas no art. 12 da LF nº 8.429⁄92, com a necessária dosimetria - Recurso parcialmente provido.
Os Embargos de Declaração foram desacolhidos.
Cleber Michael Paganelli e HC Comercial Cleber Michael Paganelli - ME interpuseram Recurso Especial. Alegam, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 37, § 4º, da Constituição; 23 da Lei 8.429⁄1992; 337 e 492 do CPC⁄2015; 17, § 7º, 22, III, e 62 da Lei 8.666⁄1993. Afirma não ter havido dolo ou má-fé e defende que "sem a figura do dolo é virtualmente impossível a caracterização de improbidade" (fl. 1.086, e-STJ), citando precedentes do STJ. Aduzem ter ocorrido a prescrição quinquenal, pois "a licitação ocorreu em 02⁄2006 e apenas em 05⁄2011 é que ocorreu a citação" (fl. 1.094, e-STJ). Registram que o representante pessoa física é parte ilegítima e que sua condenação é medida ultra petita, que atenta contra a legitimidade das partes. Ressaltam que sua participação se deu por convite, e não por dispensa de licitação, e que não houve comprovação de fraude ou superfaturamento. Aponta que há nulidade consistente na ausência de notificação para defesa prévia.
A título de divergência jurisprudencial, mencionara o REsp 693.132⁄RS, que disporia acerca da nulidade do processo na falta da notificação prévia.
Osvaldo Marques e Cirúrgica Eldorado Distribuidora de Medicamentos Ltda. também interpuseram Recurso Especial por meio do mesmo causídico. Em peça de interposição semelhante, foram ventilados os mesmos dispositivos e acórdãos paradigmas do Recurso Especial dos outros dois recorrentes.
Contraminuta apresentada às fls. 1.152-1.158, e-STJ.
O Recurso Especial não foi admitido na origem em razão da presença de matéria constitucional, do óbice da Súmula 7 do STJ e da falta de cotejo analítico. Os Agravos interpostos foram convertidos em Recursos Especiais pela decisão de fl. 1.257, e-STJ.
O Ministério Público Federal opina pelo não provimento dos recursos (fls. 1.263-1.273).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste gabinete em 3 de abril de 2018.
Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em razão de dispensa de licitação e fornecimento de medicamentos e outros materiais hospitalares por preço acima do valor de mercado.
Inicialmente, verifique-se que a apreciação dos argumentos de afronta direta a dispositivos da Constituição e a princípios tipicamente constitucionais é competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme abstrai-se dos arts. 102 e 105 da CF. Assim, não cabe ao STJ, em Recurso Especial, examiná-los.
Quanto à prescrição, percebo que o Tribunal de origem assim expôs:
Quanto à alegada perda de direito de ação diante do decurso do tempo, diga-se que a prescrição não se operou, porquanto a ação foi proposta antes de decorridos cinco anos contados do término do mandato do ex-prefeito, e mais, dentro do prazo prescricional, previsto na lei do Município, para a punição de falta disciplinar no que concerne ao servidor Gino Augusto Corbucci. Por via de consequência, tampouco quanto aos particulares operou-se a prescrição.
No que pertine ao termo a quo da contagem do prazo prescricional, dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VEREADOR OCUPANTE DA FUNÇÃO DE PRESIDENTE DA CÂMARA DE VEREADORES NOS DOIS PRIMEIROS ANOS DO MANDATO. SUPOSTO ATO DE IMPROBIDADE COMETIDO DURANTE O PERÍODO DA PRESIDÊNCIA. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO . ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO DO MANDATO DE VEREADOR.
1 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se firmado no sentido de que, nas ações por improbidade administrativa, o prazo prescricional deve ser contado a partir do dia subsequente ao encerramento do vínculo do agente com a Administração Pública. Inteligência do art. 23, I, da Lei nº 8.429⁄92.
2 - O objetivo da regra estabelecida na LIA, para contagem do prazo prescricional, é justamente impedir que o implicado use indevidamente o prestígio, o poder e as facilidades decorrentes do cargo ou função para dificultar, ou mesmo impossibilitar, as investigações.
3 - Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1312167⁄SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 17⁄12⁄2013)
Quanto à existência de dolo, a jurisprudência do STJ entende que o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa ), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta.
O próprio art. 10, VIII, da Lei 8.492⁄1992 conclui pela existência de dano quando há frustração do processo de licitação, inclusive abarcando a conduta meramente culposa. Logo, não há perquirir-se sobre a existência de dano ou má-fé nos casos tipificados pelo art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa. Precedentes: REsp 1.685.214⁄MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19⁄12⁄2017, REsp 1.624.224⁄RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 6⁄3⁄2018 e Resp 769.741⁄MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 20.10.2009.
No que toca aos seguintes pontos: decisão ultra petita, ilegitimidade passiva e ausência de notificação prévia, constato que não foram abordados no acórdão recorrido e não foram objeto dos Embargos de Declaração interpostos.
O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram examinados pelo Tribunal a quo , a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211⁄STJ.
Ademais, "é cediço que mesmo as questões de ordem pública, embora passíveis de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, necessitam observar o requisito do prequestionamento na via do recurso especial". (AgInt no REsp 1431139⁄RN, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27⁄8⁄2018).
Dito isso, afiro que constam do voto condutor os seguintes excertos:
Consta dos autos que a CISA - Consórcio Internacional de Saúde, representada pelos apelados Gino Corbucci Filho e Gino Augusto Corbucci, seu longa manus , realizou contratações destinadas ao fornecimento de medicamentos e outros insumos da área de saúde, com as empresas Cirúrgica Eldorado Distribuidora de Produtos Médicos e Hospitalar LTDA e Comercial Cleber Michael Paganelli - ME, ajustes estes que totalizaram o valor de RS 50.625,66, sem que fosse concluído o procedimento de licitação. A certa altura, Gino Augusto Corbucci, incumbido pelo pai, Gino Corbucci Filho, Prefeito de um dos Municípios consorciados (Avanhandava), e Presidente da Entidade, de cuidar da gestão do Consórcio, alega que havia urgência na aquisição dos medicamentos (fls. 256), mas certo é que nem ao menos procedimento administrativo de dispensa houve.
De fato, Gino Augusto Carbucci afirma que, diante de uma situação de urgência, autorizou a compra dos medicamentos e de demais materiais de laboratório mesmo sem que a comissão licitante deliberasse a respeito do convite (fls. 257). O Presidente do CISA, tanto quanto seu filho, em diversas peças processuais, incluindo aquelas elaboradas no juízo criminal, tentam convencer de que, como houve empenho da verba necessária à contratação, isto seria indício de que o procedimento de licitação se findara.
Mas a argumentação não procede, porquanto a ninguém é dado negar que a ata da qual haveria de constar a homologação da proposta vencedora deixou de ser assinada (...) não aproveitando aos réus o erro de perspectiva que se colhe no parecer cuja cópia se encontra às fls. 377.
(...)
E mesmo que se acreditasse possível a dispensa da licitação, veja-se que a contratação direta se deu sem que fosse instaurado o necessário procedimento previsto na regra do art. 26 da Lei Federal 8.666⁄93. Não basta ao administrador entendendo que há pressa na aquisição simplesmente comprar a mercadoria, pagando com dinheiro público.
(...)
Do ponto de vista pragmático (suposta ausência de prejuízo decorrente da prática irregular), é bem de ver que tampouco assiste razão aos requeridos. Apesar de o Laudo nº 9.75-06 consignar que, na pesquisa de preços levada a termo pelas partes, verificou-se variações em relação a cada produto, tanto para cima como para baixo (fls. 273), é bem de ver que o que importa é a diferença na valor final E, sob este aspecto, veja-se que o laudo apurou diferença da ordem de R$ 19.627,00 entre o preço de mercado e aquele referente à aquisição feita da empresa Cirúrgica Eldorado Distribuidora de Produtos Médico: e Hospitalares Ltda, tanto quanto a diferença na compra realizada d; empresa Comercial Cleber Michael Paganelli Ltda, no valor de R$ 3.314,51.
(...)
O elemento subjetivo encontra-se perfeitamente demonstrado, configurando-se o dolo na indevida contratação direta, que se fez em desacordo com as regras legais a respeito de dispensa de licitação. Diga-se, ademais, que a ninguém é permitido escusar-se do cumprimento da lei, dela alegando desconhecimento, princípio que se impõe sob pena da perda de eficácia do ordenamento jurídico, encontrando-se cristalizado, inclusive, na regra do artigo 3 o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (L.F. nº 4657⁄42).
(...)
Há de se reconhecer, igualmente, a responsabilidade das apeladas Cirúrgica Eldorado Distribuidora de Produtos Médicos e Hospitalar LTDA e Comercial Cleber Michael Maganelli - ME , E DE SEUS SÓCIOS-PROPRIETÁRIOS Oswaldo Marques e Cleber Michael Paganelli, observada a desconsideração da personalidade jurídica das empresas, como acima mencionada - porquanto, irregularmente contratadas para a prestação de serviços, beneficiaram-se da improbidade, aplicando-se-lhes, assim, a regra do art. 3º da Lei 8.429⁄92.
É certo, destarte, que os réus dispensaram indevidamente processo licitatório, causando prejuízo ao Erário, decorrente de superfaturamento, com o que praticaram ato de improbidade descrito na regra do artigo 10, inciso VIII, da Lei Federal nº 8.429⁄92, afigurando-se, igualmente, de rigor o reconhecimento da nulidade das contratações.
Como se observa, a Corte local foi categórica ao afirmar que houve improbidade na contratação direta, sem licitação e sem procedimento administrativo para licença, com superfaturamento dos bens negociados. Afastou, também, as alegações de desconhecimento e de preço condizente com o mercado, com base nas provas dos autos, como a ata e a perícia realizada.
Impossível afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula 7⁄STJ. A propósito:
(...) AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCURSO PÚBLICO. CONDUTA ÍMPROBA EXPRESSAMENTE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. (...)
1. A acolhida da pretensão recursal, no sentido da não configuração de ato de improbidade administrativa, com a consequente reversão dos fundamentos do acórdão impugnado, exige o reexame de matéria fático-probatório presente nos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7⁄STJ.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1437256⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 30⁄09⁄2014, grifei).
(...) AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DE RECURSOS FEDERAIS. APLICAÇÃO DAS PENAS DO ART. 12, II, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7⁄STJ.
(...)
2. A Corte de origem, com amparo nos elementos de convicção dos autos, assentou que ficou configurada improbidade administrativa na conduta do agente público. Desse modo, inviável a revisão do referido entendimento, nesta via recursal, por demandar reexame de matéria fática, defeso em recurso especial, nos termos da Súmula 7⁄STJ.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 532.658⁄CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 09⁄09⁄2014, grifei).
Isso posto, conheço parcialmente dos Recursos Especiais e nego-lhes provimento.
É como voto .

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2018⁄0042658-2
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.732.761 ⁄ SP
Números Origem: 00002953820108260438 105⁄2010 1052010 2953820108260438 37⁄2010 372010
PAUTA: 20⁄09⁄2018 JULGADO: 20⁄09⁄2018
Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MÁRIO JOSÉ GISI
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : CLEBER MICHAEL PAGANELI - EPP
RECORRENTE : CLEBER MICHAEL PAGANELI
ADVOGADO : MARCELO MARIN - SP264984
RECORRENTE : CIRÚRGICA ELDORADO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS MÉDICO HOSPITALAR LTDA
RECORRENTE : OSVALDO MARQUES
ADVOGADO : VALTER DIAS PRADO - SP236505
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERES. : GINO CORBUCCI FILHO
INTERES. : GINO AUGUSTO CORBUCCI
ADVOGADO : LEONILDO GONÇALVES JUNIOR - SP300397
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Atos Administrativos - Improbidade Administrativa
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte dos recursos e, nessa parte, negou-lhes provimento, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1754548 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 16/11/2018
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/860312945/recurso-especial-resp-1732761-sp-2018-0042658-2/inteiro-teor-860312953