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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_474512_7d109.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ
HABEAS CORPUS Nº 474.512 - SP (2018⁄0273237-3)
RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CAMILA GALVAO TOURINHO - SP298866
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : RAFAEL LIMA DE SANTANA (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. DOCUMENTO APTO PARA CONFIGURAR A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E A REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE CONFIGURADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. EMPREGO DE ARMA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. OUTROS MEIOS DE PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.
II - A “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC 400.119⁄RJ, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 1º⁄8⁄2017).
III - A jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme no sentido de considerar a folha de antecedentes criminais documento hábil e suficiente para comprovar os antecedentes e a reincidência do réu.
IV - Nos termos do art. 64, I, do CP, a contagem do período depurador de 5 (cinco) anos, tem como marco inicial a extinção da pena ou seu cumprimento integral. Havendo documento nos autos comprovando que na data do novo crime não havia transcorrido o lapso temporal de cinco anos desde a extinção da pena transitada em julgado por fato anterior, está configurada a reincidência.
V - Nos termos do enunciado n. 545 da Súmula desta Corte "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal", independente de ter sido parcial, qualificada ou retratada.
VI - Reconhecida a confissão espontânea pelas instâncias ordinárias, ainda que parcial, cumpre destacar que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1.154.752⁄RS, uniformizou o entendimento de que a aludida atenuante deve ser compensada com a agravante da reincidência.
VII - A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp 961.863⁄RS, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que comprovada a utilização da arma na prática delituosa por outros meios de prova, como na espécie.
Habeas Corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, para compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão parcial.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder parcialmente"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 13 de novembro de 2018 (Data do Julgamento).
Ministro Felix Fischer
Relator
HABEAS CORPUS Nº 474.512 - SP (2018⁄0273237-3)
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CAMILA GALVAO TOURINHO - SP298866
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : RAFAEL LIMA DE SANTANA (PRESO)
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, sem pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de RAFAEL LIMA DE SANTANA, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

O paciente foi condenado em razão da prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, I do Código Penal, ao cumprimento de pena fixada em 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 17 (dezessete) dias-multa (fls. 30-36).

Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao apelo para reduzir a pena do paciente para 7 (sete) anos, 7 (sete) meses e 3 (três) dias de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo os demais termos da r. sentença, consoante o v. acórdão de fls. 37-48, assim ementado:

"Roubo majorado. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Condenação mantida. Insurgência apenas com relação à dosimetria. Aumento pelos maus antecedentes mantido. Exclusão de um processo considerado para fins de reincidência, em razão de bis in idem, com a redução do aumento de 1⁄5 para 1⁄6. Impossibilidade de compensação da confissão parcial com a reincidência. Aumento de 1⁄3 pela major ante mantido. Regime inicial fechado. Recurso improvido."

Daí o presente writ, onde a Defensoria Pública se insurge contra o reconhecimento dos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena. Alega, para tanto, que a folha de antecedentes "não é documento hábil para apreciar a existência de maus antecedentes"(fl. 5), considerando suposta ausência de informações atualizadas sobre as condenações indicadas.

Argumenta, outrossim, que deve ser afastada a reincidência reconhecida pelas instâncias ordinárias, uma vez que o registro indicado trataria de condenação cuja pena teria sido integralmente cumprida em 5⁄12⁄2011, " ou seja, mais de cinco anos da data dos fatos tratados nos presentes autos" (fl. 7). Dessa forma, entende que o registro não pode ser utilizado para majoração da pena na segunda fase da dosimetria.

Subsidiariamente, alega que a agravante da reincidência deve ser integralmente compensada com a atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, que ficou devidamente configurada nos autos, notadamente porque utilizada para a formação do convencimento condenatório.

Por fim, requer seja afastada a majorante do emprego de arma de fogo, sob a alegada ausência de prova" do poder vulnerante da arma" (fl. 11), que deveria ter sido comprovada por meio de apreensão e perícia. Sustenta que deve prevalecer o princípio in dubio pro reo, sob o argumento de que não existem nos autos provas capazes de demonstrar o emprego de arma e tampouco a potencialidade lesiva, sustentando que não se presta para tanto, unicamente, a palavra da vítima.

Requer a concessão da ordem para que i) seja fixada a pena-base no mínimo legal, ii) afastada a agravante da reincidência, iii) ou compensada com a atenuante da confissão, iv) afastada a majorante do emprego de arma e v) fixado regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso.

Informações prestadas às fls. 58-150.

O Ministério Público Federal, às fls. 152-161, manifestou-se pelo não conhecimento do writ e concessão parcial da ordem, de ofício, em parecer assim ementado:

"HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA.
1. O habeas corpus, quando utilizado como substituto de recursos próprios, não deve ser conhecido, somente se justificando a concessão da ordem de ofício quando flagrante a ilegalidade apontada.
2. A exasperação da pena-base está devidamente fundamentada na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, previstas no art. 59 do Código Penal.
3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão relativa à possibilidade de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Precedentes.
4. Se foram produzidos outros elementos probatórios acerca do efetivo emprego da arma, prescinde-se de sua apreensão e perícia para aplicar-se a respectiva majorante.
5. Parecer pelo não conhecimento do writ. Pela concessão parcial da ordem, de ofício."

É o relatório.

HABEAS CORPUS Nº 474.512 - SP (2018⁄0273237-3)
RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CAMILA GALVAO TOURINHO - SP298866
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : RAFAEL LIMA DE SANTANA (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. DOCUMENTO APTO PARA CONFIGURAR A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E A REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE CONFIGURADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. EMPREGO DE ARMA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. OUTROS MEIOS DE PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.
II - A “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC 400.119⁄RJ, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 1º⁄8⁄2017).
III - A jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme no sentido de considerar a folha de antecedentes criminais documento hábil e suficiente para comprovar os antecedentes e a reincidência do réu.
IV - Nos termos do art. 64, I, do CP, a contagem do período depurador de 5 (cinco) anos, tem como marco inicial a extinção da pena ou seu cumprimento integral. Havendo documento nos autos comprovando que na data do novo crime não havia transcorrido o lapso temporal de cinco anos desde a extinção da pena transitada em julgado por fato anterior, está configurada a reincidência.
V - Nos termos do enunciado n. 545 da Súmula desta Corte "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal" , independente de ter sido parcial, qualificada ou retratada.
VI - Reconhecida a confissão espontânea pelas instâncias ordinárias, ainda que parcial, cumpre destacar que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1.154.752⁄RS, uniformizou o entendimento de que a aludida atenuante deve ser compensada com a agravante da reincidência.
VII - A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp 961.863⁄RS, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que comprovada a utilização da arma na prática delituosa por outros meios de prova, como na espécie.
Habeas Corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, para compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão parcial.
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de revisão criminal.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Conforme relatado, busca-se na presente impetração o afastamento dos maus antecedentes, da reincidência e da majorante do emprego de arma. Alternativamente, pugna-se pela compensação da reincidência com a atenuante da confissão e modificação do regime de cumprimento de pena.

Inicialmente, cumpre registrar que a via do habeas corpus somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se comprovada flagrante ilegalidade, sem que seja necessária análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade"(HC n. 400.119⁄RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º⁄8⁄2017).

No caso, a dosimetria da pena foi assim realizada na sentença penal condenatória (fls. 33-34):

" O acusado possui maus antecedentes criminais (fls. 50⁄58 e 73) , com personalidade evidentemente voltada à criminalidade, razão pela qual fixo a pena base um sexto acima do mínimo legal, em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa .
O réu confessou a prática do delito e é duplamente reincidente (fls. 72 e 83).
Nos termos do art. 67, do CP, considero como circunstância preponderante a reincidência, não havendo que se falar em compensação de circunstâncias, já que a própria lei traz o critério para se aferir qual delas deve ser aplicada em detrimento da outra .
Ademais, entendo não ser razoável que o réu, possuidor de maus antecedentes, com personalidade evidentemente voltada à delinquência, possa ser beneficiado simplesmente porque confessou a prática do crime, confissão esta que certamente não retratou verdadeiro arrependimento por parte do agente, mas tão somente a possibilidade de ver sua pena atenuada pela benesse legal.
De fato, sua personalidade e seu agir não se coadunam com o sincero arrependimento que se espera daquele que confessa a prática delitiva, pois, conforme consta da certidão de fls. 73, o acusado praticou outro delito poucos dias após o crime versado nestes autos.
Por fim, a reincidência do réu é dupla, motivo pelo qual, de qualquer forma, deve preponderar em relação à confissão .
Assim, elevo de um quinto a pena, estabelecendo-a em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 13 (treze) dias- multa .
Presente uma causa de aumento prevista no § 2o, inciso I, do art. 157, do Código Penal, elevo a pena de um terço, fixando-a definitivamente em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa ."

O eg. Tribunal de origem assim se manifestou quando do julgamento da apelação da Defesa (fls. 39-45):

" O réu confessou parcialmente o delito, dizendo que estava em uma moto vermelha, abordou a vítima e subtraiu o celular, mas não usou arma de fogo , apenas simulou colocando a mão por baixo da camiseta (mídia digital).
[...]
A pena-base foi fixada acima do mínimo com base nos maus antecedentes de fls. 50⁄58 e 73. Depois, considerando a reincidência caracterizada nas certidões de fls. 72 e 83, aplicou-se aumento de 1⁄5. Por fim, pela majorante de emprego de arma, aplicou-se o aumento de 1⁄3, resultando na pena de sete anos, cinco meses e dezoito dias de reclusão e 17 dias-multa.
A defesa alega que a reincidência referente à condenação de fls. 72 deve ser afastada por ter o período depurador ocorrido. Isso não ocorreu, pois o decurso do prazo de cinco anos é contado da data do cumprimento ou extinção da pena, que ocorreu em 14.07.2016 (art. 64, I do Código Penal).
Alega, ainda, que excluído esse processo a reincidência restante deveria ser compensada com a confissão. Ora, como se observa no interrogatório do réu, sua confissão foi parcial, pois admitiu o roubo, mas não o emprego da arma, dizendo que apenas simulou a arma colocando a mão por baixo da roupa. A compensação, portanto, não seria mesmo possível .
Contudo, analisando os processos que justificaram o aumento da pena-base por maus antecedentes, observo que a certidão de fls. 73 refere-se a processo por fato posterior ao destes autos, que deve ser excluído . Na folha de antecedentes (fls. 50⁄58), há dois processos que caracterizam maus antecedentes: Proc. 1715⁄2009 e proc. 8380⁄2012, tendo sido condenado por roubo em ambos; e um em que foi absolvido (proc. 27684⁄2004) . Esses processos justificam o aumento pelos maus antecedentes, tal como aplicado na r. sentença. Observo que no processo 8380⁄2012 o réu foi beneficiado com o indulto pleno após o trânsito em julgado, mantendo, portanto, sua condição de mau antecedente ou reincidência , tal como já decidido no julgamento da apelação 0035490- 93.2009.807.0003, TJ-DF, Rei. João Timóteo, julg. 06.05.2010, 2 a Turma Criminal, publ. 19⁄05⁄2010, DE-e pag. 160).
Em seguida, foi aplicado aumento de 1⁄5 pela dupla reincidência, de fls. 72 e 83. Contudo, a certidão de fls. 83 refere-se ao processo 8380⁄00, mesmos autos que já foram considerados para caracterizar os maus antecedentes . A certidão de fls. 72 refere-se ao processo XXXXX-15.2008, em que o apelante foi condenado à pena de três anos, seis meses e vinte dias de reclusão por tentativa de roubo, sem que tenha decorrido o período depurador. Como a reincidência é única, deve ser aplicado o aumento mínimo de 1⁄6, resultando na pena de cinco anos, cinco meses e dez dias de reclusão e 12 dias-multa .
Por fim, pela majorante relativa ao emprego de arma, mantém-se o aumento de 1⁄3, resultando na pena de sete anos, sete meses e três dias de reclusão e 16 dias-multa.
O regime prisional fechado é obrigatório e o único adequado a atender o critério de censurabilidade da conduta e à finalidade preventiva da pena, em atenção à gravidade do fato e suas conseqüências."

Inicialmente, cumpre observar que a jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme no sentido de considerar a folha de antecedentes criminais documento hábil e suficiente para comprovar os antecedentes e a reincidência do réu. Confira-se:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO TENTADO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO COM BASE EM REGISTRO NA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA RECIDIVA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. VIABILIDADE. PENA REVISTA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FIXADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
3. Descabe falar em ilegalidade no reconhecimento da recidiva do réu, pois "a jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme no sentido de considerar a folha de antecedentes criminais documento hábil e suficiente para comprovar os antecedentes maculados e a reincidência, dispensando a apresentação de certidão cartorária, de modo que inexiste, no caso, coação ilegal a ser sanada, na segunda fase da dosimetria da pena, pois foi apontado, especificamente, o processo em que o paciente possui condenação definitiva não depurada" (HC 436.307⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄8⁄2018, DJe 24⁄8⁄2018).
4. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370⁄MT, em 10⁄4⁄2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência" .
5. Tratando-se de paciente que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, como na hipótese dos autos.
6. Quanto ao regime, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos, tratando-se de réu reincidente e com circunstâncias judiciais favoráveis, revela-se suficiente a imposição do regime prisional semiaberto, nos moldes do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.
7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena a 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, e estabelecer o regime prisional semiaberto, ficando mantida a pena pecuniária de 4 dias-multa" (HC 466.564⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 09⁄10⁄2018).
" HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. FOLHA DE ANTECEDENTES. IDONEIDADE PARA COMPROVAÇÃO. PERÍODO DEPURADOR. INAPLICÁVEL. NOVO DELITO PRATICADO DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA POR FATO ANTERIOR. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DE POSTERIOR COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 545 DA SÚMULA DESTA CORTE. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
[...]
- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. XXXXX⁄PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12⁄03⁄2015).
- É possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071⁄AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 06⁄05⁄2015).
- Na hipótese, a exasperação da pena-base, na fração de 1⁄3 sobre o mínimo legal, está devidamente fundamentada, com remissão a particularidades do caso concreto que desbordam das elementares do tipo, notadamente, aos maus antecedentes do agente e ao fato de os delitos por ele praticados terem ocorrido quando ainda cumpria pena por condenações passadas.
- A jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme no sentido de considerar a folha de antecedentes criminais documento hábil e suficiente para comprovar os antecedentes maculados, dispensando a apresentação de certidão cartorária.
- As condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a devida individualização das penas.
- Apesar de o paciente haver apenas confessado parcialmente a prática do crime de roubo, a sua manifestação foi valorada na formação do juízo condenatório, o que denota a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea 'd', do CP, nos termos do entendimento formado acerca do tema pela jurisprudência e do enunciado n. 545 da Súmula desta Corte.
- Reconhecida a confissão espontânea, cumpre destacar que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.154.752⁄RS, uniformizou o entendimento de que a aludida atenuante deve ser compensada com a agravante da reincidência, ao reconhecer que as causas devem ser igualmente valoradas.
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas aplicadas ao paciente ao novo patamar de 8 anos, 3 meses e 16 dias de reclusão e 17 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação" (HC 456.211⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 20⁄09⁄2018).
" AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DA LEI N.º 13.654⁄2018. AUSÊNCIA DE REFLEXO CONCRETO NA DOSIMETRIA. CONTRARIEDADE AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE DOCUMENTO HÁBIL E IDÔNEO. ART. 63 DO CÓDIGO PENAL. SISTEMA INFORMATIZADO DOS TRIBUNAIS. DADOS. UTILIZAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
4. Não prospera a alegação de falta de comprovação da reincidência, pois a jurisprudência se orienta no sentido de não ser imprescindível a certidão cartorária ou a folha de antecedentes, sendo admitida inclusive a utilização de dados constantes dos sistemas informatizados dos Tribunais.
5. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp 1.340.032⁄PI, Sexta Turma , Relª. Minª. Laurita Vaz , DJe 23⁄10⁄2018).
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SUFICIÊNCIA DA PROVA PARA CONDENAÇÃO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7⁄STJ. REINCIDÊNCIA. DEFICIÊNCIA DAS RAZÕES RECURSAIS. SÚMULA 284⁄STF.
[...]
5. É assente neste Sodalício o posicionamento de que a folha de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente à comprovação da existência de maus antecedentes e reincidência, não sendo, pois, imprescindível a apresentação de certidão cartorária.
6. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp 1.716.998⁄RN, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe 16⁄05⁄2018).

No caso sob exame, verifica-se que o eg. Tribunal de origem fez análise cuidadosa da folha de antecedentes do paciente, concluindo pela existência de registros configuradores de maus antecedentes, de forma que restou plenamente justificada a majoração da pena-base em razão de tal circunstância judicial.

Insta consignar que a Defesa não logrou elidir a constatação dos maus antecedentes, o que não seria inviável, bastando, para tanto, que tivesse juntado na apelação certidões cartorárias que indicassem a inexistência de sentenças penais condenatórias em desfavor do paciente.

No que concerne à reincidência, verifica-se que tanto a folha de antecedentes, quanto a certidão de objeto e pé, acostada à fl. 29 deste habeas corpus, noticiam a existência de sentença penal condenatória em desfavor do paciente, com trânsito em julgado em 16⁄9⁄2009, cuja pena foi extinta pelo cumprimento em 14⁄7⁄2016, ou seja, configuradora de reincidência.

Isso porque, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, o período depurador tem início a partir da extinção da pena ou seu cumprimento integral, certificado nos autos como sendo em 14⁄7⁄2016. De forma que em 11⁄2⁄2017, data dos fatos sob exame, estava configurada a agravante da reincidência.

Novamente, consigne-se que a combativa Defesa olvidou-se de comprovar, por qualquer documento válido, que a pena imposta nos autos certificados à fl. 29 foi integralmente cumprida em 5⁄12⁄2011, não sendo suficiente para tanto meras conjecturas.

Sobre a questão em debate, confiram-se os seguintes julgados:

"CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO DE QUALIFICADORAS REMANESCENTES COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE PRÉVIO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO EM RELAÇÃO À OCORRÊNCIA DO FATO APURADO. FURTO PRIVILEGIADO. COMPATIBILIDADE COM QUALIFICADORAS OBJETIVAS. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. DETERMINAÇÃO DO BENEFÍCIO PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES. REGIME INICIAL SEMIABERTO DEVIDO. PENA DEFINITIVA, NA PIOR DAS HIPÓTESES, INFERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS INDEVIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 5. Da análise conjunta dos arts. 63 e 64 do Código Penal, extrai-se que a reincidência somente se configura se houver a prática de crime cometido no Brasil ou no exterior, salvo crime militar próprio ou político; o trânsito em julgado desse crime, tornando a condenação definitiva; e, por fim, a prática de novo crime, que será por ela agravado, se cometido dentro do período depurador de 5 anos da data do cumprimento ou extinção da pena, porquanto adotado no Brasil o sistema da temporariedade da reincidência.
[...]
12. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo de 1º grau proceda ao redimensionamento da pena imposta, com a aplicação do privilégio do § 2º do art. 155 do CP, como entender de direito, e estabelecer o regime inicial semiaberto" (HC 326.218⁄RJ, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 12⁄08⁄2016, grifei).
" AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. MULTIRREINCIDÊNCIA. PERÍODO DEPURADOR NÃO ALCANÇADO. PENDÊNCIA DE DUAS AO MENOS DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS.
1. A contagem do período depurador de 5 anos, nos termos do art. 64 do CP, tem como marco inicial a extinção da pena ou seu cumprimento, e como marco final a data do novo delito.
2. Ao menos dois delitos não tiveram extinta a punibilidade sendo inviável o afastamento da múltipla reincidência.
3. Agravo regimental improvido" (AgRg nos EDcl no HC 457.246⁄SC, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe 05⁄11⁄2018).

Configurada a reincidência, por meio de uma condenação transitada em julgado sem o decurso do prazo depurador, é de rigor a sua compensação integral com a confissão espontânea, ainda que parcial, qualificada ou retratada, desde que tenha sido considerada para a formação do convencimento acerca da autoria delitiva, como no caso dos autos.

Nesse sentido, o enunciado n. 545 da Súmula desta Corte firmou que:"quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal".

Reconhecida a confissão espontânea pelas instâncias ordinárias, ainda que parcial, cumpre destacar que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.154.752⁄RS, uniformizou o entendimento de que a aludida atenuante deve ser compensada com a agravante da reincidência, ao reconhecer que as aludidas circunstâncias devem ser igualmente valoradas.

Acerca do tema, confiram-se os seguintes precedentes:

" HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO IMPRÓPRIO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL DO ROUBO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES. EXCLUSÃO. ELEMENTO ÍNSITO AO TIPO PENAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO PARCIAL CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 4. A confissão espontânea do réu, ainda que seja parcial, configura a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal quando utilizada na formação da convicção do Magistrado. Incidência da Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça.
5. Constitui entendimento desta Corte Superior de Justiça de que, havendo apenas uma condenação anterior, não há óbice à compensação integral entre essas circunstâncias, mesmo que haja reincidência específica.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 6 anos e 4 meses de reclusão e ao pagamento de 13 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório" (HC 443.946⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Pacionik , DJe 02⁄10⁄2018).
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. FALSA IDENTIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. MANIFESTAÇÃO DOS RÉU SOPESADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545⁄STJ. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE E A AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.4. No que se refere à segunda fase do critério trifásico, conforme o entendimento consolidado na Súmula 545⁄STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos.
5. Este Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que a confissão espontânea (Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370⁄MT) e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal.
6. No caso, contudo, a pena do paciente restou majorada na segunda fase da dosimetria pela incidência da agravante do emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima, a qual deverá ser integralmente compensada com a atenuante da confissão espontânea. Precedente.
7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente em relação ao delito de homicídio qualificado tentado para 9 anos e 4 meses de reclusão" (HC 459.078⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 17⁄09⁄2018).
"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA DE FURTO EM DETRIMENTO DO ROUBO. CONFISSÃO PARCIAL. UTILIZAÇÃO PARA EMBASAR A SENTENÇA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão do réu, ainda que parcial, retratada ou qualificada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante. Súmula n. 545 desta Corte.
2. "Embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial." (HC 396.503⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24⁄10⁄2017, DJe 06⁄11⁄2017)
3. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma. (Enunciado n.º 182 desta Corte).
4. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no HC 452.897⁄SP, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe 14⁄08⁄2018).
"HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE E PERSONALIDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉ REINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. PRISÃO DOMICILIAR. PLEITO NÃO SUBMETIDO À INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTA CORTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
[...]
4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena.
5. Fixada a pena-base acima do mínimo legal e tratando-se de ré reincidente, mantem-se o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e , c⁄c 59 do Código Penal.
6. Ordem parcialmente concedida para reduzir as penas a 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa" (HC 400.229⁄SP, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe 08⁄03⁄2018).

A defesa pretende, também, o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, em razão da ausência de perícia para comprovar o potencial lesivo do artefato. Alega que a palavra da vítima, isoladamente, não é idônea para comprovar o emprego de arma.

No ponto, insta consignar que a Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863⁄RS, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa, nos termos do v. acórdão assim ementado:

"CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.
I - Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF.
II - Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante.
III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só -- desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o crime de roubo.
IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão.
V - Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria" (EREsp 961.863⁄RS, Terceira Seção , Rel. Min. Celso Limongi - Des. convocado do TJ⁄SP, Rel. p⁄ Acórdão Min. Gilson Dipp , DJe 6⁄4⁄2011, grifei).

No presente caso, as instâncias ordinárias se lastrearam na prova oral colhida em Juízo, notadamente a palavra firme da vítima, para concluir pela configuração do emprego de arma de fogo, conforme o seguinte trecho do v. acórdão combatido (fls. 39-40):

" A vítima Mara Regina Mendes Moreira, na delegacia e em Juízo, disse que o apelante estava em uma moto vermelha, apontou uma arma e abordou ela e a amiga, que entregaram os celulares ; ele foi preso alguns dias depois, sendo que ela o reconheceu por fotos e pessoalmente, na delegacia; em Juízo, disse que o réu tem semelhança fisionômica com a pessoa que reconheceu na delegacia, mas estranhou o cabelo, que na ocasião do roubo era mais claro (fls.6 e mídia digital).
[...]
A majorante relativa ao emprego de arma foi corretamente reconhecida, com base na palavra firme e segura da vítima , mesmo que não tenha sido apreendida a arma."

Com efeito, restando comprovado o emprego de arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento, sendo prescindível sua apreensão e perícia para atestar o potencial lesivo.

Nesse diapasão, destaca-se os seguintes precedentes desta Corte:

"[...] CAUSA DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. OUTROS MEIOS DE PROVA. EXISTÊNCIA. EFETIVO EMPREGO DO OBJETO. LESIVIDADE QUE INTEGRA A PRÓPRIA NATUREZA. PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. ÔNUS DA DEFESA. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO. ILEGALIDADE AFASTADA.
1. Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão do objeto e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EResp 961.863⁄RS).
2. O poder vulnerante integra a própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP.
3. Recurso especial provido" (REsp 1.753.453⁄MG, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe 29⁄10⁄2018).
" HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES ANTERIORES TRANSITADAS EM JULGADO. NÃO VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO 444⁄STJ. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E PENA SUPERIOR A 4 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência 961.863⁄RS, firmou entendimento no sentido de que a incidência da majorante do emprego de arma, prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, prescinde de apreensão e perícia quando existirem outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo.
5. No caso, embora a arma de fogo não tenha sido apreendida e periciada, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, concluíram pela sua efetiva utilização na empreitada criminosa, afigurando-se legal a incidência da respectiva majorante no crime de roubo.
6. No caso, não há se falar em regime diverso do fechado, tendo em vista que a pena arbitrada é superior a 4 anos e as circunstâncias judiciais não são favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Assim, nos termos do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, o regime fechado se mostra mais adequado.
7. Habeas corpus não conhecido" (HC 469.588⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 26⁄10⁄2018).
" HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP N. 961.863⁄RS). MAJORANTE DE RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE. MAJORANTE MANTIDA. REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, A, DO CÓDIGO PENAL - CP. PEDIDO PREJUDICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n. 961.863⁄RS, pacificou o entendimento no sentido de que a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova. No caso em apreço, as instâncias ordinárias concluíram pela incidência da majorante em razão da prova oral colhida nos autos (depoimento das vítimas), que foram enfáticas e unânimes quanto à utilização de arma de fogo, o que afasta a necessidade de apreensão e perícia da arma.
3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, para a configuração da majorante de restrição da liberdade das vítimas no delito de roubo, a vítima deve ser mantida por tempo juridicamente relevante em poder do réu, sob pena de que sua aplicação seja uma constante em todos os roubos. Precedentes. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, concluíram pela incidência da causa de aumento de pena, sobretudo porque as vítimas permaneceram subjugadas por mais de 2 (duas) horas e também foram trancadas em um quarto, tempo relevante e mais que o suficiente para a consumação do crime, não havendo como se afastar a majorante, haja vista ser necessário o reexame aprofundado de provas, inviável em sede de habeas corpus.
4. Inalterada a dosimetria da pena aplicada aos pacientes, fica prejudicado o pedido de abrandamento do regime prisional, porquanto, estabelecida a reprimenda corporal em patamar superior a 8 (oito) anos de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado, consoante disciplina o art. 33 3, § 2ºº, a, do Código Penal l.
Habeas corpus não conhecido" (HC 428.617⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Pacionik , DJe 1º⁄08⁄2018).
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ.
2. De acordo com este Tribunal Superior, embora não realizado exame pericial para averiguar a potencialidade lesiva da arma, a sua utilização pode ser comprovada por outros meios de prova, o que justifica o aumento da pena.
3. Agravo regimental improvido" (AgRg no HC 449.102⁄MS, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe 29⁄10⁄2018).
"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. I) AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO ATACOU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182⁄STJ. II) VIOLAÇÃO DO ART. 93, IX, DA CRFB⁄1988. NÃO CABIMENTO. OFENSA A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO ENSEJA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. III) MALFERIMENTO DO ART. 155 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA TAMBÉM EM PROVAS JUDICIALIZADAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. IV) NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 157, § 2º, I, DO CP. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO CO ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA Nº 568⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.4. "Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF" (EREsp 961.863⁄RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), Rel. p⁄ Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13⁄12⁄2010, DJe 06⁄04⁄2011).
5. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp 1.286.741⁄PI, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe 02⁄08⁄2018).

Vale destacar que a palavra da vítima, em crimes contra o patrimônio, praticados sem a presença de qualquer testemunha, tem especial valor, notadamente quando segura e firme, além de corroborada pelos demais elementos dos autos.

Exemplificativamente:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL, IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor do delito descrito na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.
3. A teor do entendimento consolidado desta Corte, "nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos" (AgRg no AREsp XXXXX⁄SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 3⁄5⁄2018, DJe 11⁄5⁄2018).
4. Quanto à dosimetria, a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 5. No caso, ao contrário do sustentado no bojo da impetração, a pena-base do réu foi imposta no piso legal, sem que se possa falar em valoração indevida de circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.
6. Writ não conhecido." (HC 453.662⁄PE, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 24⁄08⁄2018, grifei)
" AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FATÍCO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7⁄STJ. RECURSO IMPROVIDO.
1. A Corte de origem, de forma fundamentada, concluiu acerca da materialidade e autoria assestadas ao agravante, especialmente considerando os depoimentos prestados pelas vítimas e pelos policiais que realizaram o flagrante, que se mostraram firmes e coerentes, no sentido de que teria ele transportado os demais agentes ao local dos fatos e com eles tentado empreender fuga após a consumação do roubo, não havendo que se falar em ilegalidade no acórdão recorrido.
2. Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos.
3. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.
4. A desconstituição do julgado no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Tribunal Superior de Justiça aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível em recurso especial, conforme já assentado pela Súmula n. 7 desta Corte.
5. Agravo improvido." (AgRg no AREsp XXXXX⁄SC, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe 11⁄05⁄2018, grifei)
"ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE ROUBO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. INTERNAÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. DECISÃO QUE APONTA PROVA SUFICIENTE PARA EMBASAR A REPRESENTAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CABIMENTO. GRAVE AMEAÇA À PESSOA. REITERAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS GRAVES. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A Corte de origem reconheceu a existência de elementos de prova suficientes para embasar a representação pela prática do ato infracional análogo ao crime de roubo. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver o paciente, demandaria necessário reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.
2. Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima deverá prevalecer, se em consonância com as demais provas dos autos, como na hipótese em tela.
3. A imposição da medida de internação foi fundamentada na prática de ato infracional equiparado ao crime de roubo, que possui em suas elementares violência e grave ameaça o que autoriza a medida, ex vi do disposto no artigo 122, I, do ECA, bem como na reiteração na prática de atos infracionais e no descumprido de medida socioeducativa anteriormente aplicada.
4. Habeas corpus denegado." (HC 461.477⁄PE, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe 05⁄11⁄2018, grifei)
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. PROVA. APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. DESNECESSIDADE. PALAVRA DAS VÍTIMAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA CONFIGURADA. RECURSO IMPROVIDO.
1. Quanto à incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, nas hipóteses em que a arma não foi apreendida e periciada e, via de consequência, não ficou comprovado o seu efetivo poder vulnerante, a Terceira Seção deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 961.863⁄RS, de relatoria do Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ⁄SP) - e relator para o acórdão o Ministro Gilson Dipp - firmou o entendimento de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e a realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova.
2. As instâncias ordinárias se apoiaram nos depoimentos das vítimas para concluir pela utilização da arma no crime de roubo, de modo que se mostra devida a incidência da causa especial de aumento de pena, insculpida no art. 157, § 2º, I, do Código Penal.
3. Restabelecida a causa de aumento de uso de arma de fogo, não há ilegalidade na restauração da sentença de primeiro grau, que havia exasperado a pena em 1⁄2, na terceira fase da dosimetria, ao apontar dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime - na espécie, o emprego de duas armas de fogo e o concurso de dois agentes - em decisão justificada quanto a tais detalhes.
4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1407791⁄RS, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe 02⁄02⁄2016)

Feitas tais considerações, passo ao exame da dosimetria da pena:

Mantenho a pena-base tal como fixada a quo, uma vez que está devidamente configurada a circunstância judicial relativa aos maus antecedentes, em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho o reconhecimento da agravante da reincidência e a compenso integralmente com a atenuante da confissão parcial, de modo que mantenho a pena tal como fixada anteriormente.

Na terceira fase, permanece a causa de aumento do emprego de arma de fogo, bem assim a fração mínima de 1⁄3 (um terço), para fixação de pena definitiva em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 14 (quatorze) dias-multa, à razão determinada no v. acórdão.

Considerando o quantum da pena, os maus antecedentes e a reincidência, o regime inicial adequado é o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, b, c⁄c § 3º do Código Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo parcialmente a ordem, de ofício, para compensar integralmente a agravante da reincidência com a confissão parcial, reduzindo a pena do paciente nos termos acima expostos.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2018⁄0273237-3
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 474.512 ⁄ SP
Números Origem: XXXXX20178260050 2017000970 20180000109732 XXXXX20178260050
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 13⁄11⁄2018
Relator
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOÃO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CAMILA GALVAO TOURINHO - SP298866
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : RAFAEL LIMA DE SANTANA (PRESO)
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Roubo Majorado
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu parcialmente"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 28/11/2018
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/860384885/habeas-corpus-hc-474512-sp-2018-0273237-3/inteiro-teor-860384895

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