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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_366639_21379.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília (DF), 17 de agosto de 2000 (data do julgamento)
HABEAS CORPUS Nº 366.639 - SP (2016⁄0212059-0)
RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : GLAUCO MAZETTO TAVARES MOREIRA - DEFENSOR PÚBLICO - SP239877
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : CESAR CRISTIANO DOS SANTOS
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT , DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. EXASPERAÇÃO TANTO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES QUANTO DE CONDUTA SOCIAL E DE PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - Não se constata nulidade do v. acórdão, ao argumento de ausência de fundamentação, uma vez que o eg. Tribunal a quo se manifestou acerca de todos os pontos necessários ao reconhecimento da materialidade, autoria e nexo causal, com amparo nas provas produzidas nos autos, concluindo pela condenação do acusado.
III - Não há que se falar em indevida inversão do ônus da prova, considerando que esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, tratando-se de crime de receptação, em que o acusado foi flagrado na posse do bem, a ele competiria demonstrar que desconhecia a sua origem ilícita, o que, no caso, não ocorreu ( precedentes ).
IV - Impossibilidade de análise da tese acerca do alegado excesso de prazo, uma vez que, não tendo o eg. Tribunal a quo se manifestado acerca do tema, o exame da quaestio por esta Corte Superior de Justiça implicaria indevida supressão de instância .
V - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Arnaldo Esteves , DJU de 11⁄4⁄2005).
VI - " A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido" (RHC n. 130.132⁄MS, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki , julgado em 10⁄5⁄2016, grifei).
VII - A existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem . Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa, a fim de supedanear o aumento da pena-base ( precedentes ).
Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade , reduzindo-se a pena imposta para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão , mantidos os demais termos da condenação.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
Brasília (DF), 28 de março de 2017 (Data do Julgamento).
Ministro Felix Fischer
Relator
HABEAS CORPUS Nº 366.639 - SP (2016⁄0212059-0)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial impetrado em favor de CESAR CRISTIANO DOS SANTOS contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo , no julgamento da Apelação n. XXXXX-71.2015.8.26.0050.
Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado como incurso nas sanções do art. 180, caput , do Código Penal, às penas de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão , em regime inicial fechado, mais 181 (cento e oitenta e um) dias-multa.
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi provida em parte, por unanimidade, apenas para reduzir as penas para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa. Eis a ementa do referido julgado:
"Receptação dolosa - Dolo direto - Aferição mediante exame das circunstâncias que envolvem a infração.
Para a demonstração do dolo direto no crime de receptação, devem ser examinadas as circunstâncias que envolvem a prática da infração e a própria conduta do agente, a quem passa a caber o ônus de indicar elementos de prova que possam confirmar sua boa-fé.
Cálculo da Pena - Reincidência múltipla - Consideração de uma das condenações a título de agravante genérica prevista no art. 61, I, do CP e as demais a título de maus antecedentes - Bis in idem não caracterizado.
Se o réu ostenta dupla ou múltipla reincidência, nada impede que uma das condenações seja levada em consideração na segunda fase do procedimento de dosimetria da pena, enquanto agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP, e as outras na primeira, a título de maus antecedentes. O que não se concebe é que a mesma condenação seja considerada duas vezes, como mau antecedente e novamente como agravante, uma vez que tal proceder configuraria bis in idem.
Pena - Circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência - Regime prisional fechado para início do cumprimento de pena - Entendimento.
Em se tratando de apelante cujas circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis, e que ainda seja reincidente, a opção pelo regime fechado mostra-se como sendo a mais adequada, considerando-se a orientação do art. 33, § 2o , alíneas 'a' e 'b' e § 3o , do CP, e a necessidade de efetiva repressão e prevenção do delito, bem como da ressocialização do réu.
Pena - Detração - Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade - Ari. 387, § 2o , do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736⁄12 - Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP - Entendimento.
O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o , do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736⁄2012 não revogou o art. 33, § 3o , do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal. A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.
Pena - Substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa - Descabimento por ser o réu reincidente em crime doloso - Entendimento do art. 44, inc. II, do CP.
Em se cuidando de reincidente, não se admite a substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa, por expressa vedação do art. 44, inc. II, do CP" (fls. 30-31).
Daí a impetração do presente habeas corpus , em que a impetrante aduz, inicialmente, nulidade do v. acórdão, ao argumento de que "o TJSP não se manifestou sobre o pedido da defesa e não apontou quais circunstâncias do caso concreto sustentam a condenação" (fl. 3).
Afirma a impetrante que não teriam sido examinadas as teses defensivas , relativas à demonstração da autoria, materialidade (não haveria prova da posse do bem) e nexo causal que ensejaram a condenação do paciente pelo crime de receptação.
Alega, também, excesso de prazo para a conclusão do feito, uma vez que o paciente estaria preso há mais de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses.
Aduz nulidade da condenação pela receptação, por entender que houve inversão indevida do ônus da prova , que, segundo alega, competiria à acusação, não sendo cabível exigir do paciente que comprovasse ter a posse lícita do bem.
Pretende a defesa, ainda, a redução do aumento da pena-base , tendo em vista que esta teria sido majorada com amparo em três condenações definitivas, enquanto uma delas também foi utilizada para caracterização da reincidência.
Ainda acerca da dosimetria da pena, sustenta a impetrante que o aumento da reprimenda pela reincidência seria elevado, razão pela qual pleiteia a sua redução.
Requer, por fim, a concessão da ordem, para que seja decretada a nulidade do v. acórdão impugnado, ou, "que sejam acatados os demais pedidos" (fl. 20).
Não houve pedido liminar.
Informações prestadas às fls. 74-97.
O Ministério Público Federal, às fls. 101-107, opinou pelo não conhecimento do writ , ou, caso conhecido, pela denegação da ordem.
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 366.639 - SP (2016⁄0212059-0)
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT , DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. EXASPERAÇÃO TANTO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES QUANTO DE CONDUTA SOCIAL E DE PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - Não se constata nulidade do v. acórdão, ao argumento de ausência de fundamentação, uma vez que o eg. Tribunal a quo se manifestou acerca de todos os pontos necessários ao reconhecimento da materialidade, autoria e nexo causal, com amparo nas provas produzidas nos autos, concluindo pela condenação do acusado.
III - Não há que se falar em indevida inversão do ônus da prova, considerando que esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, tratando-se de crime de receptação, em que o acusado foi flagrado na posse do bem, a ele competiria demonstrar que desconhecia a sua origem ilícita, o que, no caso, não ocorreu ( precedentes ).
IV - Impossibilidade de análise da tese acerca do alegado excesso de prazo, uma vez que, não tendo o eg. Tribunal a quo se manifestado acerca do tema, o exame da quaestio por esta Corte Superior de Justiça implicaria indevida supressão de instância .
V - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Arnaldo Esteves , DJU de 11⁄4⁄2005).
VI - " A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido" (RHC n. 130.132⁄MS, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki , julgado em 10⁄5⁄2016, DJe de 24⁄5⁄2016, grifei).
VII - A existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem . Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa, a fim de supedanear o aumento da pena-base ( precedentes ).
Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade , reduzindo-se a pena imposta para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão , mantidos os demais termos da condenação.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus .
No que diz respeito à primeira tese defensiva , qual seja, a de nulidade do v. acórdão, por ausência de fundamentação, o pedido não prospera.
Assim constou da r. sentença condenatória, verbis :
"Com efeito, a materialidade do delito restou comprovada através do boletim de ocorrência (fls. 10⁄14), que comprova a subtração do veículo, e do auto de prisão em flagrante (fls. 2), instruído pelo auto de exibição, apreensão, constatação e entrega (fls. 15 e 16), que evidencia a apreensão do bem descrito na denúncia na posse do réu , aliados à prova oral produzida.
[...]
As testemunhas policiais [...] informaram que [...] encontraram o réu sentado na parte dianteira, trocando as placas do veículo. Disse que estava 'segurando' o caminhão em favor de outra pessoa e iria guardá-lo. Constataram a troca das placas porque dentro do caminhão estavam as placas originais do veículo.
Assim, restaram perfeitamente delineadas a autoria e materialidade do delito capitulado no artigo 180, caput, do Código Penal . Por outro lado, não há falar em desclassificação para receptação culposa, na medida em que se encontram presentes, no caso concreto, os elementos constantes do tipo penal relativo ao caput do artigo 180, consoante já exposto, importando assinalar que o fato do réu ter tentado se esquivar da viatura evidencia conhecimento acerca da origem ilícita do bem " (fl. 25).
O eg. Tribunal de origem, por sua vez, assim consignou:
"Segundo consta, em 09 de março de 2015, por volta das 15h, indivíduo desconhecido subtraiu o caminhão FORD⁄14.000, placas CDE-5382, avaliado em R$35.000,00, pertencente a Elton Aparecido Gomes.
Na mesma data, César Cristiano recebeu, de pessoa desconhecida, referido veículo, o qual sabia ser produto de crime .
Por volta das 18h30, em virtude de localizador instalado no caminhão, policiais lograram, contudo, encontrar o veículo estacionado, surpreendendo César Cristiano quando este se preparava para instalar indevidamente as placas BGY-8584 no FORD⁄14.000, após as placas originais terem sido removidas e guardadas, sob o banco de passageiro do caminhão.
A materialidade delitiva restou perfeitamente demonstrada pelos autos de fls. 15⁄16.
A prova oral (fls. 101⁄107) colhida na instrução criminal mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
O réu estava efetivamente na posse do caminhão e, em sede de crime de receptação, a apreensão da coisa em seu poder lhe impõe o dever processual de provar sua origem, o que não ocorreu no caso em apreço.
Pondere-se, ainda, que, em se cuidando de receptação, o dolo poderá ser inferido, conforme orientação jurisprudencial prevalente nesta Corte, da própria conduta dos agentes, bem como das circunstâncias e indícios que envolvem a prática delituosa. [...] Não logrou o apelante, tampouco, êxito em explicar a proveniência do veículo encontrado em seu poder, sendo sabido que lhe cabia indicar elementos de prova para fundamentar sua boa-fé, nos termos do art. 156 do CPP" (fls. 32-33).
A teor dos excertos acima transcritos, não se constata a alegada ausência de fundamentação, uma vez que, diante das provas produzidas nos autos - em especial, o boletim de ocorrência, o auto de prisão em flagrante e a prova testemunhal - as instâncias ordinárias concluíram ser imperiosa a condenação do acusado.
Como bem ressaltou o d. Subprocurador-Geral da República, em seu parecer, "o Tribunal a quo pronunciou-se a respeito de todos os pontos necessários ao reconhecimento da materialidade, da autoria do crime e do nexo causal, concluindo pela confirmação da condenação do ora paciente. E, como se sabe, 'o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão' (STJ, AgRg no REsp 1.255.500⁄PE, Relator o Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe de 21.3.2013), como observado nos autos" (fl. 105).
Sobre o tema, cito os seguintes precedentes desta Corte Superior:
"HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. NULIDADE. APELAÇÃO CRIMINAL. TESES DEFENSIVAS APRESENTADAS NAS RAZÕES RECURSAIS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DECISÃO FUNDAMENTADA. ART. 93, INCISO IX, DA CF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.
1. O Tribunal a quo, ao contrário do aventado no mandamus, ainda que de forma concisa, procedeu à análise das teses sustentadas pela defesa em suas razões recursais, asseverando que os fundamentos trazidos pelo édito repressivo seriam aptos a sustentar a condenação do paciente, consignando, ainda, que a materialidade e autoria do delito estariam comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, boletins de ocorrência, auto de depósito e restituição, auto de exibição e apreensão e autos de reconhecimento de coisa, sem prejuízo da prova oral colhida.
2. Ao magistrado não se impõe o ônus de refutar expressamente todas as alegações defensivas, desde que a condenação seja fundamentada com base em contexto fático-probatório válido para demonstrar o crime e sua autoria. Precedentes.
3. Tendo o acórdão, ainda que de maneira sucinta, apresentando fundamentação suficiente à manutenção da condenação do paciente, em conformidade com o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, não se vislumbra o aventado constrangimento ilegal a ensejar a nulidade do acórdão objurgado.
4. Ordem denegada" (HC n. 249.293⁄MG, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 5⁄11⁄2012).
"HABEAS CORPUS. [...] JULGAMENTO CITRA PETITA. FALTA DE MENÇÃO EXPRESSA À TESE DE DEFESA REFERENTE À DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ESTELIONATO. DESNECESSIDADE. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA.
1. A imprescindibilidade de fundamentação das decisões judiciais mereceu destaque na Constituição Federal, constando expressamente do inciso IX do artigo 93, justificando-se na medida em que só é possível o seu controle ou impugnação se as razões que as justificaram forem devidamente apresentadas.
2. O julgador não está obrigado a refutar expressamente todas as teses aventadas pela defesa, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. Precedentes.
3. No caso dos autos, o julgado questionado atende ao comando constitucional, pois expressamente atestou que o crime de apropriação indébita teria se consumado, o que afasta a mácula suscitada na impetração.
FALTA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO FULCRADA EM DOCUMENTOS PRODUZIDOS UNILATERALMENTE PELA ACUSAÇÃO E NA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL VICIADA DA RÉ. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
1. A alegada falta de provas para a condenação da paciente é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via estreita do remédio constitucional, em razão do seu rito célere e desprovido de dilação probatória.
2. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo na angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias ordinárias formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor da paciente.
3. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 311.490⁄SC, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 22⁄4⁄2015).
"HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. APELAÇÃO. JULGAMENTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. FUNDAMENTAÇÃO AD RELATIONEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. A motivação das decisões jurisdicionais, conforme imposição do art. 93, IX, da Constituição Federal ("Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade [...]"), funciona como garantia da atuação imparcial e secundum legis (sentido lato) do órgão julgador.
2. O Tribunal de origem enfrentou, de maneira detalhada, as teses aventadas pela defesa, aduzindo argumentos próprios e reforçando-os com tópicas observações constantes da sentença e do parecer ministerial, incorporando-as ao teor do acórdão, o que não deslegitima o desprovimento do apelo.
3. A decisão judicial impugnada satisfaz a exigência de fundamentação, pois foi possível identificar a argumentação e o conjunto de reflexões que levaram a Corte de origem a manter a condenação e a dosimetria da pena.
4. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 368.518⁄PR, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe de 22⁄11⁄2016).
Por sua vez, não há que se falar em indevida inversão do ônus da prova , considerando que esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, tratando-se de crime de receptação, em que o acusado foi flagrado na posse do bem, a ele competiria demonstrar que desconhecia a sua origem ilícita, o que, no caso, não ocorreu.
Por outro lado, concluir em sentido contrário ao adotado pelo eg. Tribunal a quo , no sentido de que o paciente não teria ciência da origem ilícita do bem, demandaria, impreterivelmente, revolvimento de material fático-probatório, providência que, como cediço, mostra-se inviável nesta restrita via do habeas corpus .
Nesse sentido:
"CONSTITUCIONAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE. RES FURTIVA. ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA. RÉU PRESO NA POSSE DO PRODUTO DO CRIME. WRIT NÃO CONHECIDO.
[...]
2. No caso dos autos, ao contrário do alegado pelo impetrante, não se atribuiu à defesa o encargo de comprovar a inocência do paciente, haja vista que a condenação se baseou no conjunto probatório dos autos, além da prisão em flagrante do acusado na posse da res furtiva. Além disso, o acusado não se desincumbiu de provar que desconhecia a origem ilícita do objeto, motivo pelo qual não há falar em nulidade do acórdão em razão da inversão do ônus da prova para a condenação.
3. Writ não conhecido" (HC n. 317.453⁄SC, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 18⁄11⁄2016).
"HABEAS CORPUS. [...] RECEPTAÇÃO. FALTA DE PROVAS CONTRA O ACUSADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA SUA CONDUTA PARA A MODALIDADE CULPOSA DO DELITO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA E DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE.
1. A alegada ausência de provas de que o paciente tinha conhecimento da origem ilícita do bem com ele apreendido , e a pretendida desclassificação da sua conduta para o crime de receptação culposa são questões que demandam aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via estreita do remédio constitucional .
2. No processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais as instâncias ordinárias formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado.
3. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 364.291⁄SC, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 5⁄10⁄2016).
"HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. OFENSA AO ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento.
2. Não há falar em nulidade absoluta em razão de alegada ofensa ao disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, eis que, diante da apreensão da res furtiva em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem.
3. O mandamus se presta a sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. Não cabe nesta via estreita o revolvimento fático-probatório a ensejar a desclassificação do crime em apreço para receptação culposa.
[...]
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente para 1 (um) ano de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa, estabelecido o regime inicial aberto" (HC n. 348.374⁄SC, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 16⁄3⁄2016).
"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. CRIME DE RECEPTAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. DIVISÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO NO PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
2. Verificando-se que a condenação se fundamentou em fatos e provas carreados aos autos, que revelaram que o paciente conhecia a procedência ilícita da bicicleta, argumentar que a defesa não se desincumbiu de demonstrar o contrário não revela inversão do ônus da prova, mas a correta divisão do ônus no processo penal.
3. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 345.778⁄SC, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 16⁄3⁄2016).
Quanto ao alegado excesso de prazo , a tese não merece ser conhecida, uma vez que, não tendo o eg. Tribunal a quo se manifestado acerca do tema, o exame da quaestio por esta Corte Superior de Justiça implicaria indevida supressão de instância .
Ilustrativamente:
"PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RESPECTIVA ASSOCIAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA.
1. A tese referente ao excesso de prazo da prisão cautelar não foi levantada nem examinada pelo eg. Tribunal de origem, o que caracteriza supressão de instância.
[...]
4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido" (RHC n. 75.982⁄SP, Sexta Turma , Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro , DJe de 18⁄11⁄2016).
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO. QUESTÃO NÃO ANALISADA NA IMPETRAÇÃO DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.
[...]
5. A questão referente à existência ou não de excesso prazo para a formação da culpa não foi enfrentada no acórdão impugnado, proferido em sede de habeas corpus, o que impede esta Corte Superior de conhecer dessa matéria, sob pena de supressão de instância.
6. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 362.302⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 27⁄10⁄2016).
Por fim, acerca da dosimetria da pena , cumpre transcrever o seguinte excerto da r. sentença condenatória:
"Atento às diretrizes do art. 59, do Código Penal, máxime quanto à necessidade de prevenção e repressão do crime, observo que a culpabilidade, entendida como grau de censura contida na ordem jurídica para reprovação da conduta do réu, deve ser considerada normal a espécie criminosa. O réu possui maus antecedentes, conforme certidões de fls. 16⁄20, levando-se em consideração o contido na Súmula 444, do STJ. Sobre a conduta social e a personalidade do acusado, restou claramente demonstrado nos autos tratar-se de pessoa dedicada aos maus costumes e a práticas delitivas (fls. 04⁄13, do apenso de antecedentes), especialmente de crimes patrimoniais, utilizando-se de tais expedientes como meio de vida. Tais aspectos demonstram claramente que o acusado não possui condições de conviver pacificamente com seus semelhantes, já que não contribui tanto para o convívio pacífico e harmonioso entre as pessoas, como para o desenvolvimento da comunidade local. Os motivos são próprios da espécie. As circunstâncias e conseqüências devem ser consideradas de gravidade mínima, mormente pelo fato da vítima não ter sofrido prejuízos materiais. Razões pelas quais fixo a pena-base acima do mínimo legal em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 136 (cento e trinta e seis) dias multa.
Na segunda fase, não existe atenuante a ser apreciada. Porém, vislumbro a incidência da agravante da reincidência (certidão de fls. 24 do apenso de antecedentes), motivo pelo qual majoro a reprimenda para 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 181 (cento e oitenta e um) dias multa.
Não existem causas de aumento e diminuição de pena a serem apreciadas, desse modo torno definitiva a pena em 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 181 (cento e oitenta e um) dias multa " (fls. 25-26).
O v. acórdão impugnado, ao redimensionar a pena, assim dispôs, verbis :
"As reprimendas, conquanto dosadas e fundamentadas em consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, com a imposição do regime inicial fechado, comportam reparos, pois dosadas de forma incoerente.
Entendendo desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o Magistrado a quo fixou a pena-base do réu em 02 anos e 01 mês de reclusão e 136 dias- multa), sob a seguinte fundamentação:
[...]
A fundamentação em questão justifica, contudo, fixar a pena-base em 02 anos de reclusão e 20 dias-multa (o que já equivale ao dobro do mínimo legal ), pelo que ficam as penas agora reduzidas, sem perder-se, contudo, de vista que o réu ostenta diversas condenações transitadas em julgado por crimes patrimoniais.
Em virtude da reincidência específica , as reprimendas foram correta e fundamentadamente majoradas de 1⁄3 , perfazendo, com as alterações acima descritas, 02 anos e 08 meses de reclusão e 26 dias-multa, ao invés de 02 anos, 09 meses e 10 dias e 181 dias-multa.
Destaque que, se o réu ostenta dupla ou múltipla reincidência , como no caso em tela, nada impede que uma das condenações seja levada em consideração na segunda fase do procedimento de dosimetria da pena, enquanto agravante genérica, prevista no art. 61, I, do CP, e as outras na primeira, a título de maus antecedentes, tal qual realizado peio Magistrado a quo. O que não se concebe é que a mesma condenação seja considerada duas vezes, como mau antecedente e novamente como agravante, uma vez que tal proceder configuraria bis in idem.
Ausentes circunstâncias atenuantes, bem como causas de aumento e de diminuição, as reprimendas restam assim finalizadas" (fls. 34-35).
Impende asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, "[...] o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus , não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita." (HC n. 39.030⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Arnaldo Esteves , DJU de 11⁄4⁄2005).
A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP, e art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima ). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados.
Esta Corte Superior tem entendido que "[...] A aplicação de reprimenda penal sem a devida motivação consiste em ilegalidade flagrante, cujo reconhecimento independe de revolvimento do acervo fático-probatório, tendo o condão de supedanear a concessão de habeas corpus , de ofício [...]" (AgRg no HC n. 348.838⁄SP, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 22⁄8⁄2016).
Na hipótese, constata-se que foi fixada a pena-base no dobro do mínimo legal, uma vez que as instâncias ordinárias consideraram desfavoráveis as seguintes circunstâncias judiciais: antecedentes, conduta social e personalidade, todas em razão da existência de condenações criminais transitadas em julgado .
Com relação à conduta social , vale frisar que esta retrata o papel na comunidade, inserida no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, não sendo tal circunstância judicial idônea para supedanear a elevação da pena quando não há notícias negativas sobre esses aspectos sociais do comportamento do réu.
Ademais, os maus antecedentes foram utilizados (condenações transitadas em julgado) tanto na avaliação da circunstância judicial referente aos antecedentes quanto na conduta social, o que caracteriza, indiscutivelmente, bis in idem .
Ilustrativamente, vale trazer à colação doutrina de escol acerca do tema, verbis :
“Conduta social é o conjunto de relacionamentos (comportamentos); é a convivência do réu no meio familiar, social, cultural e laboral. Nessa linha, explicita-se que a vida, como atividade vital, consiste em utilizar e transformar energia que o ser vivo toma do mundo exterior para continuar vivendo, para existir como ser humano. Mas este aspecto biológico não é o bastante. O homem é um ser social, cultural e histórico que interage com os seus semelhantes por meio de processos psicológicos e sociais, recebe uma educação e desempenha um papel em sua comunidade. É a sua coexistência livre em sociedade. Há que se levar em consideração que um indivíduo pode ter ou não uma conduta social reprovável, independentemente de qualquer indicativo de ter ou não já sido responsabilizado penalmente, tampouco questões que sejam constitutivas do tipo delitivo podem ser aventadas a ponto de contribuir para a valoração negativa da conduta social do agente” (PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro : Parte Geral: volume 3, São Paulo: Editora RT, 2014. p. 59).
"Deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos, ou de grande relevância social ou moral. No entanto, nem sempre os autos oferecem elementos para analisar a conduta social do réu; nessa hipótese, a presunção milita em seu favor" (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 , 15ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2010, pgs. 665-666).
Nesse sentido é o recente posicionamento da col. Segunda Turma do eg. Pretório Excelso :
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA. 1. A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria . 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido" (RHC n. 130.132⁄MS, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki , julgado em 10⁄5⁄2016, DJe de 24⁄5⁄2016, grifei).
“Habeas Corpus. 2. Homicídio qualificado, art. 121, § 2º, IV, CP. 3. Dosimetria da pena. 4. Fixação da pena base. (…) 7. Caracteriza bis in idem valorar negativamente as circunstâncias do crime quando já configuram qualificadora, as consequências delitivas quando elemento do próprio tipo penal, como é a morte para o homicídio e a conduta social usando dos antecedentes do sentenciado , visto que já utilizados para aumentar a pena sob outra rubrica. 8. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida” (HC n. 121.758⁄PA, Segunda Turma , Rel. Min. Gilmar Mendes , DJe de 2⁄2⁄2015, grifei).
Transcrevo, a fim de elucidar a quaestio , excerto do voto proferido pelo e. Min. Teori Zavascki, por ocasião do julgamento do RHC n. 130.132, acerca da conduta social, verbis:
"[...]
2. Antes da reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, entendia-se que a análise dos antecedentes abrangia todo o passado do agente, incluindo, além dos registros criminais, o seu comportamento na sociedade. Entretanto, após a aprovação da Lei 7.209⁄84, a conduta social passou a ter configuração própria. Introduziu-se um vetor apartado com vistas a avaliar o comportamento do condenado no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Ou seja, os antecedentes sociais do réu não mais se confundem com os seus antecedentes criminais. Trata-se de circunstâncias diversas e, por isso mesmo, a exasperação da pena-base mediante a invocação delas exige do magistrado a clara demonstração de subsunção da realidade fática ao preceito legal , dentro dos limites típicos. Essa compreensão tem o aval da doutrina (BOSCHI, Antônio Paganella. Das Penas e Seus Critério de Aplicação, 6ª ed., 2013, Livraria do Advogado, p. 169; GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, 5ª ed., rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2011, p. 155; Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência⁄coordenação Alberto Silva Franco, Rui Stoco - 8ª Ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 344-345; entre outros.) (grifei).
No âmbito desta Corte Superior, cito os seguintes julgados:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE. ANOTAÇÕES CRIMINAIS DESMEMBRADAS. BIS IN IDEM. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO.1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido.
2. Condenações definitivas anteriores, não sopesadas para fins de reincidência, não podem ser desmembradas para análise desfavorável de várias circunstâncias do art. 59 do CP, sob pena de incorrer-se no inadmissível bis in idem, exasperando-se a pena básica do réu, na mesma etapa da dosimetria e de forma cumulativa, apenas em virtude do histórico criminal do agente.
3. Tendo em vista que os registros criminais do réu foram divididos para valorar negativamente duas circunstâncias judiciais (conduta social e personalidade), ensejando a dupla exasperação da pena na mesma etapa da dosimetria, deve ser afastada uma das vetoriais.
[...]
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar em 3 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa a pena definitiva do paciente" (HC n. 265.100⁄DF, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe de 25⁄2⁄2016, grifei).
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO. EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.
[...]
2. ' Quando da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, é inviável a utilização de condenações pretéritas transitadas em julgado para fundamentar conclusão negativa acerca da personalidade e da conduta social .' (HC 191.020⁄MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 19⁄03⁄2012.) 3. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para reduzir a reprimenda do Paciente para 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa" (HC n. 224.398⁄MG, Quinta Turma , Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 1º⁄2⁄2013).
"HABEAS CORPUS. ESTUPRO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INCABIMENTO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VERIFICAÇÃO DE EVENTUAL CONSTRANGIMENTO ILEGAL À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. VIABILIDADE. DOSIMETRIA. REPRIMENDA-BASE EXASPERADA COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS ANTECEDENTES DO RÉU, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. ANTECEDENTES DO RÉU E MOTIVOS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO. EXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS CONSIDERADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM A TÍTULO DE CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ASSERTIVAS QUE NÃO SERVEM PARA A EXASPERAÇÃO NEM A TÍTULO DE CIRCUNSTÂNCIAS, NEM A TÍTULO DE CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INERENTES AO TIPO PENAL. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA-BASE PELO TRIBUNAL, NA OCASIÃO DA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 12.015⁄2009, POR SE CONSIDERAR A QUANTIDADE DE ATOS LIBIDINOSOS COMO CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
[...]
6. Inviável a exasperação da reprimenda, na primeira fase, a título de consideração negativa da conduta social e da personalidade do agente, com base nos maus antecedentes do acusado, configurando indevido bis in idem. Para a valoração negativa de referidas circunstâncias judiciais é necessária a demonstração de elementos concretos relacionados à boa ou má índole do acusado, no seio dos ambientes em que ele se situa.
7. Afirmações consistentes nos traumas ocasionados pelo crime de estupro, bem como no fato de que o paciente não sabia se era, ou não, portador de doença sexualmente transmissível, não servem para majorar a pena-base, nem a título de circunstâncias do crime, nem a título de consequências, pois inerentes ao próprio tipo penal de estupro.
[...]
11. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para reduzir a pena-base e compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, resultando a pena definitiva em 8 anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado" (HC n. 181.014⁄DF, Sexta Turma , Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 16⁄5⁄2013).
Sendo assim, imperioso revisar a dosimetria da pena para afastar a negativação da conduta social do paciente.
De igual modo, a existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar a sua personalidade , sob pena de bis in idem , conforme acima mencionado.
Ademais, não é possível, a meu ver, que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa, a fim de supedanear o aumento da pena-base. Nesse sentido, o seguinte precedente:
"PENAL. HABEAS CORPUS . ART. 12, CAPUT , DA LEI 6.368⁄76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343⁄2006. VEDAÇÃO À COMBINAÇÃO DE LEIS. MINORANTE (TEXTO LEGAL VINCULADO). PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (ART. , INCISO XL DA CF⁄88). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 44, CAPUT , DA LEI Nº 11.343⁄2006 ( NOVATIO LEGIS IN PEJUS ). NECESSIDADE DE EXAME DE QUAL LEI, EM SUA INTEGRALIDADE, SERIA MAIS FAVORÁVEL AO PACIENTE.
I - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c⁄c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda. (Precedentes).
II - Em respeito ao princípio da presunção de inocência, inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes para exacerbação da pena-base (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).
III - Não havendo elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, bem como de sua conduta social, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de justificar o aumento da pena-base (Precedente) .
IV - In casu, verifica-se que a r. decisão de primeiro grau, mantida pelo e. Tribunal a quo, apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível. Não existem argumentos suficientes a justificar, assim, a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
[...]
Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena-base ao mínimo legal e, reconhecida a vedação à combinação de leis, determinar que o Juízo da Vara de Execuções analise qual lei apresenta-se mais favorável ao paciente" (HC n. 126.543⁄RJ, Quinta Turma , de minha relatoria , DJU de 14⁄9⁄2009).
Desta forma, a ordem deve ser concedida de ofício tão somente para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade do paciente.
Passo à dosimetria da pena.
Considerando como desfavoráveis os antecedentes do paciente, portador de várias condenações transitadas em julgado por crimes cometidos em momento anterior ao delito de receptação, fixo a pena-base em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão (1⁄6 - um sexto - acima do mínimo legal, que, nos termos do art. 180, caput , do CP, é de um ano).
Na segunda fase , mantenho o aumento em razão da reincidência, restando a pena definitiva estabelecida em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão , mantidos os demais termos da condenação, inclusive o regime inicial fechado, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) e a multirreincidência, o que justifica o regime mais gravoso.
Ante o exposto, não conheço do writ .
Contudo, concedo a ordem de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade , reduzindo-se a pena imposta para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão , mantidos os demais termos da condenação.
É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2016⁄0212059-0
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 366.639 ⁄ SP
Números Origem: XXXXX20158260050 XXXXX20158260050 20160000373089
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 09⁄03⁄2017
Relator
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ÁUREA M. E. N. LUSTOSA PIERRE
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : GLAUCO MAZETTO TAVARES MOREIRA - DEFENSOR PÚBLICO - SP239877
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : CESAR CRISTIANO DOS SANTOS
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Receptação
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro Relator não conhecendo do pedido e concedendo"Habeas Corpus"de ofício, pediu vista, antecipadamente, o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca."
Aguardam os Srs. Ministros Jorge Mussi, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik.
HABEAS CORPUS Nº 366.639 - SP (2016⁄0212059-0)
RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : GLAUCO MAZETTO TAVARES MOREIRA - DEFENSOR PÚBLICO - SP239877
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : CESAR CRISTIANO DOS SANTOS
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial impetrado em favor de CESAR CRISTIANO DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação n. XXXXX-71.2015.8.26.0050.

Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 180, caput, do Código Penal, às penas de 2 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 181 dias-multa, conforme sentença de fls. 24⁄28.

Irresignada, a defesa interpôs apelação, a qual foi parcialmente provida pelo Tribunal a quo apenas para reduzir as penas aplicadas ao paciente para 2 anos e 8 meses de reclusão, e 26 dias-multa, em acórdão cuja ementa se transcreve (fls. 30⁄31):

Receptação dolosa - Dolo direto - Aferição mediante exame das circunstâncias que envolvem a infração.

Para a demonstração do dolo direto no crime de receptação, devem ser examinadas as circunstâncias que envolvem a prática da infração e a própria conduta do agente, a quem passa a caber o ônus de indicar elementos de prova que possam confirmar sua boa-fé.

Cálculo da Pena - Reincidência múltipla - Consideração de uma das condenações a título de agravante genérica prevista no art. 61, I, do CP e as demais a título de maus antecedentes -Bis in idem não caracterizado.

Se o réu ostenta dupla ou múltipla reincidência, nada impede que uma das condenações seja levada em consideração na segunda fase do procedimento de dosimetria da pena, enquanto agravante genérica, prevista 110 art. 61, 1, do CP, e as outras na primeira, a título de maus antecedentes. O que não se concebe é que a mesma condenação seja considerada duas vezes, como mau antecedente c novamente como agravante, uma vez que tal proceder configuraria bis in idem.

Pena Circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência - Regime prisional fechado para início do cumprimento de pena Entendimento Em se tratando de apelante cujas circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis, e que ainda seja reincidente, a opção pelo regime fechado mostra-se como sendo a mais adequada, considerando-sc a orientação do art. 33. § 2o, alíneas a e"b'\ e § 3o, do CP. e a necessidade de efetiva repressão e prevenção do delito, bem como da ressocialização do réu.

Pena Detração Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade - Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736⁄12 Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3ºe 59 do CP. Entendimento.

O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se de de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o. do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial do CPC não o CPP.

Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736⁄2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime iniciai deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, cm razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Pena - Substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa - Dcscabimento por ser o réu reincidente em crime doloso - Entendimento do art. 44, inc. II, do CP.

Em se cuidando de reincidente, não se admite a substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa, por expressa vedação do art. 44. inc. II. do CP.

No presente habeas corpus (fl. 1⁄20), pretende a defesa do paciente a declaração de nulidade do acórdão impugnado, ao fundamento de que não teriam sido examinadas as questões suscitadas pela defesa, referentes às circunstâncias do caso concreto que sustentam a condenação, enfrentando as teses defensivas de ausência de demonstração da autoria, da materialidade e do nexo causal, de cujo ônus demonstrá-los não se desincumbiu acusação.

Sustenta, quanto à dosimetria realizada pelas instâncias ordinárias, haver constrangimento ilegal na exasperação da pena-base acima do mínimo legal, baseada na existência de condenações definitivas, sendo que uma delas foi também considerada para caracterizar a reincidência. Insurge-se, ademais, contra a utilização das mesmas condenações para valorar negativamente a circunstância dos maus antecedentes, da personalidade e da conduta social.

Aduz, por fim, desproporcionalidade na aplicação da fração de 1⁄3 para aumentar a pena em razão da reincidência, asseverando ser devida a aplicação da fração de 1⁄6.

Pugna a impetrante, assim, pela declaração de nulidade do acórdão impugnado e, subsidiariamente, pela realização de nova dosimetria da pena, considerados os fundamentos acima expendidos.

Prestadas as informações pertinentes (fls. 74⁄97), o Ministério Público Federal, por meio do parecer de fls. 101⁄107, opinou pelo não conhecimento e, se conhecido, pela denegação do writ, nos termos da seguinte ementa:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO DOLOSA. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DEFENSIVA PARCIALMENTE PROVIDA. HABEAS CORPUS.

INVIABILIDADE DE MANEJO DE WRIT COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESSA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCESSO DE PRAZO NA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

PRONUNCIAMENTO A RESPEITO DE TODAS AS QUESTÕES NECESSÁRIAS AO RECONHECIMENTO DA MATERIALIDADE, DA AUTORIA E DO NEXO CAUSAL QUE CONDUZIRAM À CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO.

PACIENTE SURPREENDIDO NA POSSE DE VEÍCULO QUE SABIA SER DE ORIGEM ILÍCITA, CABENDO À DEFESA COMPROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM, O QUE NÃO OCORREU. CORRETA DIVISÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRECEDENTES.

DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DIVERSAS PARA AUMENTAR A PENA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULA 241⁄STJ. NÃO APLICAÇÃO . PRECEDENTE.

FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA FIXAR A PENA - BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E JUSTIFICAR O QUANTUM DE AUMENTO PELA REINCIDÊNCIA. PROPORCIONALIDADE E DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES.

MANIFESTAÇÃO PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E , SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

Submetido o habeas corpus a julgamento da Quinta Turma, o eminente Relator, Ministro FELIX FISCHER, proferiu voto no sentido de não conhecer da impetração, mas conceder a ordem de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade, reduzindo a pena imposta para 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

Concluiu o Relator, em seu voto, haver constrangimento ilegal na utilização de condenações definitivas diversas como elementos para valorar negativamente, além dos antecedentes, as circunstâncias judicias referentes à conduta social e à personalidade do agente, ressaltando, na ementa do voto, os seguintes fundamentos, os quais ora transcrevo:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. EXASPERAÇÃO TANTO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES QUANTO DE CONDUTA SOCIAL E DE PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

VI - 'A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido' (RHC n. 130.132⁄MS, Segunda Turma, Rel. Min, Teori Zavaski, julgado em 10⁄5⁄2016, grifei).

VII - A existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem. Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa, a fim de supedanear o aumento da pena-base (precedentes).

[...]

Habeas corpus não conhecido. Conduto, ordem concedida de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade, reduzindo-se a pena imposta 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

Assim, baseando-se em ensinamentos da doutrina e em precedentes do Supremo Tribunal Federal – especificamente no RHC n. 130.132⁄MS, da relatoria do Ministro Teori Zavaski, julgado pela Segunda Turma, em 10⁄5⁄2016 e no HC n. 121.758⁄PA, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, também julgado pela Segunda Turma, em 2⁄2⁄2015 –, entendeu o relator ser indevida a consideração dos antecedentes criminais para valorar negativamente as circunstâncias judicias da personalidade e da conduta social.

Tendo em vista a existência diversos precedentes nesta Corte em sentido contrário, pedi vista dos autos para melhor análise.

Inicialmente, destaco precedentes proferidos por todos os membros desta Quinta Turma – inclusive do relator, ressalvando ponto de vista pessoal –, os quais entenderam ser possível a utilização de condenações definitivas diversas para valorar negativamente os vetores da conduta social e do personalidade do agente.

Confiram-se:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. AUMENTO PROPORCIONAL. ART. 387, § 2º, DO CPP. PERDA DE OBJETO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

II - Esta Corte possui o entendimento de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado justificam a exasperação da pena-base mediante a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos antecedentes, da conduta social ou da personalidade, ficando vedado apenas o bis in idem (precedentes). Ressalvado, porém, o entendimento deste relator.

III - Na espécie, o aumento da pena-base em 1⁄3 em razão da existência de diversos antecedentes criminais não se mostra desproporcional. Precedentes.

IV - Finda a ação penal, perde o objeto a questão atinente à aplicação do art. 387, § 2º, do CPP. Habeas corpus não conhecido (HC 350.772⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄10⁄2016, DJe 03⁄11⁄2016).

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

[...]

FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ANTECEDENTES E MÁ CONDUTA SOCIAL. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO CONCRETO APTO A JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE.

Não há ilegalidade na exasperação da pena-base em razão dos antecedentes e da conduta social do paciente, quando possui 3 (três) condenações transitadas em julgado, tendo sido utilizada uma para cada circunstância diversa. Precedentes do STJ.

[...]

3. Habeas corpus não conhecido (HC 360.588⁄SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21⁄02⁄2017, DJe 02⁄03⁄2017).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível a utilização de condenações definitivas, desde que distintas, na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, como maus antecedentes, personalidade e conduta social, sem que tal importe em bis in idem (ut, HC 365.803⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 04⁄11⁄2016)

2. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 989.635⁄SC, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2016, DJe 01⁄02⁄2017).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 6 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.434⁄2006 E DO ART. 59 DO CP. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

- Esta Corte Superior de Justiça admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. HC 283.232⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28⁄06⁄2016, DJe 03⁄08⁄2016).

- Hipótese em que, presente mais de uma condenação definitiva contra o paciente, a valoração desfavorável dos antecedentes, da personalidade e da conduta social, com lastro em condenações distintas, não enseja coação ilegal.

- Habeas corpus não conhecido (HC 309.114⁄SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 01⁄09⁄2016, DJe 06⁄09⁄2016).

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO DE USO PERMITIDO. REINCIDÊNCIA. FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. COMPROVAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MULTIRREINCIDÊNCIA. PERSONALIDADE. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA⁄STJ 269. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

3. Esta Corte Superior de Justiça admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. Precedentes.

4. Embora não se desconheça o teor da Súmula⁄STJ 269, que admite a fixação do regime semiaberto para cumprimento inicial aos condenados reincidentes, fixada a pena-base acima do mínimo legal, não se infere desproporcionalidade da fixação do regime fechado para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Precedentes.

5. Habeas corpus não conhecido (HC 350.580⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25⁄10⁄2016, DJe 09⁄11⁄2016).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE UMA PLURALIDADE DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. SEGUNDA ETAPA DA DOSAGEM DE PENA. PATAMAR DE ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA PELA INCIDÊNCIA DAS AGRAVANTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. A pena abstratamente cominada para o delito de lesão corporal seguida de morte é de 4 a 12 anos de reclusão. In casu, não se revela manifestamente desproporcional a elevação da pena-base para o patamar de 6 meses em razão do desvalor conferido à circunstância judicial dos antecedentes criminais do agente - que possuía não apenas uma, mas quatro condenações transitadas em julgado - ressaltando-se que nenhuma foi utilizada redundantemente como causa de reincidência na segunda etapa da dosimetria. Com efeito, há de se conferir maior valoração negativa para os maus antecedentes do paciente em razão da existência de uma pluralidade de condenações transitadas em julgado.

Ademais, conforme jurisprudência de ambas as Turmas que examinam matéria penal nesta Corte, várias condenações transitadas em julgado autorizam ter por desfavoráveis as circunstâncias judiciais dos antecedentes, conduta social e personalidade (HC 295.211⁄MS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 9⁄12⁄2014; HC 222.526⁄TO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 6⁄11⁄2014). Assim, a existência de uma pluralidade de condenações definitivas do paciente justifica uma significativa majoração da reprimenda básica, em respeito ao princípio da individualização da pena.

3. O legislador penal deixou a cargo do Magistrado a escolha do patamar de aumento de pena por meio da incidência das agravantes genéricas previstas no art. 61, inciso II, do Código Penal. Desse modo, a jurisprudência desta Corte orienta no sentido da adoção da fração de 1⁄6, mínima prevista para majorantes e minorantes, autorizado, contudo, o uso de fração mais elevada quando presente fundamentação concreta.

In casu, ainda que singela a fundamentação adotada por ocasião da segunda etapa da dosimetria da pena, extraem-se do bojo da sentença elementos concretos que justificam a adoção da fração mais elevada para agravamento da pena pelo reconhecimento do motivo fútil do crime e o meio cruel de execução do crime. Ademais, o Magistrado sentenciante optou por não incluir a constatada reincidência do agente como agravante do crime, relegando todas as suas quatro condenações irrecorríveis à primeira fase da dosagem da pena, de modo a não agravar ainda mais a reprimenda na etapa intermediária da dosimetria.

Habeas corpus não conhecido (HC 369.229⁄SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20⁄10⁄2016, DJe 28⁄10⁄2016).

E, na mesma esteira, entendem os Ministros integrantes da Sexta Turma deste Tribunal:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS CONCRETOS. INCREMENTO JUSTIFICADO. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

4. A jurisprudência remansosa desta Corte Superior de Justiça preceitua que constatada a existência de condenações transitadas em julgado por fatos anteriores, não há ilegalidade na valoração negativa dos antecedentes e da personalidade"(HC XXXXX⁄SP, Rel. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2015).

5. É devido o aumento da pena-base quando apontados elementos concretos que evidenciam a desfavorabilidade das circunstâncias do delito, como, in casu, em que se constatou o envolvimento do paciente com integrantes do PCC, organização criminosa que lhe fornecia os entorpecentes, o que reflete um plus de reprovabilidade de sua conduta.

6. Inexiste ilegalidade na dosimetria da pena se instâncias de origem apontam motivos concretos para a fixação do patamar estabelecido. Em sede de habeas corpus não se afere o quantum aplicado, desde que devidamente fundamentado, como ocorre na espécie, sob pena de revolvimento fático-probatório.

7. Habeas Corpus não conhecido (HC 331.341⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2015, DJe 01⁄02⁄2016).

HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES (ART. 157, § 1º, CP). WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. REVELIA. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO AO JUÍZO SOBRE MUDANÇA DE ENDEREÇO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE DO AGENTE VALORADA COM BASE NA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSENTE.

[...]

5. Ausente constrangimento ilegal na consideração negativa da circunstância judicial da personalidade do agente, com base na existência de condenações com trânsito em julgado. Precedente

6. Habeas corpus não conhecido (HC 238.076⁄DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17⁄11⁄2016, DJe 01⁄12⁄2016).

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. LEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. Constatada a existência de condenações transitadas em julgado por fatos anteriores, não há ilegalidade na valoração negativa dos antecedentes e da personalidade.

3. A fixação da pena-base comporta certa discricionariedade por parte do magistrado e não pode ser sindicada pelas instâncias superiores, salvo no caso de teratologia jurídica ou de flagrante ilegalidade. Isso porque tal procedimento envolve profundo exame das circunstâncias fáticas, razão pela qual é vedado, em regra, revê-lo em sede de habeas corpus.

4. O Magistrado de primeiro grau - no que foi corroborado pelo Tribunal a quo - aplicou 8 meses para cada circunstância, inferior, portanto, ao coeficiente aceito como razoável e proporcional.

5. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ.

6. As instâncias de origem apontaram dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime - na espécie, a utilização de uma faca de churrasqueiro pressionada contra a barriga da vítima e o concurso de três agentes.

7. Habeas corpus não conhecido (HC 324.443⁄RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2015, DJe 03⁄09⁄2015).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. PRESENÇA DE TRÊS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS DISTINTAS. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE. OFENSA À RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível a utilização de condenações definitivas, desde que distintas, na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, como maus antecedentes, personalidade e conduta social, sem que tal importe em bis in idem. Precedentes.

3. Sendo a pena-base fixada em 6 anos de reclusão, ou seja, 4 anos acima do mínimo legal, o aumento, pelos maus antecedentes, personalidade e conduta social, não revela qualquer desproporção na dosimetria, sobretudo considerando-se as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito imputado art. 155, § 4º, do CP, que prevê pena reclusiva de 2 a 8 anos.

[...]

5. Habeas corpus não conhecido (HC 365.803⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04⁄10⁄2016, DJe 04⁄11⁄2016).

A jurisprudência desta Corte, portanto, orientou-se no sentido de permitir que registros criminais anteriores e diversos sejam utilizados para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do agente.

Outrossim, compulsando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, destaco outro precedente, também proferido pelo Il. Ministro Teori Zavascki proferido em 2013, segundo o qual é possível valorar negativamente a circunstância judicial da personalidade, quando, em razão dos registros criminais anteriores, daí se extraia ser o réu pessoa desrespeitadora dos valores jurídico-criminais. O acórdão traz a seguinte ementa:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO RECORRENTE. INOCORRÊNCIA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO.

1. Não há nenhum vício a justificar o redimensionamento da pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, uma vez que a circunstância judicial da personalidade foi avaliada segundo os parâmetros da razoabilidade em face da elevada perversidade sexual do recorrente. Os registros criminais anteriores, um inclusive, com trânsito em julgado, além de configuradores de maus antecedentes, apontam para uma personalidade desrespeitadora dos valores jurídico-criminais. Doutrina.

2. Não é cabível, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. Precedentes.

3. Recurso improvido ( RHC XXXXX, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 06⁄11⁄2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2013 PUBLIC 12-12-2013).

Consta da fundamentação do voto condutor que o agravamento da pena decorre do modo de ser do acusado, evidenciado pelos diversos registros criminais anteriores, quando guarde nexo causal com a prática delituosa, apontando para uma personalidade desrespeitosa dos valores da sociedade, conforme demonstra o seguinte trecho:

Vê-se, pois, que não há nenhum vício a justificar o redimensionamento da pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, uma vez que a circunstância judicial da personalidade foi avaliada segundo os parâmetros da razoabilidade em face da elevada perversidade sexual do recorrente. Os registros criminais pela prática de crimes sexuais (= um inquérito policial em curso, duas ações penais que tramitam no mesmo juízo de origem e uma condenação com trânsito em julgado), além de configuradores de maus antecedentes, apontam para uma personalidade desrespeitadora dos valores jurídico-criminais que fundamenta a agravação da pena. Até mesmo para evitar a padronização da pena ( CF, art. , XLVI), é justificável levar em consideração o modo ser do acusado nas hipóteses em que o aspecto considerado negativo guarde nexo causal com a prática delituosa, como é o caso (cf.: NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 175).

Registre-se, ademais, que não houve a utilização de circunstâncias que seriam elementares do crime, como afirma o recorrente. Personalidade desviada para a prática reiterada de crimes sexuais não constitui elementar do tipo penal então previsto no art. 214 do Código Penal.

Entretanto, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mencionada no voto do relator – especificamente no RHC n. 130.132⁄MS, da relatoria do Ministro Teori Zavaski, julgado pela Segunda Turma em 10⁄5⁄2016 e no HC n. 121.758⁄PA, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, também julgado pela Segunda Turma, em 2⁄2⁄2015 –, aponta para uma mudança de entendimento do Pretório Excelso, inclinando-se em sentido diverso do que vem julgando esta Corte, de forma a afastar a possibilidade de se utilizar os registros criminais diversos como elementos para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do agente.

A doutrina, ao esmiuçar os elementos constituintes das circunstâncias judicias constantes do art. 59 do Código Penal, enfatiza que a conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios – referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito –, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiência vividas pelo agente (personalidade social).

Acerca do tema, ensina Guilherme de Souza Nucci, em Código Penal Comentado, 15ª edição, p. 454, ao analisar o conceito de conduta social:

É natural que a simples leitura da folha de antecedentes não presta para afirmar ser a conduta do acusado boa ou ruim. Mesmo no caso de existirem registros variados de inquéritos arquivados, processos em andamento ou absolvições por falta de provas, há ausência de substrato concreto para deduzir ser o réu pessoa de má conduta social. Afinal, antes de mais nada, prevalece o princípio constitucional da presunção de inocência. Se ele não foi condenado criminalmente, com trânsito em julgado, é considerado inocente e tal estado não pode produzir nenhuma medida penal concreta contra seu interesse. Entretanto, conforme o caso, tanto a acusação, como o próprio juiz, podem valer-se da folha de antecedentes para levantar dados suficientes, que permitam arrolar pessoas com conhecimento da efetiva conduta social do acusado. Lembremos que conduta social não é mais social sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora.

E continua o doutrinador, quando se refere aos elementos que constituem a personalidade do agente, diferenciando-se os antecedentes criminais:

Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente. Por isso, é imprescindível cercar-se o juiz de outra fontes, tais como testemunhas documentos, etc., demonstrativos de como age o acusado na sua vida em geral, independentemente de acusações no âmbito penal. Somente após, obtidos os dados, pode-se utilizar o elemento personaldade para fixar a pena justa (Guilherme de Souza Nucci, em Código Penal Comentado,15ª edição, p. 455).

Exsurge, daí, a necessidade de que o magistrado colha, quando da instrução processual, elementos concretos suficientes para a valoração de ambas as circunstâncias judiciais, reservando à circunstância judicial dos antecedentes a análise da folha criminal, os quais podem ser valorados de forma mais enfática, ante a presença de diversos registros de condenações definitivas.

Dessa forma, louvando o brilhante voto proferido pelo Ministro FELIX FISCHER, fundamentando no entendimento jurisprudencial atualmente firmado no Supremo Tribunal Federal acerca do tema, bem como alicerçado nos postulados da doutrina, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, acompanhando os termos do voto do eminente Relator.

É como voto.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2016⁄0212059-0
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 366.639 ⁄ SP
Números Origem: XXXXX20158260050 XXXXX20158260050 20160000373089
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 28⁄03⁄2017
Relator
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANKLIN RODRIGUES DA COSTA
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : GLAUCO MAZETTO TAVARES MOREIRA - DEFENSOR PÚBLICO - SP239877
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : CESAR CRISTIANO DOS SANTOS
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Receptação
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo no julgamento, a Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 05/04/2017
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/860558516/habeas-corpus-hc-366639-sp-2016-0212059-0/inteiro-teor-860558526

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