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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RE no RECURSO ESPECIAL: RE no REsp 586120 MG 2003/0167036-1

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

RE no REsp 586120 MG 2003/0167036-1

Publicação

DJ 04/06/2020

Relator

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
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Decisão

RE no RECURSO ESPECIAL Nº 586120 - MG (2003/0167036-1) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : CENIBRA - CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A ADVOGADOS : SACHA CALMON NAVARRO COELHO E OUTRO (S) - MG009007 PAULA DE ABREU MACHADO DERZI BOTELHO - MG062016 TIAGO CONDE TEIXEIRA E OUTRO (S) - DF024259 RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS PROCURADORES : VANESSA SARAIVA DE ABREU - MG064559 BRUNO RODRIGUES DE FARIA E OUTRO (S) - MG045706 EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A PARCELA DE DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. RE 593.824/SC. TEMA 176/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE EM REPERCUSSÃO GERAL. SEGUIMENTO NEGADO. DECISÃO Trata-se de recurso extraordinário, interposto pelo CENIBRA - CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A , com fundamento no art. 102, inciso III, da Constituição Federal, contra acórdão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ementado nos seguintes termos (fl. 1.022): TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (P Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000),é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência".Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), a fixação do valor da tarifa deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.4. No caso, a ação visa a obter a repetição do ICMS incidente sobre o valor da tarifa correspondente à potência elétrica contratada, sem, contudo, deduzir a parcela referente à potência efetivamente utilizada.Assim, o pedido deve ser acolhido em parte, para condenar a demandada a restituir a parcela do ICMS que seja decorrente de demanda de potência elétrica contratada as não utilizada.5. Recurso especial parcialmente provido. Nas razões de seu recurso extraordinário (fls. 1.029-1.041), a parte recorrente alega que está presente a repercussão geral da questão tratada e que foram violados os artigos 155, II, da Constituição Federal, bem como o 34, § 9º, doo ADCT, sustentando, em síntese, que a medição da demanda utilizada não tem relação com a quantidade de energia consumida, não constituindo, portanto, base de cálculo para o ICMS (fl. 1.040). As contrarrazões foram apresentadas (fls. 1.058-1.067). Em decisão de fls. 1.105, foi determinado o sobrestamento do feito até o julgamento pelo STF do RE 593.824 RG/SC (Tema 176/STF). É o relatório. Extrai-se dos autos que o recurso extraordinário ora em análise foi interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que decidiu ser legítima a inclusão, na base de cálculo do ICMS, da parcela da demanda de potência efetivamente utilizada. E, ao assim concluir, verifica-se que esta Corte decidiu em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.824 RG/SC, sob a sistemática da repercussão geral, em que se firmou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. A ementa do aresto foi sintetizada nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ? ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. Desse modo, o acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado em regime de repercussão geral (Tema 176/STF), razão pela qual se impõe a negativa de seguimento ao apelo extremo. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, alínea a, segunda parte, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Intime-se. Brasília, 02 de junho de 2020. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Vice-Presidente
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