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Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência |
Brasília-DF, 10 de maio de 2000
HABEAS CORPUS Nº 396.118 - SC (2017⁄0084624-9)
| RELATOR |
: |
MINISTRO FELIX FISCHER |
| IMPETRANTE |
: |
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA |
| ADVOGADO |
: |
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA |
| IMPETRADO |
: |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA |
| PACIENTE |
: |
EDSON OSVALDO DA SILVEIRA JUNIOR |
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE UM ANO DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ART. 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A ESCOLHA DA SANÇÃO MAIS GRAVOSA. CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO. CONVERSÃO POR PENA DE MULTA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Mostra-se inviável o pedido absolutório, uma vez que o eg. Tribunal a quo manifestou-se acerca de todos os pontos necessários ao reconhecimento da materialidade e autoria, com amparo nas provas produzidas nos autos, concluindo pela condenação do paciente.
III - Não há que se falar em indevida inversão do ônus da prova, considerando que esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, tratando-se de crime de receptação, em que o acusado foi flagrado na posse do bem, a ele competiria demonstrar que desconhecia a sua origem ilícita, o que, no caso, não ocorreu. ( Precedentes ).
IV - "Existindo duas possibilidades de sanções substitutivas e não havendo o legislador definido os critérios a serem adotados na escolha, compete ao magistrado realizar a opção no exercício do seu juízo discricionário, que não dispensa a devida fundamentação de modo individualizado nas circunstâncias do fato e do processo, em obséquio ao princípio do livre convencimento motivado e ao mandamento constitucional inserto no artigo 93, inciso IX da Carta da República" (REsp n. 1.546.553⁄SP, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 23⁄10⁄2015).
V - Sendo aplicada a pena de 1 (um) ano de reclusão e tendo sido realizada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito menos favorável ao paciente sem a devida fundamentação concreta, deve ser acolhido o pleito da defesa, mormente se consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais ao paciente, tanto que fixada a pena-base no mínimo legal.
VI - "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (HC n. 126.292⁄SP, Tribunal Pleno , Rel. Min. Teori Zavascki , DJe de 17⁄5⁄2016).
VII - Antes da guinada jurisprudencial do HC n. 84.078⁄MG, não permitindo execução provisória de pena privativa de liberdade, hoje superada pelo HC n. 126.292⁄SP, o Pretório Excelso, bem como este Tribunal Superior, já entendiam que, no caso das penas restritivas de direitos, não cabia execução provisória antes do trânsito em julgado, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal. ( Precedentes ).
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária, a ser definida pelo MM. Juízo da Execução, e para, confirmando a liminar anteriormente deferida, suspender sua execução da pena até o trânsito em julgado da condenação.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 08 de agosto de 2017 (Data do Julgamento).
Ministro Felix Fischer
Relator
HABEAS CORPUS Nº 396.118 - SC (2017⁄0084624-9)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de EDSON OSVALDO DA SILVEIRA em face de v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, na Apelação n. XXXXX-76.2013.24.0023⁄SC.
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, mais 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime descrito no art. 180, caput, do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária (fls. 222-232).
Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o eg. Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso nos termos do acórdão assim ementado:
"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, NA MODALIDADE RETROATIVA, DO ACUSADO LUCAS. REPRIMENDA FIXADA EM 1 (UM) ANO DE RECLUSÃO. ACUSADO MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS AO TEMPO DO DELITO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA METADE. LAPSO TEMPORAL ENTRE A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA E O PRESENTE JULGAMENTO SUPERIOR A 2 (DOIS) ANOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 109, V, E ART. 115, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO DE LUCAS.
RECURSO DE EDSON. PLEITO ABSOLUTÓRIO. MATERIALIDADE DO FATO E SUA AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CIVIS QUE ABORDARAM OS ACUSADOS ATRELADO À APREENSÃO DA RES FURTIVA EM SUA POSSE. CIÊNCIA DA ORIGEM ESPÚRIA DO BEM. ACUSADOS QUE DETÊM 2 NOTEBOOKS, 1 CELULAR, 1 RELÓGIO E 1 PERFUME USADO. BENS SEM DOCUMENTAÇÃO NEGOCIADOS COM PESSOA DESCONHECIDA. APELANTE FLAGRADO NA POSSE DOS BENS SEM JUSTIFICATIVA DA SUA ORIGEM. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS A EVIDENCIAR O DOLO DA AÇÃO. ÉDITO CONDENATÓRIO MANTIDO. SENTENÇA IRREPARÁVEL
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INVIÁVEL. BENS RECEPTADOS QUE ULTRAPASSAM O VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO AO TEMPO DOS FATOS. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO QUE, POR SI SÓ, NÃO LEVA AO RECONHECIMENTO DA BAGATELA. ADEMAIS, PRODUTOS SUPÉRFLUOS A APONTAR ALTO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO E EXPRESSIVA LESÃO JURÍDICA. AFASTAMENTO.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA ÀS INSTÂNCIAS SUPERIORES. DETERMINAÇÃO EM OBSERVÂNCIA A RECENTE ORIENTAÇÃO DO STF (HC N. XXXXX⁄SP), RATIFICADO NO JULGAMENTO PELO PLENÁRIO DA MESMA CORTE, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, JULGANDO O MÉRITO DO ARE XXXXX, REPRESENTATIVO DO TEMA 925. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE DA FUNÇÃO JURISDICIONAL.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO" (fls. 324-325).
Opostos embargos de declaração, a col. Corte a quo afastou a pena de prestação pecuniária, mantendo a prestação de serviços á comunidade. Eis a ementa do v. acórdão:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CP). ALEGADA OMISSÃO INDIRETA. PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO PARA APENAS UMA, EM RAZÃO DO QUANTUM DE PENA. TESE NÃO VENTILADA NO APELO. NÃO CONHECIMENTO.
DE OFÍCIO, AFASTAR UMA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, POR AFRONTA AO ART. 44, § 2o , DO CP. PENA FIXADA EM UM (01) ANO QUE PREVÊ A SUBSTITUIÇÃO POR APENAS UMA RESTRITIVA DE DIREITO OU MULTA.
ACLARATÓRIOS NÃO CONHECIDOS" (fl. 353) .
Daí o presente writ, no qual a impetrante sustenta, em síntese: a) que o paciente não tinha ciência da origem ilícita do bem e que é incabível a inversão do ônus da prova como decidiu as instâncias ordinárias; b) que o eg. Tribunal de origem, em embargos de declaração, afastou, de forma ilegal, uma das penas restritiva de direito, mantendo a mais gravosa sem qualquer fundamentação; c) que o v. acórdão determinou a execução provisória da pena, quando tal providência não pode ser aplicada para as penas restritivas de direitos.
Requer, ao final, a concessão da ordem para que se declare "a nulidade do acórdão, absolvendo-se o Paciente do crime de receptação ou, subsidiariamente, que a conduta do Paciente seja desclassificada para receptação culposa ( CP, art. 180, § 3.º). Subsidiariamente, seja aplicada exclusivamente a pena de multa" (fl. 14).
Pedido liminar deferido "tão somente para suspender os efeitos do v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal a quo, quanto ao paciente" (fl. 362).
Informações prestadas às fls. 373-424.
O Ministério Público Federal, às fls. 428-434, manifestou-se "pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso contrário, pela concessão parcial da ordem, a fim de que o Tribunal a quo apresente fundamentação adequada para a substituição da pena" (fl. 434).
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 396.118 - SC (2017⁄0084624-9)
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE UM ANO DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ART. 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A ESCOLHA DA SANÇÃO MAIS GRAVOSA. CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO. CONVERSÃO POR PENA DE MULTA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Mostra-se inviável o pedido absolutório, uma vez que o eg. Tribunal a quo manifestou-se acerca de todos os pontos necessários ao reconhecimento da materialidade e autoria, com amparo nas provas produzidas nos autos, concluindo pela condenação do paciente.
III - Não há que se falar em indevida inversão do ônus da prova, considerando que esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, tratando-se de crime de receptação, em que o acusado foi flagrado na posse do bem, a ele competiria demonstrar que desconhecia a sua origem ilícita, o que, no caso, não ocorreu. ( Precedentes ).
IV - "Existindo duas possibilidades de sanções substitutivas e não havendo o legislador definido os critérios a serem adotados na escolha, compete ao magistrado realizar a opção no exercício do seu juízo discricionário, que não dispensa a devida fundamentação de modo individualizado nas circunstâncias do fato e do processo, em obséquio ao princípio do livre convencimento motivado e ao mandamento constitucional inserto no artigo 93, inciso IX da Carta da República" (REsp n. 1.546.553⁄SP, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 23⁄10⁄2015).
V - Sendo aplicada a pena de 1 (um) ano de reclusão e tendo sido realizada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito menos favorável ao paciente sem a devida fundamentação concreta, deve ser acolhido o pleito da defesa, mormente se consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais ao paciente, tanto que fixada a pena-base no mínimo legal.
VI - "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (HC n. 126.292⁄SP, Tribunal Pleno , Rel. Min. Teori Zavascki , DJe de 17⁄5⁄2016).
VII - Antes da guinada jurisprudencial do HC n. 84.078⁄MG, não permitindo execução provisória de pena privativa de liberdade, hoje superada pelo HC n. 126.292⁄SP, o Pretório Excelso, bem como este Tribunal Superior, já entendiam que, no caso das penas restritivas de direitos, não cabia execução provisória antes do trânsito em julgado, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal. ( Precedentes ).
VIII - Assim, segundo entendimento assente na Quinta Turma deste Tribunal (AgRg no REsp n. 1.618.434⁄MG, AREsp n. 971.249⁄SP), é inadmissível a execução provisória de penas restritivas de direito.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária, a ser definida pelo MM. Juízo da Execução, e para, confirmando a liminar anteriormente deferida, suspender sua execução da pena até o trânsito em julgado da condenação.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Insta consignar, inicialmente, que a Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.
Quanto ao primeiro pleito de absolvição ou desclassificação, o pedido não prospera.
Assim constou da r. sentença condenatória, verbis, no que interessa:
"Contudo, não há como ser acolhida a tese defensiva, uma vez que pelos depoimentos prestados pelos policiais que realizaram a diligência, os acusados já são conhecidos da polícia, sendo que ambos já foram abordados conjuntamente e, por diversas vezes acusados de praticar crimes em coautoria.
Com relação aos depoimentos dos policiais cumpre salientar, ser pacífico o entendimento de que os depoimentos devem ter o mesmo valor probante que os de qualquer outra testemunha compromissada, desde que uníssonos e harmônicos com as demais provas amealhadas aos autos, como ocorre no caso em tela.
No caso em exame, constata-se que tais testemunhos são consistentes e destituídos de má-fé, apresentando-se em consonância com a realidade demonstrada pelas demais provas produzidas na instrução, de sorte que aptos a sustentar o édito condenatório.
Neste passo, tem-se que, quando aliados às demais provas e desconstituídos de qualquer suspeita ou má-fé, tais depoimentos têm efetivo valor probante para embasar a prolação de édito repressivo, porquanto defendem o interesse da coletividade e não individual, merecendo, destarte, total credibilidade.
[...]
Portanto, além das declarações firmes e coerentes dos policiais encarregados das diligências que culminaram com a prisão dos acusados, a maneira como estes tentaram se esquivar de justificar para a autoridade policial leva a crer que os réus tinham conhecimento da origem ilícita dos objetos, em que pese a negativa de autoria perante este Juízo, a qual não encontra suporte na prova colacionada, para afastar a prática delitiva lhes imputada na exordial acusatória.
Diante disso, a tese defensiva postulando a absolvição do acusado Edson, não encontra amparo nos autos, tratando-se de versão isolada do contexto, demasiado frágil para servir de norte ao decreto absolutório postulado em sede de alegações finais.
Além do que a versão apresentada pelo acusado Edson é um tanto controversa, pois nem sequer questionou o amigo Lucas onde havia adquirido tais computadores, sendo que os dois confirmaram ser amigos de longa data. Ora, por terem vínculo de amizade soam duvidosas as alegações prestadas em juízo pelos dois acusados.
Em que pese o acusado Lucas ter confirmado a aquisição dos objetos, nem sequer perguntou à pessoa de quem diz ter comprado, se os dois notebooks tinham garantia ou nota fiscal. Além do que, afirmou ter comprado o perfume, mesmo este sendo usado. Ademais, o próprio acusado se negou a falar de quem teria adquirido os objetos.
Outrossim, é cediço que, em se tratando de delito de receptação, o fato de a res furtiva ter sido apreendida em poder dos réus, transfere-lhes o ônus de comprovar que não eram sabedores da procedência ilícita daquela, ou mesmo que ignorava tal situação, devendo apresentar justificativa razoável para tanto, o que, como visto, não foi feito pelos acusados, principalmente pelo acusado Lucas que confirmou te-los adquirido" (fls. 226-227, grifei) .
O eg. Tribunal de origem, por sua vez, assim consignou sobre o tema:
"A materialidade do fato vem demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, termo de apreensão (fl. 07), pelo termo de entrega (fl. 10) e pelo boletim de ocorrência (fls. 33-34).
A autoria do denunciado Edson, da mesma forma, restou comprovada.
O policial civil Murilo Schmitz relatou em juízo que conhece o apelante e coacusado porque são contumazes autores de furto e abordaram o veículo C4 Pallas, e encontraram os bens, reconhecendo os acusados presentes na audiência como os dois masculinos que abordou (CD de fl. 177).
Da mesma forma se portou na fase embrionária (fl. 03).
O policial civil Gentil Bellani Neto confirmou sua fala na Delegacia (fl. 05) e narrou perante o magistrado que os acusados são conhecidos da Polícia e tinham informações de que estavam fazendo alguns furtos na região, e abordaram e apreenderam os objetos. Disse que eles entraram no hotel porque tem" um guri ali "que faz manutenção em notebook (CD de fl. 177).
A vítima do furto Ariosvaldo Inocêncio relatou que chegou em casa e estava ela revirada por dentro, mas ninguém apontou ou viu quem foi o autor do assaque. Confirmou como sendo seus os objetos encontrados com os acusados (CD de fl. 177).
Como sói acontecer, o apelante negou a imputação que lhe foi desferida na exordial acusatória. O acusado Edson disse que Lucas lhe telefonou perguntando se ele conhecia alguém que formatava notebook, e foram no Hotel Brisamar, tratar com um tal Genésio, quando foram abordados no pátio. Disse que estava tudo na mochila do Lucas, e este tinha dito que era tudo dele. Por fim, disse que já esteve preso por receptação (CD de fl. 177).
[...]
Observa-se que resta incontroverso nos autos que a res furtiva foi encontrada na posse do apelante Edson e do coacusado Lucas, cabendo a eles o ônus de comprovar que desconheciam a procedência ilícita dos bens apreendidos, apresentando justificativa plausível para tal situação, o que de fato não ocorreu.
[...]
Por sua vez, o apelante Edson afirmou em juízo, de maneira simplória, que é amigo de Lucas a longa data e alegou não saber da procedência ilícita do patrimônio, mesmo nas circunstâncias em que se encontravam, adentrando em um hotel, local sem atividade comercial, sob o argumento de formatação dos notebooks.
Desta maneira, as versões apresentadas pelos acusados revestem- se de fragilidade, destoando dos demais elementos probatórios presentes nos autos. Revela-se, pois, inegável a ciência da procedência ilícita por parte dos mesmos.
É cediço que, encontrado na posse da res furtiva, cabe ao acusado apresentar justificativa plausível para a situação, em razão da inversão do ônus da prova.
Nesse sentido, é o entendimento desta Corte de Justiça :
[...]
Logo, a defesa não apresentou versão plausível para o fato de ter sido seu defendido encontrados na posse da res furtiva. Nas razões do recurso, limitou-se a alegar que as provas colhidas não são suficientes a imputá-la ao apelante; entretanto, nada trouxe de concreto que pudesse realmente beneficiá- lo, devendo sem mantida a condenação, não havendo que se falar em desclassificação do crime descrito na denúncia para aquele ditado pelo art. 180, § 3º, do Código Penal" (fls. 417-421) .
A teor dos excertos acima transcritos, nota-se que, diante das provas produzidas nos autos, as instâncias ordinárias concluíram ser imperiosa a condenação do acusado. O eg. Tribunal de origem, confirmando a r. sentença, pronunciou-se detidamente sobre todos os pontos necessários ao reconhecimento da materialidade e da autoria do crime, concluindo, assim, pela confirmação da condenação do ora paciente.
Por sua vez, não há que se falar em indevida inversão do ônus da prova, considerando que esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, tratando-se de crime de receptação, em que o acusado foi flagrado na posse do bem, a ele competiria demonstrar que desconhecia a sua origem ilícita, o que, no caso, não ocorreu.
Por outro lado, concluir em sentido contrário ao adotado pelo eg. Tribunal a quo, no sentido de que o paciente não teria ciência da origem ilícita do bem, demandaria, impreterivelmente, revolvimento de material fático-probatório, providência que, como cediço, mostra-se inviável nesta restrita via do habeas corpus.
Nesse sentido:
"CONSTITUCIONAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE. RES FURTIVA. ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA. RÉU PRESO NA POSSE DO PRODUTO DO CRIME. WRIT NÃO CONHECIDO.
[...]
2. No caso dos autos, ao contrário do alegado pelo impetrante, não se atribuiu à defesa o encargo de comprovar a inocência do paciente, haja vista que a condenação se baseou no conjunto probatório dos autos, além da prisão em flagrante do acusado na posse da res furtiva. Além disso, o acusado não se desincumbiu de provar que desconhecia a origem ilícita do objeto, motivo pelo qual não há falar em nulidade do acórdão em razão da inversão do ônus da prova para a condenação.
3. Writ não conhecido" (HC n. 317.453⁄SC, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 18⁄11⁄2016, grifei).
"HABEAS CORPUS. [...] RECEPTAÇÃO. FALTA DE PROVAS CONTRA O ACUSADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA SUA CONDUTA PARA A MODALIDADE CULPOSA DO DELITO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA E DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE.
1. A alegada ausência de provas de que o paciente tinha conhecimento da origem ilícita do bem com ele apreendido , e a pretendida desclassificação da sua conduta para o crime de receptação culposa são questões que demandam aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via estreita do remédio constitucional .
2. No processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais as instâncias ordinárias formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado.
3. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 364.291⁄SC, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 5⁄10⁄2016, grifei).
"HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. OFENSA AO ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento.
2. Não há falar em nulidade absoluta em razão de alegada ofensa ao disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, eis que, diante da apreensão da res furtiva em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem.
3. O mandamus se presta a sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. Não cabe nesta via estreita o revolvimento fático-probatório a ensejar a desclassificação do crime em apreço para receptação culposa.
[...]
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente para 1 (um) ano de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa, estabelecido o regime inicial aberto" (HC n. 348.374⁄SC, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 16⁄3⁄2016, grifei).
"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. CRIME DE RECEPTAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. DIVISÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO NO PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
2. Verificando-se que a condenação se fundamentou em fatos e provas carreados aos autos, que revelaram que o paciente conhecia a procedência ilícita da bicicleta, argumentar que a defesa não se desincumbiu de demonstrar o contrário não revela inversão do ônus da prova, mas a correta divisão do ônus no processo penal.
3. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 345.778⁄SC, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 16⁄3⁄2016, grifei).
Lado outro, no que tange ao pleito de substituição da pena exclusivamente por prestação pecuniária, ao julgar os aclaratórios, consignou o voto condutor do v. acórdão:
"In casu, os embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública, por intermédio da Defensora Pública Ludmila Gradici Drumond, a qual alega omissão indireta e pleiteia a alteração das penas restritivas de direito, não merece conhecimento.
A defesa não suscitou em suas razões recursais qualquer pleito para alteração das duas penas restritivas de direito para apenas uma, podendo o pedido ser realizado e resolvido no Juízo da Execução.
Assim, não há omissão a ser sanada e, quanto a tal tema está configurada a inovação recursal, impedindo, inclusive, o conhecimento dos aclaratórios.
[...]
Todavia, de ofício, afasta-se uma das penas restritivas de direito, por afronta ao art. 44, § 2o , do CP, pois a pena fixada em 1 (um) ano, no caso de reclusão, prevê a substituição por apenas uma restritiva de direito ou multa, enquanto que o magistrado fixou 2 (duas) restritivas: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, devendo prevalecer apenas a primeira" (fls. 355-356) .
Acerca da substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, o art. 44, § 2º, do Código Penal dispõe:
" Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos ; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos" (grifei).
Com efeito, a substituição da pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1 (um) ano deve acompanhar a literalidade da disposição normativa contida na primeira parte do parágrafo 2ºº do art. 44 4 do Código Penal l, ou seja, a substituição deve se dar por multa ou por uma pena restritiva de direitos, sendo certo que a escolha encontra-se na discricionariedade do magistrado, mas deve levar em conta as circunstâncias do caso concreto e ser devidamente fundamentada.
No caso, nota-se que a opção pela sanção substitutiva de prestação de serviços à comunidade, diga-se, menos favorável ao paciente, ocorreu sem motivação concreta e individualizada nas circunstâncias do fato delitivo, devendo, por isso, ser acolhido o pleito da defesa para que seja fixada a substituição da pena pela prestação pecuniária, mormente porque foram consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais, tanto é que a pena-base restou fixada no mínimo legal (fl. 229).
Sobre o tema, assim já se manifestou esta Corte Superior de Justiça:
"RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO SIMPLES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A ESCOLHA DA SANÇÃO SUBSTITUTIVA. CONVERSÃO POR MULTA. POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A UM ANO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
1. Este Superior Tribunal de Justiça assentou sua jurisprudência no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1 (um) ano deve acompanhar a literalidade da disposição normativa contida na primeira parte do parágrafo 2º do art. 44 do Código Penal, ou seja, a substituição deve se dar por multa ou por uma pena restritiva de direitos.
2. Existindo duas possibilidades de sanções substitutivas e não havendo o legislador definido os critérios a serem adotados na escolha, compete ao magistrado realizar a opção no exercício do seu juízo discricionário, que não dispensa a devida fundamentação de modo individualizado nas circunstâncias do fato e do processo, em obséquio ao princípio do livre convencimento motivado e ao mandamento constitucional inserto no artigo 93, inciso IX da Carta da Republica.
3. Realizada a conversão pela sanção substitutiva menos favorável sem motivação concreta, deve ser acolhido o pleito recursal para determinar a substituição da pena por multa, mormente porque foram consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais, tanto que a pena-base restou fixada no mínimo legal.
4. Recurso provido" (REsp n. 1.546.553⁄SP, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 23⁄10⁄2015, grifei).
Por fim, quanto a execução provisória da pena, sobre o tema, cabe tecer algumas considerações.
O art. 283 do Código de Processo Penal ( CPP), com a nova redação, busca afastar expressamente a execução provisória da condenação criminal, permitindo tão somente a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória quando se puder comprovar quaisquer das razões que autorizem a prisão preventiva ou a prisão temporária.
Essa era a orientação que vinha sendo aplicada nesta Corte até recentemente, com base no entendimento então sufragado pelo Plenário do col. Pretório Excelso, no julgamento do HC n. 84.078⁄MG, de que a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória configurava ofensa ao princípio da não culpabilidade, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP.
No entanto, o próprio Supremo Tribunal Federal evoluiu em seu entendimento e, por maioria de votos, indeferiu o pedido formulado no HC n. 126.292⁄SP, de relatoria do em. Min. Teori Zavascki, ao fundamento de que "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (HC n. 126.292⁄SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 17⁄5⁄2016). Este entendimento foi confirmado pela col. Suprema Corte em julgamento colegiado do pedido de liminar das ADCs 43 e 44, bem como no ARE n. 964.246⁄SP, este com repercussão geral.
De se ressaltar, contudo, que tal entendimento não se estende para os casos de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Explica-se: antes da guinada jurisprudencial que o HC n. 84.078⁄MG trouxe, não permitindo execução provisória de pena privativa de liberdade, hoje superada pelo HC n. 126.292⁄SP, o Pretório Excelso, bem como este Tribunal Superior, já entendia que, no caso das penas restritivas de direitos, não cabia execução provisória antes do trânsito em julgado, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal (HC n. 88.741⁄PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 4⁄8⁄2006; HC n. 89.435⁄PR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 22⁄3⁄2013).
Nesse sentido, confiram-se os antigos precedentes deste Tribunal:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E FALSIDADE IDEOLÓGICA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. RECONHECIMENTO DE INQUÉRITO EM ANDAMENTO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE APLICADA NO MÍNIMO LEGAL (3 ANOS PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E 1 ANO PARA O DE FALSIDADE IDEOLÓGICA). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PERMITIDA APENAS EM RELAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA AO RÉU EDUARDO NOLASCO PIRES E DENEGADA EM RELAÇÃO AO PACIENTE VANDER ALVES DE OLIVEIRA.
1. Se um dos delitos (menos grave) imputados ao réu foi meio necessário à prática do outro crime (mais grave), é de ser reconhecida a absorção do primeiro pelo segundo, em observância ao princípio da consunção.
2. In casu, o delito de falsificação de documento público (documento de propriedade do veículo objeto do delito) não pode ser visto apenas como mero instrumento de viabilização deste, que teria se consumado ainda que não ocorresse o crime de falsum.
3. Inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como a extinção da punibilidade pelo cumprimento das condições do sursis processual não podem ser levadas a efeito para o aumento da pena-base nos termos do art. 59 do CPB (antecedentes, conduta social e personalidade do agente), em observância ao princípio da presunção de inocência (art. 5o., LVII da CF).
4. Tendo sido o aumento da pena-base do réu EDUARDO NOLASCO PIRES fundamentado apenas na existência de inquérito policial em curso, forçosa é a exclusão do aumento de 1⁄6 aplicado, pelo egrégio Tribunal a quo, restando a mesma, pois, estabelecida no mínimo legal (3 anos, para o crime de receptação qualificada - art. 180, § 1o. do CPB - e 1 ano, para o crime de falsidade ideológica - art. 299 do CPB; totalizando 4 anos de reclusão) e assim permanecendo diante da ausência de causas modificadoras.
5. Não havendo alteração no quantum da pena imposta ao paciente VANDER ALVES DE OLIVEIRA (total de 4 anos, 8 meses de reclusão) e sendo a pena-base fixada acima do mínimo legal, diante da presença de maus antecedentes, resta justificada a determinação do regime fechado para o início do cumprimento da pena. Ademais, aplicada pena privativa de liberdade superior a 4 anos, é inquestionável a inaplicabilidade da pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito para este réu, ex vi do art. 44, I do CPB.
6. Quanto ao paciente EDUARDO NOLASCO PIRES, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime prisional mais gravoso, (Súmulas 718 e 719 do STF).
7. Verificado o preenchimento, por EDUARDO NOLASCO PIRES, dos requisitos objetivos e possuindo este circunstâncias judiciais favoráveis, conforme atesta o decisum condenatório, é de se reconhecer a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CPB.
8. A interposição de qualquer dos Recursos Raros (RE e REsp.) não tem o efeito de suspender a execução da decisão penal condenatória, como se depreende do art. 27, § 2o. da Lei 8.038⁄90, nem mesmo se impõe sanção pecuniária ou restrição de direito.
9. O MPF manifesta-se pela concessão parcial da ordem em relação aos dois pacientes.
10. Habeas Corpus denegado em relação a VANDER ALVES DE OLIVEIRA e ordem parcialmente concedida a EDUARDO NOLASCO PIRES apenas para (A) excluir o aumento da pena-base que se valeu de inquérito policial em andamento para fins de maus antecedentes, fixando-a em 3 anos para o crime de receptação qualificada e 1 ano para o crime de falsidade ideológica; (B) estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da sua reprimenda e (C) determinar que o Juízo das Execuções substitua a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos" (HC n. 89.539⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho , DJe de 9⁄6⁄2008, grife).
"PROCESSUAL PENAL – PENAL – HABEAS CORPUS – CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA E CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – ORDEM CONCEDIDA.
Se a pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos, não é possível a sua execução provisória (inteligência dos artigos 147 da LEP) .
Expedida guia para execução provisória de pena restritiva de direitos, antes do trânsito em julgado da condenação, ela deve ser imediatamente suspensa, sob pena de indevido constrangimento ilegal ao apenado.
Ordem concedida" (HC n. 89.504⁄SP, Sexta Turma , Rel. Min. Jane Silva - Desembargadora convocada do TJ⁄MG, DJ de 11⁄2⁄2008, grifei).
Também nesse sentido, colaciono julgados recentes desta Corte Superior:
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MULTA. VALOR UNITÁRIO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR MAJORADO PELO TRIBUNAL A QUO. PRETENSÃO DE REDUÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 07 DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE .
1. O exame da alegação referente ao suposto exagero nos valores fixados a título de dias-multa e de prestação pecuniária demandaria a apreciação da situação econômico-financeira da acusada, o que é inviável na via do recurso especial, segundo dispõe o enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ('A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial').2. A Suprema Corte, ao tempo em que vigorava o entendimento de ser possível a execução provisória da pena, como agora, não a autorizava para as penas restritivas de direito (EDcl no AgRg no AREsp 688.225⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22⁄09⁄2016, DJe 28⁄09⁄2016).
3. Agravo regimental não provido" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 517.017⁄SC, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 9⁄11⁄2016, grifei).
"PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. EMBARGOS REJEITADOS .
1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.
2. A Suprema Corte, ao tempo em que vigorava o entendimento de ser possível a execução provisória da pena, como agora, não a autorizava para as penas restritivas de direito.
3. Embargos de declaração rejeitados" (EDcl no AgRg no AREsp n. 688.225⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 28⁄9⁄2016, grifei).
Outrossim, em julgamentos realizados nos dias 13⁄12⁄2016 e 09⁄03⁄2017, nos autos do AgRg no REsp n. 1.618.434⁄MG e do AREsp n. 971.249⁄SP, respectivamente, ambos de relatoria do em. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, a Quinta Turma pacificou, nesse sentido, o entendimento sobre a matéria.
Desse modo, no ponto, constata-se flagrante ilegalidade que deve ser sanada.
Ante o exposto, não conheço do writ. Concedo, todavia, a ordem, de ofício, para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por multa, a ser definida pelo Juízo da Execução e para, confirmando a liminar de fls. 362-363, suspender sua execução até o trânsito em julgado da condenação.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
| Número Registro: 2017⁄0084624-9 |
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HC 396.118 ⁄ SC |
| EM MESA |
JULGADO: 08⁄08⁄2017 |
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Relator
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO DE ASSIS VIEIRA SANSEVERINO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
| IMPETRANTE |
: |
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA |
| ADVOGADO |
: |
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA |
| IMPETRADO |
: |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA |
| PACIENTE |
: |
EDSON OSVALDO DA SILVEIRA JUNIOR |
| CORRÉU |
: |
LUCAS GRANZOTTO FERREIRA SANTOS |
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Receptação
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
| Documento: XXXXX |
Inteiro Teor do Acórdão |
- DJe: 16/08/2017 |
