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24 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 16/08/2017
Julgamento
8 de Agosto de 2017
Relator
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGRG-HC_358539_19b77.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
AGRAVANTE : ALEXANDRE DE OLIVEIRA (PRESO)
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL. NULIDADE DO PROCESSO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. INEVIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÃO COM MAIS DE 5 ANOS DE TRÂNSITO EM JULGADO. CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE UM DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI N. 11.343⁄2006. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
1. É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que, tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5º, XI, da CF.
2. Não há qualquer ilegalidade na valoração desfavorável dos antecedentes do paciente com base em processo cuja condenação definitiva por prazo superior a cinco anos. A teor da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes.
3. Inaplicável a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, haja vista que o paciente não preenche os requisitos legais, porquanto ostenta maus antecedentes.
4. Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, considerando a pena aplicada, superior a 4 anos e a presença de circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, fica perfeitamente justificado o regime prisional fechado, não havendo falar, portanto, em existência de constrangimento ilegal.
5. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 08 de agosto de 2017 (data do julgamento).
Ministro Sebastião Reis Júnior
Relator
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Trata-se de agravo regimental interposto por Alexandre de Oliveira contra decisão monocrática de fls. 123⁄126, por meio da qual indeferi liminarmente o habeas corpus. Eis o decisum:

Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de Alexandre de Oliveira , apontando-se como autoridade coatora a Décima Primeira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação n. 0015452-51.2014.8.26.0037).
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Araraquara à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e a pagar 680 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, c⁄c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343⁄2006, vedado o apelo em liberdade, porque mantinha em depósito, para fins de tráfico, 15 blocos de maconha (32,70g) e 69 pedras de crack (9,26g). Irresignada, a defesa recorreu, tendo o Tribunal a quo negado provimento à apelação.
Alega-se nulidade do processo, pois a prova para condenação teria sido ilicitamente colhida, em razão de a prisão em flagrante do paciente e da corré Angela ter sido levada a efeito em afronta ao princípio da inviolabilidade de domicílio, daí a nulidade das provas que dela decorreram, não havendo, assim, elementos fáticos que autorizem a condenação dos réus. Como não foram produzidos elementos informativos aptos, salvo aqueles de origem ilícita por força de indevido ingresso em residência alheia, a pretensão acusatória contra os apelantes deve ser rejeitada, com a consequente absolvição por ausência de prova da materialidade do fato criminoso (fl. 9).
Caso não seja esse o entendimento, afirma-se que, ao menos, deve ser reduzida a pena-base do paciente ao mínimo legal, tendo em vista a condenação referida pelo aresto para configurar o instituto "maus antecedentes" não se presta a este fim (fl. 9).
Sustenta-se a viabilidade da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄06 em seu grau máximo. Isso porque tanto o magistrado de primeiro grau, quanto o tribunal de origem – a despeito de terem destacado a primariedade do paciente, a falta de sua participação em organização criminosa, a pequena quantidade de droga apreendida e de seu reduzido potencial lesivo – não apresentaram a devida fundamentação para aplicar a referida minorante na fração de 1⁄6. A hipótese, aqui, é de clara ofensa ao princípio da imprescindibilidade de motivação das decisões judiciais, inscrito no art. 93, IX, da CR (fls. 10⁄11).
Ressalta-se, ainda, que, como consequência lógica do afastamento dos maus antecedentes, no que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena, verifica-se que o mesmo foi estipulado exclusivamente em razão da norma inscrita no art. , § 1º, da Lei 8.072⁄90.
Ocorre que a Corte Suprema no julgamento do HC 111.840 (rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27.6.2012), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do referido preceito, permitindo a fixação de regime inicial aberto ou semiaberto para crimes hediondos ou a eles associados (fl. 12). Dessa forma, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, e que deve ser reduzida em 2⁄3 pela incidência da minorante acima mencionada, o regime inicial de cumprimento da pena cabível é o aberto, conforme o art. 33, § 2º, “c”, do CP (fl. 14).
Aduz-se, por fim, ser viável também a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP.
Pede-se a liminar para deferir: (a) o regime inicial aberto ou semiaberto; e⁄ou, (b) a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. No mérito, requer-se a concessão da ordem para que sejam acolhidos os argumentos trazidos nesta impetração.
É o relatório.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo situações excepcionais, o que não é o caso dos autos.
Com efeito, sobre a alegação de nulidade do processo, pois a prova para a condenação teria sido ilicitamente colhida, em razão de a prisão em flagrante do paciente e da corré ter sido levada a efeito em afronta ao princípio da inviolabilidade de domicílio, não há como analisar a questão, por requerer o exame de fatos e provas, inviável em tema de habeas corpus.
No tocante a utilização de uma condenação com mais de 5 anos de trânsito em julgado para caracterização de maus antecedentes, tenho que o entendimento das instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: HC n. 318.549⁄SP, Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP), Sexta Turma, DJe 30⁄6⁄2015; e, HC n. 339.975⁄SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 23⁄2⁄2016.
Em consequência, não prospera, também, o argumento de que não há fundamentação para a não aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pois a lei é expressa ao estabelecer que: Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário , de bons antecedentes , não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (grifo nosso).
No tange ao regime inicial de cumprimento de pena, a impetração também não merece prosperar.
Não obstante o Supremo Tribunal Federal, nos autos do habeas corpus n. 111.840⁄ES, tenha declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072⁄1990, que determina o cumprimento da pena por crimes hediondos e equiparados em regime inicial fechado, o paciente não faz jus ao regime correspondente à sanção aplicada.
É que a pena definitiva ultrapassa 4 anos de reclusão (6 anos, 9 meses e 20 dias) e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão de circunstância judicial negativa, não sendo caso de aplicação das Súmulas 440⁄STJ e 718 e 719⁄STF. Nesse sentido o HC n. 212.694⁄SP, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 11⁄4⁄2012.
Com essas considerações, não há falar em constrangimento ilegal no presente caso.
Em face do exposto, indefiro liminarmente a inicial.
Publique-se.

Em suas razões, sustenta o agravante, que o pedido de nulidade se baseia na ilegalidade da colheita da prova obtida com a violação de seu domicílio, sem mandado de busca e apreensão.

Alega que a situação fática da ilegalidade da colheita das provas está bem definida, tanto na sentença quanto no acórdão que a confirmou, sendo, portanto, desnecessário o revolvimento fático-probatório, já que as premissas fáticas estão postas e são claras (fl. 138).

Quanto à pena aplicada, menciona que ficou comprovada nos autos a inexistência de reincidência, que há somente condenação com trânsito em julgado superior a 5 anos.

Sustenta que tal condenação não poderia ser utilizada para a) aumentar a pena-base do paciente; b) impedir a máxima redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; e c) fixar o regime fechado para início do cumprimento da pena (fl. 139).

Com relação ao regime, aduz que o fechado foi fixado exclusivamente pelo caráter hediondo do crime de tráfico. Assim, é de ser aplicado o regime aberto, ou, pelo menos, o regime semiaberto diante da pena fixada, e ainda levando-se em consideração a pena já cumprida cautelarmente, nos termos do art. 387, § 2º, CPP (fl. 140).

Destaca que não cabe, porém, a este C. STJ, inovar nos argumentos impeditivos para abrandamento do regime, alegando, pela primeira vez nos autos, que a pena ultrapassaria 4 anos e foi fixada a pena-base acima do mínimo legal e por esse motivo não era merecido o regime aberto ou semiaberto.

Menciona, ainda, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Requer, assim, a reconsideração da decisão monocrática ou seja provido o agravo regimental, a fim de que seja concedida a ordem no habeas corpus.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (RELATOR): Não merece prosperar o presente agravo regimental. Quanto à alegada nulidade do processo pela colheita ilegal de provas, decorrente da violação de domicílio, disse eu que não há como analisar a questão, por requerer o exame de fatos e provas, inviável em tema de habeas corpus.

Ademais, é pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que, tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5º, XI, da CF (HC n. 352.811⁄SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Dje 29⁄7⁄2016).

No tocante a dosimetria, a utilização, pelas instâncias ordinárias, de uma condenação com mais de 5 anos de trânsito em julgado para caracterização de maus antecedentes está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior. Nesse sentido: HC n. 318.549⁄SP, Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP), Sexta Turma, DJe 30⁄6⁄2015; e HC n. 339.975⁄SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 23⁄2⁄2016.

Em consequência, como dito, não prospera, também, o argumento de que não há fundamentação para a não aplicação do § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, pois a lei é expressa ao estabelecer que: nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso, observa-se que as instâncias de origem não aplicaram a causa de diminuição retromencionada sob a tese de que o paciente não preenche todos os requisitos elencados no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006, diante do antecedente negativo.

Em razão disso, não faz jus à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006, por ausência de um dos requisitos cumulativamente previstos no referido dispositivo legal (bons antecedentes) (AgRg no REsp n. 1.412.135⁄MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 20⁄10⁄2014).

No que se refere ao regime inicial, na espécie, embora o montante da pena comporte, a princípio, o regime inicial semiaberto, o fato de a pena-base ter sido estabelecida acima do mínimo legal, ante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, demonstra a necessidade do regime mais gravoso, nos termos do disposto no art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006. Nesse sentido HC n. 378.793⁄RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23⁄3⁄2017; e o HC n. 379.844⁄SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 22⁄2⁄2017.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2016⁄0149597-5
HC 358.539 ⁄ SP
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 08⁄08⁄2017
Relator
Exmo. Sr. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ANA BORGES COELHO SANTOS
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : ERIC GUILHERME FERREIRA DE CARVALHO - DEFENSOR PÚBLICO - SP286535
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : ALEXANDRE DE OLIVEIRA (PRESO)
CORRÉU : ANGELA MARIA DA SILVA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : ALEXANDRE DE OLIVEIRA (PRESO)
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1623417 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 16/08/2017
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/860710605/agravo-regimental-no-habeas-corpus-agrg-no-hc-358539-sp-2016-0149597-5/inteiro-teor-860710609

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