jusbrasil.com.br
30 de Novembro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 25/10/2017
Julgamento
19 de Outubro de 2017
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_372365_94297.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ
HABEAS CORPUS Nº 372.365 - RJ (2016⁄0250849-5)
RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : JORGE DOS SANTOS MARTINS (PRESO)
EMENTA
PENAL E EXECUÇÃO PENAL . HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NULIDADE. HOMOLOGAÇÃO CÁLCULOS. NOVA VISTA À DEFESA APÓS MANIFESTAÇÃO DO PARQUET . PRESCINDIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35, CAPUT , DA LEI N. 11.343⁄06. CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. REINCIDENTE ESPECÍFICO. VEDAÇÃO. CRIME ANTERIOR GERADOR DA REINCIDÊNCIA. PREVISÃO NO MESMO TIPO PENAL DO QUE O PRATICADO POSTERIORMENTE. PRESCINDIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício.
II - Não se verifica a alegada nulidade por ofensa ao princípio do contraditório, se o Juízo das Execuções, ao analisar o pedido da Defesa para homologação de cálculos diferenciados, e após manifestação do Ministério Público, efetua a homologação nos termos proposto pelo Parquet , sem abrir nova vista à Defesa para se manifestar sobre o ato.
III - Na hipótese, após a efetiva elaboração dos cálculos, os autos foram remetidos à Defensoria Pública, que tomou ciência da decisão e a impugnou, interpondo o recurso de agravo em execução, de forma que restou preservado o direito à ampla defesa do paciente. Ademais, não houve demonstração de prejuízo, requisito imprescindível para a declaração de nulidade, conforme o princípio pas de nullite sans grief , consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal.
IV - Embora a jurisprudência desta Corte Superior considere que o crime de associação para o tráfico de entorpecente não é hediondo ou equiparado, por não constar no rol dos artigos 1º e 2º, da Lei n. 8.072⁄90, o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343⁄2006, além de estabelecer prazo mais rigoroso para o livramento condicional, veda a sua concessão ao reincidente específico.
V - Para fins de reincidência específica, o crime anterior gerador da reincidência não precisa, necessariamente, estar previsto no mesmo tipo penal do que aquele praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em crimes dessa natureza, ou seja, aqueles dispostos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343⁄2006. Ademais, não é necessário que o crime anterior, gerador da reincidência, tenha sido praticado na vigência da Lei n. 11.343⁄2006.
VI - In casu, após o paciente ter praticado o crime de tráfico de drogas em 4⁄2⁄2005, cuja condenação transitou em julgado em 27⁄11⁄2006, sofreu nova condenação pelos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, tráfico e associação para o tráfico na vigência da nova Lei de Drogas (fato praticado em 23⁄10⁄2011 e trânsito em julgado certificado em 18⁄11⁄2013), sendo, portanto, reincidente específico.
Habeas corpus não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 19 de outubro de 2017 (Data do Julgamento).
Ministro Felix Fischer
Relator
HABEAS CORPUS Nº 372.365 - RJ (2016⁄0250849-5)
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : JORGE DOS SANTOS MARTINS (PRESO)
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, impetrado em benefício de JORGE DOS SANTOS MARTINS contra o v. acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro nos autos do agravo em execução n. 0009771 -41.2016.8.19.0000.

Narra a inicial do writ, que o paciente cumpre pena de 10 (dez) anos, 11 (onze) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão pela prática dos delitos descritos nos artigos333, caput, e355, caput, ambos da Lei n.11.3433⁄06 e art.166 da Lei n.10.8266⁄03.

Afirma que a Defesa requereu a elaboração de cálculos diferenciados para fins de progressão de regime. Menciona que o Ministério Público manifestou-se favoravelmente ao pleito, mas requereu cálculo diferenciado também para o livramento condicional, nos seguintes termos:

"1. Requer o Ministério Público elaboração de cálculo diferenciado para fins de progressão de regime, com a aplicação da fração de 3⁄5 em relação à pena do crime de tráfico (6 anos e 5 meses) e de 1⁄6 em relação às penas dos crimes de porte ilegal de arma de fogo (1 ano e 25 dias) e de associação ao tráfico (3 anos e 6 meses);
2. Em relação ao LC, deve ser calculada a pena integral dos crimes de tráfico e associação, tendo em vista a reincidência específica, e 1⁄2 da pena do crime de porte ilegal de arma de fogo" (fl. 10).

Assevera que o i. Juízo das Execuções homologou os cálculos da pena do paciente, nos termos requeridos pelo Parquet, conforme decisão proferida em 8⁄9⁄2015 (fl. 11).

Irresignada, a Defesa interpôs agravo de execução ao eg. Tribunal a quo, que negou provimento ao recurso, nos termos do v. acórdão assim ementado:

"AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INCONFORMISMO DEFENSIVO COM A DECISÃO QUE DETERMINOU A ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO DAS PENAS RELATIVAS À CONDENAÇÃO PELOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 33, CAPUT E 35, DA LEI Nº 11.343⁄2006, NA FORMA DO ART. 70 DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 16 DA LEI 10.826⁄2003 NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL, PARA FINS DE CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL, O QUAL FOI ELABORADO SOBRE A PENA INTEGRAL DOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO, ANTE A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E APLICANDO-SE A FRAÇÃO DE 1⁄2 (METADE) DA PENA ,DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. REQUER, PRELIMINARMENTE: 1) A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO DECISUM, POR ALEGADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, UMA VEZ QUE A MAGISTRADA A QUO NÃO DETERMINOU A ABERTURA DE VISTA À DEFESA PARA SE MANIFESTAR QUANTO AO CÁLCULO PARA LIVRAMENTO CONDICIONAL, NOS TERMOS COMO REQUERIDO PELO ÓRGÃO DO PARQUET. NO MÉRITO, ALMEJA: 2) A UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1⁄2 A INCIDIR NA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343⁄2006, PARA A ANÁLISE DO PLEITO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL, E, EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 33, CAPUT DO MESMO DIPLOMA LEGAL, APÓS O ADIMPLEMENTO DA FRAÇÃO DE 2⁄3, CONSOANTE ESTABELECE A LEI ESPECIAL INDICADA, AO ARGUMENTO QUE O AGRAVANTE NÃO É REINCIDENTE ESPECÍFICO, EIS QUE O DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS ANTERIOR, FOI PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 6368⁄1976. PRELIMINAR REJEITADA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.
Preliminar que carece de acolhimento, pois ao contrário do alegado, não houve qualquer mácula à defesa do apenado, tendo a carta de Execução de Sentença seguido o regular processamento Pelo que se extrai do sistema informatizado da Vara de Execuções Penais, após o, requerimento defensivo, foi aberta vista ao órgão do Ministério Público, que manifestou-se, nos termos de fls. 11, tendo em seguida a magistrada a quo proferido a decisão impugnada, a qual determinou a elaboração de cálculo, na forma como pleiteado pelo Pàrquet, remetendo-se os autos ao setor competente Após a elaboração de tal cálculo, foram os autos da CES enviados à Defensória Pública, que, na oportunidade, interpôs o presente recurso; Sendo assim, não se vislumbra quaisquer nulidades ou inobservância aos princípios constitucionais citados. Só se poderia, alegar violação ao devido processo legal, caso se demonstrasse inequívoco prejuízo sofrido pelo agravante, o que não se observa na questão versada, razão pela qual mostra-se insubsistente a alegação de nulidade, ante o principio pas de nulité sans grief, consagrado no art 563 do C P P Precedentes jurisprudenciais O crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11 343⁄2006 não ostenta natureza hedionda, conforme já pacificado pela jurisprudência pátria Nada obstante, o parágrafo único do artigo 44 da Lei nº 11.343⁄2006 prevê como requisito objetivo, para a concessão do livramento condicional ao apenado condenado pela prática de crimes previstos nos artigos 33, § 1o , e 34 a 37. todos do mesmo diploma legal, o cumprimento de 2⁄3 da pena referente, a evidenciar que, embora o delito do artigo 35 da Lei Antidrogas não possua natureza hedionda, o legislador conferiu-lhe, também tratamento mais rigoroso para fins de livramento condicional Prevalência da norma especial, que confere tratamento diferenciado ao delito em tela Aplicação do disposto no artigo 44, parágrafo único, da lei antidrogas, o qual exige, expressamente, o cumprimento de 2⁄3 da pena aplicada em razão da prática de crime previsto nos artigos 33, § 1o , e 34 a 37, todos da lei nº 11.343⁄2006, para a concessão do livramento condicional Precedentes deste órgão fracionário No que tange à argumentação defensiva quanto â não caracterização da reincidência especifica, uma vez que o delito de tráfico de drogas anterior, foi cometido sob a vigência da Lei nº 6368⁄1976, não lhe assiste razão, uma vez que nos termos da jurisprudência dominante, o crime em relação ao qual se almeja o beneficio, in casu, o crime previsto no art 33, caput da Lei 11.343⁄2006, seja praticado sob a vigência da Lei 11 464⁄2007 Ajunte-se, ainda, que não há noticia de que tenha sido declarada a inconstitucionalidade da regra expressa no art 44 da Lei 11.343⁄2006, quer por via de ação direta (controle repressivo concentrado), quer por via de exceção (ou de defesa), ou sema, por controle repressivo difuso, com vias a, respectivamente retirar a eficácia ou suspender a execução da norma em comento, com relação ao delito do art 35, afastando-o da incidência do percentual de 2⁄3 (dois terços) determinado peloparagrafo unicoo do mesmo artigo.
Quanto ao alegado prequestionamento para fins de Recursos Extraordinário e Especial arguido, não merece o mesmo conhecimento e provimento, uma vez que não se vislumbra a incidência de quaisquer das hipóteses elencadas nas letras a, b, c e d do art. 102 e nas letras a, b ou c do inciso III do art 105, da C R.F.B e, por conseguinte, nenhuma contrariedade⁄negativa de vigência ou interpretação violadora de normas constitucionais ou infraconstitucionais, de caráter abstrato e geral.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO" (fls. 34-35).

Daí o presente mandamus, no qual a impetrante alega, em síntese, que o Magistrado de 1º grau, ao homologar os cálculos na forma requerida pelo Ministério Público, sem observar o direito ao contraditório, deixando de abrir vista à Defesa, praticou ato que importou em constrangimento ilegal.

Assevera que, no tocante aos cálculos homologados para fins de livramento condicional, "O Parquet, avalizado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, requer a extensão da vedação à concessão do livramento ao crime de associação; entretanto, como visto, ele não tem natureza hedionda, logo, não se pode considerar o Paciente reincidente específico neste delito" (fl. 5).

Acrescenta que "a condenação anterior, causa da reincidência, não envolve a conduta de associação para o tráfico, haja vista que, à época, o Paciente não foi considerado como incurso no tipo penal do art. 14 da Lei 6.368⁄76." (fl. 5) e que "a decisão vergastada, que confirmou a decisão de1ºº grau que acolheu o parecer ministerial, viola o principio da legalidade, destacadamente em seus consectários da taxatividade e da vedação da analogia in malam partem, pois estende o rol do parágrafo único, do art. 44 da Lei 11.343⁄06, que trata dos crimes impeditivos de livramento condicional e que não abarca a conduta de associação para o tráfico" (fl. 6).

Em relação ao crime de tráfico de drogas, aduz que "o princípio constitucional da irretroatividade da lei penal maléfica impede que o conceito de reincidente específico, trazido pela a Lei 11.343⁄06, retroceda para atingir as condutas ocorridas sob a égide da lei anterior, a Lei nº 6.368⁄76, que não previa a reincidência específica como impeditiva do livramento condicional" (fl. 7).

Requer, ao final, a concessão da ordem, para que se proceda a novo cálculo quanto ao livramento condicional, determinando a observância da fração de 1⁄2 (metade) em relação ao crime de associação para o tráfico e 2⁄3 (dois terços) em relação ao crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, pede a declaração de nulidade da decisão de 1º grau, em razão da inobservância do contraditório.

As informações foram prestadas às fls. 65-67 e 82-115.

O Ministério Público Federal, às fls. 71-75 manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, e, subsidiariamente, pela denegação da ordem, conforme parecer ementado a seguir:

"Processo penal. Habeas corpus. Acórdão que manteve decisão do JEP, que determinou fossem os cálculos, para fins de livramento condicional, feitos pelo cumprimento integral da pena por tráfico de drogas e da pena por associação para o tráfico e, após, pelo cumprimento de Vi da pena por porte ilegal de arma de fogo. 1. O JEP não denegou de plano o livramento condicional, tendo determinado cálculos diferenciados a essa benesse, que, feitos pelo setor competente, foram submetidos à DP. que interpôs agravo em execução, pelo que não há se falar em nulidade por cerceamento de defesa. 2. O crime de associação para o tráfico é hediondo, nos termos do inc. inc. XLIII do art. 5º da CF, que responsabiliza por crimes hediondos aqueles"que, podendo evitá-los, se omitirem"que, por lógico, abrange a associação para o tráfico. 3. A jurisprudência do STJ evoluiu no sentido de se aplicar ao crime do art. 35 da Lei 11.343⁄06, independentemente de sua natureza, as disposições específicas quanto a livramento condicional do § ú. do art. 44 da mesma Lei e não o regramento geral do art. 83 do CP. 4. Nos termos da norma aplicável, a anterior condenação por tráfico de drogas prevista na Lei 6.368⁄76, que vigeu até 2006, gera reincidência específica quanto à traficância já sob a égide da Lei Antidrogas de 2006, vedando, assim. livramento condicional. 5. Pelo não conhecimento do writ; caso conhecido, pela denegação da ordem" (fl. 71).

É o relatório.

HABEAS CORPUS Nº 372.365 - RJ (2016⁄0250849-5)
RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : JORGE DOS SANTOS MARTINS (PRESO)
EMENTA
PENAL E EXECUÇÃO PENAL . HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NULIDADE. HOMOLOGAÇÃO CÁLCULOS. NOVA VISTA À DEFESA APÓS MANIFESTAÇÃO DO PARQUET . PRESCINDIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35, CAPUT , DA LEI N. 11.343⁄06. CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. REINCIDENTE ESPECÍFICO. VEDAÇÃO. CRIME ANTERIOR GERADOR DA REINCIDÊNCIA. PREVISÃO NO MESMO TIPO PENAL DO QUE O PRATICADO POSTERIORMENTE. PRESCINDIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício.
II - Não se verifica a alegada nulidade por ofensa ao princípio do contraditório, se o Juízo das Execuções, ao analisar o pedido da Defesa para homologação de cálculos diferenciados, e após manifestação do Ministério Público, efetua a homologação nos termos proposto pelo Parquet , sem abrir nova vista à Defesa para se manifestar sobre o ato.
III - Na hipótese, após a efetiva elaboração dos cálculos, os autos foram remetidos à Defensoria Pública, que tomou ciência da decisão e a impugnou, interpondo o recurso de agravo em execução, de forma que restou preservado o direito à ampla defesa do paciente. Ademais, não houve demonstração de prejuízo, requisito imprescindível para a declaração de nulidade, conforme o princípio pas de nullite sans grief , consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal.
IV - Embora a jurisprudência desta Corte Superior considere que o crime de associação para o tráfico de entorpecente não é hediondo ou equiparado, por não constar no rol dos artigos 1º e 2º, da Lei n. 8.072⁄90, o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343⁄2006, além de estabelecer prazo mais rigoroso para o livramento condicional, veda a sua concessão ao reincidente específico.
V - Para fins de reincidência específica, o crime anterior gerador da reincidência não precisa, necessariamente, estar previsto no mesmo tipo penal do que aquele praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em crimes dessa natureza, ou seja, aqueles dispostos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343⁄2006. Ademais, não é necessário que o crime anterior, gerador da reincidência, tenha sido praticado na vigência da Lei n. 11.343⁄2006.
VI - In casu, após o paciente ter praticado o crime de tráfico de drogas em 4⁄2⁄2005, cuja condenação transitou em julgado em 27⁄11⁄2006, sofreu nova condenação pelos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, tráfico e associação para o tráfico na vigência da nova Lei de Drogas (fato praticado em 23⁄10⁄2011 e trânsito em julgado certificado em 18⁄11⁄2013), sendo, portanto, reincidente específico.
Habeas corpus não conhecido.
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso próprio.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

A Defesa alega, inicialmente, a existência de nulidade por ofensa ao princípio do contraditório, tendo em vista que o Magistrado de 1º grau, ao homologar os cálculos na forma requerida pelo Ministério Público, deixou de abrir vista à Defesa para se manifestar sobre o ato.

Para melhor delimitar a quaestio, transcrevo excerto do voto condutor do v. acórdão, que elucidou a questão nos seguintes termos, in verbis:

"Ao contrário do alegado, não houve qualquer mácula à defesa do apenado, tendo a carta de Execução de Sentença seguido o regular processamento. Pelo que se extrai do sistema informatizado da Vara de Execuções Penais, após o requerimento Defensivo, foi aberta vista ao órgão do Ministério Público, que manifestou-se, nos termos de fls. 11, tendo em seguida a magistrada a quo proferido a decisão impugnada, a qual determinou a elaboração de cálculo, na forma como pleiteado pelo membro do Parquet, remetendo-se os autos ao setor competente Após a elaboração de tal cálculo (fls 13⁄16), foram os autos da CES enviados à Defensoria Pública, que, na oportunidade, interpôs o presente recurso Sendo assim, não se vislumbra quaisquer nulidades ou inobservância aos princípios constitucionais citados
Por certo, é desnecessária a abertura de vista à Defesa a cada ato judicial, mormente os sem conteúdo decisório. uma vez que inexiste, na seara da execução penal, o rigor formal do processo penal. Tal procedimento, prolongaria desnecessariamente a marcha da execução penal, o que afrontaria o principio constitucional da duração razoável do processo, previsto no artigo 5o , LXXVIII da C.R.F.B.
Outrossim, perfeitamente assegurados os direitos processuais do apenado, ou seja, o contraditório e a ampla defesa, que foram devidamente atendidos, considerando que foi oportunizada à Defesa manifestar-se sobre os aludidos cálculos, tanto que interpôs o presente recurso" (fl. 37).

Com efeito, a Resolução n. 113 de 20⁄04⁄2010, do eg. Conselho Nacional de Justiça, em seu art. 5º, § 1º, prevê que os cálculos de liquidação de pena serão "serão homologados por decisão judicial, após manifestação da defesa e do Ministério Público.", in verbis:

"Art. 5º Autuada a guia de recolhimento no juízo de execução, imediatamente deverá ser providenciado o cálculo de liquidação de pena com informações quanto ao término e provável data de benefício, tais como progressão de regime e livramento condicional.
§ 1º Os cálculos serão homologados por decisão judicial, após manifestação da defesa e do Ministério Público " (grifei).

No caso em análise, segundo consignou o eg. Tribunal a quo, a Defesa pleiteou inicialmente a elaboração de cálculos diferenciados, em razão do qual o MM. Juízo de 1º grau abriu vista ao Ministério Público, e, após sua manifestação, houve a homologação por meio da decisão de fl. 11.

Após a efetiva elaboração dos cálculos, os autos foram remetidos à Defensoria Pública, que tomou ciência da decisão e a impugnou, interpondo o competente recurso de agravo em execução.

Assim, não há que se falar em nulidade decorrente da ausência de nova manifestação da Defesa antes da homologação, pois foi assegurada a ampla defesa e o contraditório ao paciente, ainda que a posteriori, facultando-lhe a impugnação dos cálculos e a interposição do recurso adequado.

Desta forma, não restou demonstrado o prejuízo suportado pelo paciente, requisito imprescindível para a declaração de nulidade, conforme o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal.

Lado outro, em relação à elaboração dos cálculos para a concessão de benefícios na execução, tem-se que o Ministério Público requereu que fossem observadas frações diferenciadas, nos seguintes termos:

"1. Requer o Ministério Público elaboração de cálculo diferenciado para fins de progressão de regime , com a aplicação da fração de 3⁄5 em relação à pena do crime de tráfico (6 anos e 5 meses) e de 1⁄6 em relação às penas dos crimes de porte ilegal de arma de fogo (1 ano e 25 dias) e de associação ao tráfico (3 anos e 6 meses);
2. Em relação ao LC, deve ser calculada a pena integral dos crimes de tráfico e associação, tendo em vista a reincidência específica , e 1⁄2 da pena do crime de porte ilegal de arma de fogo " (fl. 10, grifei).

Não houve irresignação da Defesa no tocante aos cálculos elaborados para a progressão de regime, que observaram as frações previstas no art. , § 2º, da Lei n. 8.072⁄90 e art. 112 da Lei n. 7.210⁄84.

Quanto ao pleito da Defesa de que, para fins de livramento condicional, sejam observadas as frações de 1⁄2 (metade) em relação ao crime de associação para o tráfico, e de 2⁄3 (dois terços) quanto ao delito de tráfico de drogas, sob o argumento de que o paciente não é reincidente específico, pois o crime de tráfico de drogas praticado anteriormente foi cometido sob a égide da Lei n. 6.368⁄1976, não assiste razão à impetrante.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, embora o crime de associação para o tráfico não seja considerado hediondo ou equiparado, o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343⁄2006, além de estabelecer prazo mais rigoroso para o livramento condicional, veda a sua concessão ao reincidente específico, in verbis:

"Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo , dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico " (grifei).

Ademais, para fins de reincidência específica, não é necessário que o crime anterior, gerador da reincidência, tenha sido praticado na vigência da Lei n. 11.343⁄2006, pois o benefício pretendido não é do delito pregresso, mas do que foi praticado na vigência da nova lei.

Em hipóteses análogas, assim decidiu esta Corte Superior:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. REQUISITO OBJETIVO. PACIENTE REINCIDENTE. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 3⁄5 (TRÊS QUINTOS) DA PENA. DATA DO PRIMEIRO DELITO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.464⁄2007. QUESTÃO DESINFLUENTE À CONTROVÉRSIA. IMPOSSIBILIDADE DE ELIMINAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. A Lei n.º 11.464⁄2007 estabeleceu como requisito para a progressão de regime prisional, no caso de condenação por crime hediondo ou equiparado, o cumprimento de 2⁄5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3⁄5 (três quintos), se reincidente.
2. No caso, restou caracterizada a reincidência da Paciente, sendo evidente que, em razão disso, as instâncias ordinárias estabeleceram o cumprimento do lapso temporal de 3⁄5 (três quintos) da pena como requisito para a progressão de regime prisional.
3. O fato de a Paciente ter cometido o primeiro delito em data anterior à vigência da Lei n.º 11.464⁄2007 não elimina a reincidência e, por conseguinte, não influi no requisito objetivo da promoção carcerária.
4. Ordem de habeas corpus denegada" (HC 175.896⁄MS, Quinta Turma , Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 09⁄05⁄2013, grifei).
"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DA BENESSE AOS REINCIDENTES ESPECÍFICOS NOS DELITOS DOS ARTS. 33, CAPUT, E § 1º, E 34 A 37 DA LEI N. 11.343⁄2006. DESNECESSIDADE DE COMETIMENTO DO DELITO ANTERIOR NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464⁄2006, PARA FINS DE CONFIGURAÇÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. Ainda que o crime de associação para o tráfico não seja considerado hediondo ou equiparado, o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343⁄2006, além de estabelecer prazo mais rigoroso para o livramento condicional, veda a sua concessão ao reincidente específico.
3. Para fins de reincidência específica não é necessário que o crime anterior, gerador da reincidência, tenha sido praticado na vigência da Lei n. 11.464⁄2007.
4. Conquanto o delito de associação para o tráfico não seja hediondo, a nova lei vedou a concessão do livramento condicional ao reincidente específico nos crimes nela relacionados - arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343⁄2006 -, diferentemente do regramento aplicado aos delitos cometidos antes de sua vigência, até então, regidos pelo disposto no art. 83, V, do CP, que negava o benefício ao apenado reincidente específico em crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo.
5. Tratando-se de apenados reincidentes específicos, assim considerados os condenados em quaisquer dos delitos previstos no caput do art. 44 da Lei n. 11.343⁄2006, quais sejam: os dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343⁄2006, não há como lhe ser concedido o benefício do livramento condicional, por expressa vedação legal.
6. Habeas corpus não conhecido" (HC 282.733⁄RJ, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 16⁄06⁄2016, grifei).

Quanto ao conceito de reincidência específica, preleciona o doutrinador Renato Brasileiro que o crime anterior gerador da reincidência não necessariamente precisa estar previsto no mesmo tipo penal do que o praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em crimes dessa natureza, ou seja, aqueles dispostos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343⁄2006, in verbis:

"Em síntese, para os fins do art. 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343⁄06, apesar de não ser necessário que os dois crimes de tráfico de drogas estejam previstos no mesmo tipo penal (v. g. , será considerado reincidem específico aquele que tiver contra si condenação irrecorrível anterior pelo crime do art. 33, caput, e, posteriormente, for condenado pelo crime do art. 36 ), a reincidência específica que impede a concessão de livramento condicional em processo referente a tráfico de drogas é apenas aquele referente a anterior condenação irrecorrível pela prática dos crimes de tráfico de drogas previstos nos arts. 33, § 1o , 34 a 37, da Lei de Drogas." ( in , Legislação Criminal Especial Comentada - 3ª ed rev., ampl. e atual - São Paulo: Ed. Juspodium, 2015, fls. 105⁄106, grifei).

Na espécie, depreende-se dos autos que o paciente, após ter praticado o crime de tráfico de drogas em 4⁄2⁄2005, cuja condenação transitou em julgado em 27⁄11⁄2006, sofreu nova condenação pelos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, tráfico e associação para o tráfico na vigência da nova Lei de Drogas (fatos praticados em 23⁄10⁄2011 e trânsito em julgado em 18⁄11⁄2013), conforme se constata à fl. 88, sendo, portanto, reincidente específico nos delitos previstos nos seus arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343⁄2006.

Assim, tratando-se de apenado reincidente específico, assim considerado o condenado em quaisquer dos delitos previstos no caput do art. 44 da Lei n. 11.343⁄2006, quais sejam: os dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343⁄2006, como no caso vertente, não há como lhe ser concedido o benefício do livramento condicional quanto às condenações pelos delitos de tráfico de drogas e associação, por expressa vedação legal.

Assim, não se verifica constrangimento ilegal a coartar nesta via.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2016⁄0250849-5
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 372.365 ⁄ RJ
Números Origem: 00097714120168190000 00793998520168190001 04255302620068190001 4255302620068190001, 793998520168190001 97714120168190000
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 19⁄10⁄2017
Relator
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. HUGO GUEIROS BERNARDES FILHO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : JORGE DOS SANTOS MARTINS (PRESO)
ASSUNTO: DIREITO PROCESSUAL PENAL - Execução Penal
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1648837 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 25/10/2017
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/861069085/habeas-corpus-hc-372365-rj-2016-0250849-5/inteiro-teor-861069089

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
Jurisprudênciahá 6 anos

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL : EP 0009771-41.2016.8.19.0000 RIO DE JANEIRO CAPITAL VARA DE EXEC PENAIS