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7 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP 2019/XXXXX-6

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JORGE MUSSI

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_541426_ccbb1.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 541.426 - SP (2019/0317334-6) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI IMPETRANTE : MARCELO GASPAR GOMES RAFFAINI E OUTROS ADVOGADOS : ROBERTO PODVAL - SP101458 PEDRO HENRIQUE MENEZES NAVES - DF016233 DANIEL FONSÊCA ROLLER - DF017568 DANIEL ROMEIRO - SP234983 MARCELO GASPAR GOMES RAFFAINI - SP222933 NILSON VITAL NAVES - DF032979 PAOLA ROSSI PANTALEÃO - SP356987 LARISSA RODRIGUES PETTENGILL - SP405151 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : MOHAMED TAHA INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial com pedido liminar impetrado em favor de MOHAMED TAHA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. XXXXX-58.2015.8.26.0142/5000. Consta dos autos que o paciente foi condenado, pela prática do crime descrito no art. 317 do Código Penal, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de 25 (vinte e cinco) dias-multa, ocasião em que foram impostas ao réu duas medidas cautelares diversas da prisão, consistentes em proibição de acesso à Sociedade Filantrópica "Hospital José Venâncio" e de suspensão da função pública exercida na instituição, porque no dia 3/7/2015, agindo em conjunto com o corréu GLAUCO ANTONIO CARRARA, solicitou e recebeu para si, diretamente, em razão de sua função equiparada a de funcionário público para fins penais, vantagem indevida, pois solicitou da família de paciente atendido pelo Sistema Único de Saúde R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para a realização de cirurgia, e R$500,00 (quinhentos reais) adicionais pelo serviço prestado pelo anestesista (e-STJ fls. 2.210-2.211). Inconformada, a defesa interpôs apelação que foi desprovida por maioria (e-STJ fls. 2.201-2.258). Os embargos de declaração opostos pela defesa (e-STJ fls. 1.780-1.786) e os embargos infringentes e de nulidade opostos contra o julgamento não unânime do recurso de apelação foram rejeitados (e-STJ fls. 2.252-2.258). No presente writ, os impetrantes sustentam a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da reprimenda imposta ao paciente, pois afirmam que a pena-base foi estabelecida acima do patamar mínimo sem fundamentação idônea. Alegam que a culpabilidade do acusado teria sido valorada negativamente com base em elementos próprios do tipo penal infringido. Aduzem que o fato de a vítima ter sido atendida pelo Sistema Único de Saúde - SUS não influenciaria na reprovabilidade da conduta, impossibilitando o acréscimo da reprimenda a título de circunstâncias desfavoráveis. Asserem que se o cliente não fosse atendido pelo SUS o delito nem sequer existiria, tratando-se de fator constitutivo do tipo penal, o que reforçaria a ilegalidade da majoração procedida. Entendem que a postura de liderança do acusado teria sido analisada pela autoridade como uma circunstância judicial autônoma, não prevista no art. 59 do Código Penal, violando o princípio da legalidade. Sublinham que, por ser médico cirurgião, o paciente seria responsável por se reunir com o cliente e por manter contato com o provedor e com a administradora do hospital, posturas que não configurariam liderança, implicando exclusivamente a conclusão de que foi o autor direto do suposto delito. Asseveram que as hipóteses de aumento de pena pelo concurso de agentes estariam previstas taxativamente no Código Penal, motivo pelo qual a prática do delito com outro médico não configuraria argumento idôneo para a majoração da reprimenda básica. Consideram que processos em andamento e inquéritos policiais instaurados em desfavor do réu não poderiam ter sido utilizados para valorar negativamente, tanto a sua personalidade quanto a sua conduta social. Ressaltam que a única condenação do paciente é a que ora se analisa, inexistindo processos com trânsito em julgado, o que impediria a sua utilização no cálculo da sanção, nos termos do enunciado 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Assentam que a presença de apenas quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis não permitiria o acréscimo da pena em montante equivalente a quase o dobro do mínimo legal previsto para o referido tipo penal. Advertem que, ainda que mantido o entendimento de que circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao paciente, seria imperiosa a diminuição do quantum de aumento da reprimenda para a fração de 1/8 (um oitavo) ou até mesmo de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base abstratamente prevista para o delito, sob pena de violação aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e motivação das decisões judiciais. Entendem que a aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal na fração de 1/4 (um quarto) não teria sido fundamentada. Observam que, com a redução da reprimenda, o réu faria jus ao regime inicial aberto, bem como à substituição da sanção reclusiva por restritivas de direitos. Requerem, ao final, a concessão da ordem de habeas corpus para que a pena do paciente seja redimensionada, fixando-se o regime aberto para o início do cumprimento da pena e substituindo-a por sanções restritivas de direitos, ou, subsidiariamente, para que o acórdão impugnado seja anulado, determinando-se que a autoridade coatora profira nova decisão com observância ao art. 59 do Código Penal. O pedido foi indeferido (e-STJ fls. 2.261-2.263). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, em razão da reiteração de pedidos já analisados no HC n. 526.140/SP (e-STJ fls. 2.274-2.291). Os impetrantes requereram sua intimação quanto à inclusão do feito em pauta a fim de sustentarem oralmente (e-STJ fl. 2.295). É o relatório. Inicialmente, cumpre atestar a inadequação da via eleita para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, nos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, circunstância que impede o seu formal conhecimento, conforme entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça. O alegado constrangimento ilegal, entretanto, será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. No tocante à preliminar de não conhecimento suscitada pelo Ministério Público Federal em seu parecer, sob o argumento de que se trata de reiteração de pedidos já julgados no Habeas Corpus n. 526.170/SP, observa-se que não assiste razão ao Parquet, senão vejamos. No HC n. 526.170/SP, os pedidos sequer foram apreciados, visto que a ação constitucional foi indeferida liminarmente, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno desta Corte, sob o fundamento de que o Tribunal estadual ainda não havia julgado os embargos infringentes e de nulidade opostos pela defesa, conforme decisao publicada em 13/8/2019, a seguir reproduzida, in verbis: Os pedidos formulados neste mandamus não podem ser examinados por esta Corte Superior de Justiça, uma vez que, consoante informado pelos próprios impetrantes, ainda pendem de julgamento os embargos infringentes opostos pela defesa. Ao manejar o presente remédio constitucional concomitantemente com os embargos infringentes na origem, a defesa pretende a obtenção da mesma prestação jurisdicional em mais de uma via de impugnação, circunstância que caracteriza ofensa ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. [...] Por conseguinte, tendo sido interposto o recurso cabível em face da decisão impugnada, é imperioso o seu julgamento em detrimento desta impetração, por se tratar do meio processual adequado para a insurgência contra o ato apontado como coator. [...] Ocorre que, em 2/10/2019, sobreveio o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade opostos contra o acórdão não unânime proferido no julgamento do recurso de apelação, de forma que o óbice citado não mais existe (e-STJ fls. 2.252-2.258). Em tal contexto, e considerando que não houve pronunciamento desta Corte Superior quanto ao mérito das questões ora discutidas em habeas corpus anteriormente impetrado em favor do paciente, não subsiste a alegação de reiteração de pedidos suscitada pelo Ministério Público Federal, motivo pelo qual rejeita-se a preliminar. No mérito, quanto à fixação da pena-base, constata-se que ao analisar o recurso de apelação, o Tribunal de origem manteve o aumento estabelecido na sentença, com a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 2.228-2.229): A pena base, ao contrário do que sustentam as d. defesas, foi amplamente fundamentada no artigo 59 do Código Penal, afastando-se o pleito de MOHAMED para anulação da sentença por ausência de análise deste artigo, e o pedido de redução da base de GLAUCO. Conforme descreveu a magistrada sentenciante, a culpabilidade de ambos os réus é exacerbada, vez que os dois são profissionais da saúde e deveriam zelar pela saúde humana e aliviar o sofrimento de enfermos. Ademais, as circunstâncias do crime também foram consideradas na aplicação da pena, vez que a vítima estava em situação de emergência médica, não havendo outra solução para ela, apenas arcar com o valor indevidamente cobrado, assim como o fato do delito ter sido praticado com outro médico previamente ajustado, de modo que MOHAMED assumiu papel de líder, negociando com o paciente. Aliás, a prática de MOHAMED, inclusive, é mais gravosa que a de GLAUCO, vez que aquele é proprietário da máquina utilizada na cirurgia, o que facilita a sua aproximação ardilosa do paciente a ser operado. Por fim, a personalidade de ambos os réus é totalmente desfavorável, vez que foi demonstrado nos autos que estes são alvos de investigações sobre este mesmo fato, em face de outras vítimas (fls. 35/41; 667; 668/671; 676/703), demonstrando que fazem deste crime o seu meio de vida. Diante do acima exposto, a basilar de MOHAMED foi acrescida no dobro, perfazendo 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias multa, enquanto a pena base de GLAUCO foi aumentada em 1/3, totalizando em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) diárias (sem grifos no original.) A respeito do tema em debate, é necessário enfatizar que esta Corte Superior possui o entendimento jurisprudencial de que a dosimetria da pena está atrelada a um juízo discricionário do julgador, o qual, baseado nas circunstâncias judiciais, bem como em todo o conjunto fático-probatório, encontra respaldo suficiente para a fixação do quantum necessário da pena. Nesse sentido, este Sodalício entende que a revisão da pena firmada pela instância ordinária só é cabível quando ficar devidamente demonstrada a afronta aos parâmetros legais, bem como manifesta desproporcionalidade. A propósito, confiram-se: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RESPEITO À DISCRICIONARIEDADE. PENA MANTIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA A FRAÇÃO ESCOLHIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. INCONTÁVEIS DELITOS DURANTE LONGO PERÍODO DE TEMPO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. [...] - Habeas corpus não conhecido. ( HC 412.651/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe de 24/11/2017; sem grifos no original.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E CRIME DE RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DOS DELITOS E CULPABILIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório [...] 4.Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC 380.383/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe de 14/11/2017; sem grifos no original.) Em relação à circunstância judicial da culpabilidade, que está relacionada ao grau de censurabilidade da conduta do agente e a reprovação social que o crime e seu autor merecem, no caso em análise, observa-se que o Tribunal de origem asseverou que "a culpabilidade de ambos os réus é exacerbada, vez que os dois são profissionais da saúde e deveriam zelar pela saúde humana e aliviar o sofrimento de enfermos". De se destacar que o paciente, na condição de médico cirurgião da rede pública municipal de saúde, nas dependências da Sociedade Filantrópica "Hospital José Venâncio", local onde exercia sua profissão, solicitou e recebeu para si vantagem indevida consistente em R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para a realização de cirurgia, valor este que foi solicitado da família de pessoa enferma. A cobrança indevida, portanto, foi realizada à família de paciente atendido pela rede pública de saúde, e o réu, na condição de médico municipal, também foi remunerado pelo Sistema Único de Saúde (SUS) pelo mesmo procedimento realizado. Em tal contexto, os aspectos ressaltados no acórdão demonstram concretamente o maior grau de reprovabilidade do comportamento do réu, bem como a intensidade do dolo, aspectos que ultrapassam a reprovação inerente ao tipo penal em análise, e autorizam o incremento de pena. Nesse sentido, ilustrativamente: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 59 DO CP. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 2. Quanto à culpabilidade, não obstante o acórdão tenha feito menção à obtenção da vantagem pecuniária, pode-se observar que essa vetorial também foi considerada desfavorável em razão dos acusados menosprezarem os interesses e sentimentos dos familiares da vítima, o que também constituiu fundamentação apta e suficiente para a exasperação da reprimenda. Do mesmo modo, quanto aos motivos do crime, verifica-se que o aresto recorrido leva em consideração o desprezo dos réus, que são médicos, pelos dogmas que regem o exercício da medicina. Por fim, no que tange às consequências do delito, o aresto objurgado, apesar de ter feito referência à burla da "lista única" de transplantes do Sistema Único de Saúde - SUS, utilizou como fundamento o fato de os acusados terem, com o seu comportamento delituoso, contribuído de algum modo para a morte da vítima. Desse modo, não se constata o alegado bis in idem, estando o acórdão corretamente fundamentado quanto à dosimetria da pena. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp 781.965/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017; sem grifos no original.) No tocante às circunstâncias do crime, que se referem ao modus operandi empregado na prática criminosa, observa-se que foram diversos os aspectos ressaltados pelas instâncias ordinárias para o acréscimo de pena: o fato de a vítima se encontrar em "situação de emergência médica, não havendo outra solução para ela, apenas arcar com o valor indevidamente cobrado"; o concurso de agentes com o médico anestesista com quem o réu estava previamente ajustado; a posição de liderança assumida pelo sentenciado, que realizou a negociação com a família do paciente; e, por fim, o fato de que é o "proprietário da máquina utilizada na cirurgia, o que facilita a sua aproximação ardilosa do paciente a ser operado". As citadas peculiaridades da ação criminosa, devidamente amparadas em fatos concretos apurados nos autos, representam elementos que ultrapassam ao inerente do tipo penal em tela (corrupção passiva) e merecem reflexos mais gravosos na fixação da pena. Sobre a maior reprovabilidade da conduta do paciente, que ocupa posição de liderança, cito os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justiça: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. TRÁFICO DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE DOS CRIMES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PLEITO PREJUDICADO. NÃO ALTERAÇÃO DO QUANTUM DA PENA. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. As instâncias ordinárias, com base no exame exauriente das provas dos autos, sobretudo as circunstâncias do delito, entenderam que o paciente praticava tráfico e associação para o tráfico de drogas. Ademais, para se afastar a materialidade do delito de associação para o tráfico, é necessário o reexame aprofundado de provas, inviável em sede de habeas corpus. 3. É certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Na hipótese, verifico que o incremento da pena-base decorrente da negativação da vetorial da culpabilidade está fundamentado na maior reprovabilidade da conduta do paciente em ocupar posição de liderança "exercendo a função de chefe dos demais, sendo que contratou Evandro como motorista, demonstrando maior hierarquia na organização", o que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. Precedentes. 4. Não havendo alteração no quantum da pena, o pleito quanto ao regime prisional encontra-se prejudicado, haja vista que a pena total fixada é superior a 8 anos de reclusão (art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal). 5. Habeas corpus não conhecido. ( HC 502.868/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019; sem grifos no original.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. AVALIAÇÃO CONJUNTA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. POSSIBILIDADE. CRIMES PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. [...] PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PAPEL DE LIDERANÇA NO GRUPO CRIMINOSO. GRANDE QUANTIDADE DE MUNIÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 5. A partir do exame do conjunto probatório, as instâncias antecedentes concluíram que o agravante "foi de fundamental importância, pois foi ele quem organizou e articulou como seria realizado o carregamento da droga" (e-STJ, fl. 73). A posição de liderança frente ao grupo criminoso também é considerada fundamento idôneo para justificar o incremento punitivo nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. 6. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AgInt no HC 437.363/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019; sem grifos no original.) De outra sorte, observa-se que a dosimetria estabelecida pela instância de piso merece reparo no que tange à análise desfavorável da personalidade do agente, pois verifica-se que não foram utilizados motivos aptos para justificar o incremento na primeira fase da dosimetria. Isso porque, de acordo com entendimento jurisprudencial assentado nesta Corte, nem mesmo a existência de condenações definitivas na folha de antecedentes criminais, por si só, seria fundamento idôneo para se considerar que o agente possui personalidade desvirtuada. Nesse aspecto, firmou-se a compreensão nesta Corte Superior de que "a existência de condenação definitiva [...] não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem. Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente [...]." ( HC 388.034/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 09/06/2017). No caso em apreço, a indicação pelo colegiado de que o paciente e o corréu "são alvos de investigações sobre este mesmo fato, em face de outras vítimas" não constitui fundamento idôneo a autorizar o acréscimo na pena-base, pois, nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior de Justiça no enunciado n. 444 de sua Súmula, "[é] vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base", sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE MAUS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE COM BASE EM ANTECEDENTES CRIMINAIS. RÉU QUE OSTENTA APENAS UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA E TRÊS PROCESSOS CRIMINAIS AINDA EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFRONTA À SÚMULA 444/STJ. DECOTE DA VETORIAL PERSONALIDADE. 1. Nos termos do enunciado n. 444 da Súmula do STJ, "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". 2. Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da 5ª e da 6ª Turmas desta Corte. 3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social. [...] 7. Embargos de divergência providos, para, reformando o acórdão recorrido, dar provimento ao agravo regimental do réu e, por consequência, dar parcial provimento a seu recurso especial, reduzindo as penas impostas ao recorrente na proporção do aumento indevidamente atribuído ao vetor "personalidade", na primeira fase da dosimetria. (EREsp 1688077/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 28/08/2019; sem grifos no original.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO, RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. PROCESSOS PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ART. 68 DO CP. CONCURSO DE MAJORANTES. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS FRAÇÕES DE AUMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado da Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." 5. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. No caso, porém, a fundamentação adotada para a valoração negativa da personalidade confunde-se com as circunstâncias do delito, já consideradas desfavoráveis, devendo, portanto, ser afastada, sob pena de indevido bis in idem. [...] 9. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria das penas impostas aos agravantes, afastando o aumento das básicas referentes à personalidade e à conduta social dos réus, e aos antecedentes de ERIK PIRES DE ABREU SOUZA E SILVA, bem como para afastar o aumento cumulativo, na terceira fase da dosimetria das penas de roubo. ( AgRg no AREsp 1609745/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 28/02/2020; sem grifos no original.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DO DESVALOR DOS ANTECEDENTES E MOTIVOS DO CRIME. TENTATIVA BRANCA. FRAÇÃO. VÁRIOS DISPAROS DE ARMA DE FOGO. MAIOR PERCURSO DO ITER CRIMINIS. ADEQUADA A FRAÇÃO DE 1/2. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] No caso, o desvalor da culpabilidade deve ser afastado, "pois a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal" ( HC 513.454/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 27/8/2019). Da mesma forma, a conduta social e a personalidade, uma vez que processos em andamento (Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça - STJ) ou condenações transitadas em julgado não são elementos idôneos na valoração negativa dessas circunstâncias judiciais (cf.: HC 388.005/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 1º/7/2019). [...] 5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa dos vetores culpabilidade, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime, reduzindo a pena final do paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão em regime fechado. ( HC 525.846/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019; sem grifos no original.) Em outra vertente, os argumentos dos impetrantes concernentes ao fato de que o atendimento da vítima pelo Sistema Único de Saúde seria elemento constitutivo do tipo penal e, por tal razão, impossibilitaria o acréscimo da reprimenda a título de circunstâncias do crime; de que a postura de liderança do acusado teria sido analisada pela autoridade como uma circunstância judicial autônoma; de que a condição de médico cirurgião imporia ao réu a obrigação de se reunir com o cliente e intermediar contato com a administradora do hospital, o que afastaria a posição de liderança; e de que o concurso de agentes estaria taxativamente previsto no Código Penal, e não poderia ensejar a majoração da reprimenda básica, não foram alvo de deliberação pela autoridade impetrada, circunstância que impede qualquer manifestação deste Sodalício sobre os tópicos, sob pena de se configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de instância. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. DUPLA VALORAÇÃO DA CERTIDÃO DE ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No tocante à irregularidade apontada na dosimetria da pena em razão da dupla valoração da certidão de antecedentes, verifico que o tema não foi apreciado pela Corte de origem, o que obsta a sua análise no presente mandamus, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância. [...] 3. Agravo regimental desprovido ( AgRg no AgRg no HC 405.403/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 10/04/2019.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DO BEM SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] IV - O Tribunal de origem não se pronunciou sobre a insurgência relativa à primeira fase da dosimetria, porquanto não foi arguida originariamente. Assim, esta Corte fica impedida de se manifestar diretamente sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Habeas corpus não conhecido ( HC 488.386/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019) Quanto à pena estabelecida na segunda fase da dosimetria, os impetrantes se insurgem contra a aplicação da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea h, do Código Penal na fração de 1/4 (um quarto) e requerem sua redução ao mínimo legal de 1/6 (um sexto). A respeito do tema, não obstante o entendimento doutrinário haver se firmado no sentido de que o aumento por cada agravante deve ser equivalente a 1/6 (um sexto) da pena-base, que corresponde a menor fração estabelecida para as causas de aumento ou diminuição da pena, este Superior Tribunal tem orientado que o patamar de acréscimo por circunstâncias agravantes deve observar os princípios de proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção ao crime, informadores do processo de aplicação da pena. Nessa direção firmou-se o entendimento de que as peculiaridades do caso concreto é que nortearão a possibilidade de fixação de aumento ou diminuição superior a 1/6 (um sexto), desde que haja fundamentação concreta. Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CRITÉRIO IDÔNEO E SUFICIENTE PARA A EXASPERAÇÃO NO QUANTUM APLICADO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIFICIDADE DA REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM A ORIENTAÇÃO DA TERCEIRA SEÇÃO, FIRMADA NO JULGAMENTO DO HC N. 365.963/SP. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA 1/6. PENA REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes. [...] Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente. ( HC 503.503/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 05/08/2019; sem grifos no original.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REVALORAÇÃO DE CONDENAÇÃO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. ALEGAÇÃO RECHAÇADA. REPRIMENDA FINAL MANTIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIFICIDADE DA REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM A ORIENTAÇÃO DA TERCEIRA SEÇÃO, FIRMADA NO JULGAMENTO DO HC N. 365.963/SP. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA 1/6. PENA REDIMENSIONADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] III - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes. [...] Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a fração de aumento decorrente da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto) e redimensionar a pena do paciente definitivamente para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. ( HC 506.978/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019; sem grifos no original.) No caso, a instância a quo não apresentou fundamentação concreta para justificar o aumento de 1/4 (um quarto) em relação à agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, limitando-se a afirmar que "a vítima possuía, na época dos fatos mais de sessenta anos" (e-STJ fl. 2.230), o que se confunde com a própria definição da referida majorante, de forma que não há fundamentação idônea para o acréscimo. Em tal contexto, afigura-se razoável, prudente e proporcional a escolha da fração de 1/6 (um sexto) da pena-base fixada para o aumento da pena em face da agravante. Na sequência, passa-se ao redimensionamento da pena. Na primeira fase, mantidos os demais parâmetros aferidos pelas instâncias ordinárias, afasta-se a valoração negativa atribuída à personalidade, e fixa-se a pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Considerando-se que a pena prevista abstratamente para o delito é de 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão e multa, o incremento de 8 (oito) meses para cada circunstância judicial desfavorável mostra-se proporcional e devidamente fundamentado com base em elementos concretos da conduta imputada ao paciente, não merecendo ser acolhida a insurgência de redução do quantum de aumento para 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) da pena mínima abstratamente prevista. Na segunda etapa, em razão da incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, eleva-se a pena em 1/6 (um sexto), ficando definitivamente estabelecida em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, pois não há outras causas modificativas. Observando-se o critério de proporcionalidade com a pena corporal, fixa-se a pena pecuniária em 19 (dezenove) dias-multa, mantido o valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos (e-STJ fl. 2.230). Quanto à almejada mitigação do regime inicial, o Tribunal de origem fundamentou a imposição do modo semiaberto nos seguintes termos (e-STJ fl. 2.231): O regime prisional de MOHAMED foi devidamente fixado, vez que o quantum de pena imposta e o disposto no artigo 33, § 2º, alínea b, não permitem outro regime que não o semiaberto. Não se desconhece que esta Corte de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que "[...] a estipulação do regime de cumprimento da pena não está atrelada, em caráter absoluto, à pena-base. O fato de esta ser colocada no mínimo legal não torna obrigatória a fixação de regime menos severo, desde que, por meio de elementos extraídos da conduta delitiva, seja demonstrada a gravidade concreta do crime, de forma a autorizar a imposição de regime mais rigoroso do que aquele permitido pelo quantum da reprimenda [...]". ( HC 262.939/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 25/04/2014). Neste caso, porém, diante da redução de pena estabelecida nesta instância, e em razão da ausência de indicação pela Corte estadual de motivos que justifiquem a imposição de regime inicial mais gravoso, de rigor a sua manutenção dentro dos limites estabelecidos pelo art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. Assim, tratando-se de réu primário com a reprimenda situada em patamar inferior a 4 (quatro) de reclusão, impõe-se a fixação do regime inicial aberto. Por fim, constata-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos somente é possível quando se encontram preenchidos os requisitos subjetivo e objetivo previstos no art. 44, do Código Penal, que assim dispõe, in verbis: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (sem grifos no original.) Na espécie, em razão da análise desfavorável da culpabilidade e das circunstâncias do crime, conclui-se que a permuta da sanção reclusiva não se mostra suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado, a teor do disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. Nessa vertente: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA SE CONCLUIR PELA DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA, EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 5. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, ficando a pena final em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais pagamento de 167 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial semiaberto. ( HC 440.706/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 03/09/2018; sem grifos no original.) Ante o exposto, por se afigurar manifestamente incabível, não se conhece do writ, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para reduzir a pena cominada ao paciente para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 19 (dezenove) dias-multa, e para alterar o regime inicial para o aberto, mantidos os demais termos do acórdão impugnado. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 29 de maio de 2020. Ministro Jorge Mussi Relator
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