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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX RS 2018/XXXXX-9

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.776.716 - RS (2018/XXXXX-9) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA RECORRENTE : FELIPE DE OLIVEIRA REUTER RECORRENTE : LUCAS DE OLIVEIRA DAMASCENO ADVOGADOS : FRANCISCO JOSÉ BORSATTO PINHEIRO - RS088735 LORENZO CANTELLI PINTO RIBEIRO - RS103981 THIAGO BANDEIRA MACHADO - RS0082386 FERNANDA TRAJANO DE CRISTO SOARES - RS0046826 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por LUCAS DE OLIVEIRA DAMASCENO (e-STJ fls. 5656/5681), fundado na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa, na parte que interessa, é a seguinte (e-STJ fls. 4848/4854): APREENSÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO AO TRáFICO. MEDICAMENTOS DE USO DE CONTROLE ESPECIAL E SEM REGISTRO NA ANVISA. INSURGÊNCIAS MINISTERIAL E DEFENSIVAS. [...] 2. RÉUS L.O.D., R.S.B., F.O.R. E T.O.D. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. PALAVRA DOS POLICIAIS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA VÁLIDA. Pelos depoimentos dos policiais, em cotejo com os demais elementos probatórios colhidos no curso da investigação e ratificados em juízo, comprovada a apreensão de vultosa quantidade de medicamentos submetidos a controle especial e/ou sem registro na ANVISA na residência de L.O.D., bem como que este praticava o comércio de forma ilegal, anunciando a venda dos remédios sem a apresentação de receita médica na rede mundial de compradores e repassando as encomendas a R.S.B., proprietário da farmácia, que, previamente ciente da traficância, fornecia ao revendedor as substâncias. De mesma sorte, não há que se falar em participação meramente administrativa dos réus F.O.R. e T.O.D., que, além de terem fornecido suas contas bancárias ao revendedor para que fossem efetuados os pagamentos dos medicamentos, também auxiliaram L.O.D. ao informar-lhe as encomendas e realizar a busca e a entrega das drogas, tendo conhecimento da ilicitude da conduta. 3. AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCANCIA. Para a confirmação de que a droga se destina ao tráfico dispensa-se a prática de qualquer ato de comercialização, tratando-se de crime de ação permanente, no qual as simples condutas de trazer consigo, ter em depósito, guardar, transportar, ou receber as drogas destinadas à mercancia é capaz de configurar o tipo penal, como plenamente demonstrado nos casos em apreço. 4.ERRO DE PROIBIÇÃO. O desconhecimento de lei é inescusável, de modo que a alegação de não conhecimento acerca da proibição de venda dos medicamentos, ou da necessidade de prévio registro no órgão de vigilância sanitária competente, não se mostra apta a afastar a responsabilidade criminal. In casu, trata-se de crime de amplo conhecimento do cidadão comum, notadamente diante das campanhas midiáticas em torno dos males causados no organismo humano pelo uso de inibidores de apetite, anabolizantes, medicamentos destinados a cavalos e cães, e remédios classificados popularmente como "tarja preta", podendo, inclusive, provocar o óbito daqueles que consomem tais substâncias sem o devido acompanhamento médico. 5. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 273, DO CP. DESPROPORCIONALIDADE. Posicionou-se o STF no sentido da constitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, do CP, sob o fundamento de ausência de competência do Poder Judiciário para interferir nas deciões tomadas pelo legislador, que optou por apenar de forma mais severa aqueles que praticam determinados delitos. No entanto, em que pese tratem-se os delitos em comento de tipos penais autônomos, destinam-se a proteger o mesmo bem jurídico, qual seja, a saúde pública, ostentando ambos semelhante objetividade jurídica. Foram, ainda, no caso concreto, praticados nas mesmas condições de tempo, local e circunstância de apreensão, referindo-se à mesma conduta delitiva - ter em depósito medicamentos ilícitos - razão pela qual impõe-se a absorção do crime de tráfico de drogas pelo delito mais grave. 6. MAJORANTE DO ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/06. Incontroverso que R.F.M. e L.O.D. remetiam os medicamentos para outros estados da federação, conforme evidenciado nos recibos emitidos pelos Correios anexados aos autos e pelo teor da conversas interceptadas, restando presente a causa de aumento da pena. 7. CONTINUIDADE DELITIVA. RÉUS E.A.B. E L.G.B. Demonstrado que praticaram os réus o comércio de medicamentos sujeitos a controle especial de forma contínua, em semelhantes condições de tempo, lugar e modo de conduta, tanto fornecendo as drogas ao corréu R.F.M. como vendendo diretamente os medicamentos a clientes da farmácia, sem a correspondente requisição médica. 8. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉUS R.F.M. E L.O.D. Faz jus ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea aquele agente que admite voluntariamente, e sem ressalvas, uma das condutas delitivas descritas no verbo do tipo penal, e, conquanto confessaram os réus que vendiam e tinham em depósito os medicamentos de uso especial e/ou sem registro no órgão de vigilância sanitária, devidamente configurada a atenuante em comento. [...] DO RECURSO MINISTERIAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. RÉUS R.F.M., E.A.B. E L.G.B.; E L. O.D., F.O.R. E R.S.B. O vínculo associativo entre os apelados, de forma estável e permanente encontra-se demonstrado através das informações prestadas pelos policiais responsáveis pela investigação e pelos diálogos obtidos a partir da interceptação telefônica, visando os réus ao comércio ilegal de medicamentos sujeitos a controle especial, cada qual assumindo uma tarefa bem definida na associação criminosa. 1.3. RÉU T.O.D. Não há certeza necessária nos autos de que o réu estava previamente ciente acerca da existência da organização criminosa ou que tenha atuado para o fim específico de garantir o sucesso do bando, e tampouco que tivesse conhecimento sobre a amplitude do comércio ilegal de medicamentos, notadamente diante da participação de menor relevância do réu no delito, que restou limitada, especificamente, em informar eventualmente o traficante L.O.D. acerca das encomendas que eram efetuadas pelos consumidores via correio eletrônico. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, LEI 11.343/06. Comprovado que o tráfico de entorpecentes ocorreu de forma associada, evidenciando que os apelantes se dedicavam a uma organização criminosa, inviável o reconhecimento da modalidade privilegiada do delito. Precedentes. EXASPERAÇÃO DAS PENAS. Nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, o julgador deverá considerar na fixação da pena os vetores tangentes à natureza e quantidade das drogas. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Fixado o regime semiaberto para cumprimento da pena por T.O.D., diante do apenamento atribuído e da substituição operada. Aos demais réus, mantido regime inicial fechado, tendo em vista que fixadas as penas em patamares superiores a 08 (oito) anos de reclusão, em consonância com a apreensão e transação de elevada volumetria de medicamentos de uso controlado, com base no art. 33, § 2º do CP. APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. APELOS DOS RÉUS L.O.D., R.F. M. E T.O.D. RECURSOS DOS ACUSADOS E.A.B, L.G.B, R.S.B.J, F.O.R IMPROVIDOS. Interpostos embargos de declaração, esses foram acolhidos parcialmente, sem efeitos no julgamento (e-STJ fls. 5022/5039). Apresentados embargos infringentes, esses foram acolhidos, em relação ao acusado, para fazer prevalecer o voto minoritário do relator que reconheceu a consunção entre os crimes do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e do art. 273, § 1º-B, do CP (e-STJ fls. 5531/5553). Nas razões do recurso especial, alega a parte recorrente violação dos artigos 59 e 273, § 1º-B do CP, do artigo 386, incisos IV e VII, do CPP e dos artigos 33, 35, 40, inciso V, e 42 da Lei n. 11.343/2006. Sustenta: (i) em relação ao delito do art. 273, § 1º-B, do CP, a aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista o princípio da proporcionalidade; (ii) a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, uma vez que não ficaram comprovadas a permanência e a estabilidade entre os acusados, bem como a ausência de dolo; (iii) a redução da pena-base, uma vez que a preponderância prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/06 não se aplica aos crimes contra a saúde pública, previstos no art. 273 do CP; (iv) a ausência de fundamentação idônea para a exasperação da reprimenda inicial quanto ao crime de associação para o tráfico; (v) a inexistência de prova quanto à interestadualidade na venda dos medicamentos. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 5799/5807), o recurso foi admitido (e-STJ fls. 5845/5916), manifestando-se o Ministério Público Federal pelo provimento parcial do recurso para que seja aplicado o preceito secundário do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (e-STJ fls. 6027/6055). É o relatório. Decido. Primeiramente, a Corte de origem, a partir da análise do vasto conjunto de provas apresentado no processo, decidiu pela condenação do acusado pela prática do crime de associação para o tráfico, bem como que os medicamentos eram enviados para outros estados da federação, conforme verifica-se nas e-STJ fls. 4944/4947 e 4939. Assim, alterar as conclusões consignadas no acórdão recorrido - para decidir pela absolvição da prática criminosa e afastamento da interestadualidade, como requer a parte recorrente - exigiria a incursão no conjunto fático-probatório e nos elementos de convicção dos autos, o que não é possível nesta Corte Superior, segundo dispõe a Súmula n. 7/STJ. No que tange à aventada desproporcionalidade da pena aplicada para o crime previsto no art. 273 do CP, o recurso merece acolhida. O acórdão recorrido encontra-se em sentido oposto ao entendimento da Corte Especial, proferido no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, que declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, em atendimento aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, determinando-se a aplicação da pena prevista no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Abaixo, ementa do referido julgado: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais. 3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos ( CF, art. , LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal. 4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública. 5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso. 6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma. ( AI no HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Corte Especial, julgado em 26/2/2015, DJe 10/4/2015). Assim, deve ser aplicado o preceito secundário do art. 33 da Lei nº 11.343/06 a pena do crime do art. 273, § 1º-B, inciso I, do CP. Prosseguindo, em relação à pena-base, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que esta não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes: AgRg no HC n. 526.747/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019; AgRg no REsp n. 1.448.502/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe 23/10/2019; AgRg no AREsp n. 1.266.433/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/10/2019, DJe 14/10/2019; AgRg no AREsp n. 1.481.573/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 27/8/2019, DJe 4/9/2019; AgRg no AREsp n. 1.505.515/SP, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 22/8/2019). Salienta-se que não há qualquer ilegalidade na utilização da quantidade e qualidade do medicamento apreendido como fundamento para a exasperação da reprimenda inicial do crime do art. 273, § 1º-B, do CP. No presente caso, a majoração da pena-base está suficientemente fundamentada, pois as vetoriais previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 foram sopesadas negativamente em razão da quantidade, da variedade e da qualidade dos medicamentos apreendidos (09 caixas de Cloridrato de Anfepramona 75mg; 02 caixas de Dualids 75mg; 02 caixas de Clonazepam 2mg; 01 caixa de Desobedi-M 25mg; 01 caixa de Rivotril 2mg; 01 caixa de Cloridrato de Sibutramina Monoidratado 15mg; 01 caixa de Azitrolab 500mg; 10 comprimidos de Glicefor; 30 comprimidos de Capox 35mg; 14 comprimidos de Neotaflan 50mg e 336 comprimidos de Amytril 25mg; concluindo o Laudo de Análise fornecido pelo LACEN/RS que os medicamentos analisados possuem como princípio ativo as substâncias "Cloridrato de Femproporex", "Cloridrato de Anfepramona" e "Clonazepam"), não havendo qualquer ilegalidade a ser corrigida. No que tange à reprimenda aplicada ao crime de associação para o tráfico, a Corte de origem consignou (e-STJ fls. 4950): À vista das operadoras do art. 59, do CP, é possível afirmar que os condenados tinham plena consciência da ilicitude de seu gesto, existindo circunstância conhecida que permita elevar o grau de reprovabilidade acima do preceito usual, porquanto eram os réus responsáveis por anunciar, prestar informações aos consumidores que entravam em contato e comercializar os medicamentos ilegais. A personalidade e a conduta social não interferem. Os motivos e as consequências são os normais ao tipo. Os réus não apresentam antecedentes. Vistos esses pressupostos, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão, a qual torno definitiva, ante a ausência de outras causas alterativas. Ora, as circunstâncias do crime de associação para o tráfico são mais deletérias, justificando a exasperação, posto que fundamentadas em elementos concretos, com destaque para o papel desempenhado pelo recorrente na empreitada, eis que era o responsável por anunciar, prestar informações aos consumidores que entrava em contato para a comercialização dos medicamentos ilegais. Dessa forma, deve ser mantido na pena-base dos crimes em questão o desvalor das circunstâncias apontadas. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime ( AgRg no HC n. 188.873/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 8/10/2013, DJe 16/10/2013). Nessa linha, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Diante disso, a exasperação superior à referida fração, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.814.988/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; AgRg nos EDcl no HC n. 515.753/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; AgRg no HC n. 515.631/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 3/12/2019. No caso, na primeira fase da dosimetria, para o crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, foi aplicado o acréscimo à pena-base em fração superior a 1/6, pela atuação do envolvido, não se mostrando proporcional. Assim, observados os precedentes acima mencionados, a exasperação da pena-base deve seguir a usual fração de 1/6. Passo à readequação da pena, mantidos os critérios das instâncias de origem. Crime contra a saúde pública Na primeira fase, em razão da quantidade, variedade e qualidade dos medicamentos apreendidos, mantenho o aumento da pena-base em 1/5, ficando esta em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Na segunda fase, havendo a atenuante da confissão, reduzo a pena em 1/6, ficando esta em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, que torno definitiva, por inexistirem causas de aumento e/ou diminuição. Crime de associação para o tráfico Na primeira fase, em razão da atuação do acusado na organização criminosa, aumento a pena-base em 1/6, ficando esta em 3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes e/ou agravantes. Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, majoro a pena em 1/6, ficando esta definitiva em 4 anos e 1 mês de reclusão e 880 dias-multa. Aplicado o concurso material entre os crimes contra a saúde pública e associação para o tráfico, as penas vão somadas, nos termos dos artigos 69 e 72 do Código Penal, totalizando 9 anos e 1 mês de reclusão e 1380 dias-multa. Por fim, de acordo com o art. 580 do CPP, no caso de concurso de agentes ( Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. Assim, havendo identidade fático-processual entre os acusados na ação penal, uma vez que a fundamentação tida por inidônea é comum, não tendo sido indicado qualquer elemento subjetivo que obste a aplicação do art. 580 do CPP, esta deve ser estendida, em atenção ao princípio da isonomia. No presenta caso, tendo em vista que o corréu RUI FERNANDO MARTINS DE ALMEIDA está em situação fático-processual equivalente à do recorrente, dado que a pena foi aplicada de forma una, conforme os mesmos critérios, a presente decisão deve ser aplicada a ele, nos termos do artigo 580 do CPP. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, e na Súmula n. 568 do STJ, conheço parcialmente e, nessa parte, dou provimento parcial ao recurso especial para redimensionar a pena do acusado LUCAS DE OLIVEIRA DAMASCENO para 9 anos e 1 mês de reclusão e 1380 dias-multa, pela prática dos crimes contra a saúde pública e associação para o tráfico, mantidos os demais termos da condenação. De ofício, aplico o artigo 580 do CPP, para determinar a extensão da presente decisão para o acusado RUI FERNANDO MARTINS DE ALMEIDA, redimensionando sua pena para 9 anos e 1 mês de reclusão e 1380 dias-multa, pela prática dos crimes contra a saúde pública e associação para o tráfico, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. Brasília (DF), 04 de março de 2020. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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