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29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 560186 SP 2020/0026859-0

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 05/03/2020
Relator
Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE)
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_560186_382ba.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 560.186 - SP (2020/0026859-0) RELATOR : MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE) IMPETRANTE : MARCOS KAUE ROCHA SILVA ADVOGADOS : RONALDO ORTIZ SALEMA - SP193475 MARCOS KAUE ROCHA DA SILVA - SP420668 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : VAGNER DA SILVA ALMEIDA INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de VAGNER DA SILVA ALMEIDA contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação criminal n. 0007311-46.2017.8.26.0099. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, como incurso nas iras do art. 155, § 4º, II, c/c art. 61, II, g, (dezena de vezes), n/f art. 71, todos do Código Penal (fls. 314-321). Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 368-392. Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois a pena foi exasperada em 1/2 (um meio), na terceira fase, devido a continuidade delitiva. Sustenta que o paciente deseja reparar o dano à vítima. Afirma que, "até a presente data o paciente somente não conseguiu efetuar a reparação do dano a vítima unicamente pois como está sendo procurado pela justiça" (fl. 8). Aduz ser necessária a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, b, do Código Penal. Sustenta que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal. Defende que o regime inicial foi estabelecido com base na gravidade abstrata do delito, em franco descompasso com as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STF. Requer, assim, a concessão da ordem para que seja: i) estabelecida a pena-base no mínimo legal; ii) aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, b, do Código Penal; iii) diminuído o aumento de pena relativo à continuidade delitiva; iv) fixado o regime inicial aberto; e v) substituída a pena corporal por restritiva de direitos. A liminar foi indeferida (fls. 397-398). Informações prestadas às fls. 402-416. O Ministério Público Federal, às fls. 420-422, manifestou-se pelo não conhecimento do writ, em parecer assim ementado: "HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. ART. 65, II, B, CÓDIGO PENAL. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A matéria atinente à incidência da circunstância atenuante, prevista no art. 65, II, b, do Código Penal não foi alvo de deliberação pelo Tribunal de origem no acórdão impugnado, circunstância que impede a manifestação desse Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Parecer pelo não-conhecimento do habeas corpus" (fl. 420). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. Conforme relatado, busca-se na presente impetração: i) o estabelecimento da pena-base no mínimo legal; ii) a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, b, do Código Penal; iii) a diminuição do aumento de pena relativo à continuidade delitiva; iv) a fixação do regime inicial aberto; e v) a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado: "3. As penas não comportam modificação. A pena de partida foi moderadamente fixada em 1/6 acima do mínimo legal, em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias- multa, em razão do alto prejuízo causado à vítima - R$ 31.242,55. Na segunda fase, respeitado o posicionamento do ilustre Procurador de Justiça, correto o aumento em razão da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea g, do Código Penal (violação de dever inerente a cargo, ofício ou profissão), perfazendo a reprimenda, assim, 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa. Referindo-se o dispositivo não somente a abuso de poder ou cargo, mas também a ofício, ministério ou profissão, aplica-se tanto a funcionários públicos como particulares. Aliás, a norma se assemelha à majorante do artigo 168, § 1º, inciso III do Código Penal, que se aplica a particulares. Por fim, inalterável o aumento de 1/2 oriundo da continuidade delitiva, porquanto foram várias as subtrações, conforme apurou-se. Têm-se, então, penas de 4 anos e 1 mês de reclusão, e 18 dias-multa. No tocante ao regime, elencam os §§ 2º e do artigo 33 do Código Penal os seguintes critérios à fixação do regime prisional: quantidade de pena, circunstâncias judiciais e reincidência. In casu, em que pese o montante da pena e a primariedade do acusado, as circunstâncias do delito furto qualificado, à empresa empregadora e o alto prejuízo causado não lhe favorecem, de sorte que, observado o disposto nos artigos 33, § 3º e 59, inciso III, ambos do Código Penal, o semiaberto é o regime inicial cabível à espécie. As mesmas circunstâncias inviabilizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos" (fls. 380-382, grifei). Inicialmente, registre-se que a jurisprudência do STJ entende que o prejuízo elevado imposto a vítima é fundamento hábil a majorar a pena-base. Por todos: HC n. 444.181/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 12/06/2018; AgRg no REsp n. 1753684/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 10/10/2018, grifei; e AgRg no AREsp n. 1211369/MS, Sexta Turma. Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 21/05/2018. Portanto, correta a exasperação da pena-base. Quanto ao pedido de incidência da atenuante prevista no art. 65, III, b, do Código Penal, observa-se que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Perfilhando esse entendimento, trago os seguintes julgados: "HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). MATÉRIA NÃO SUSCITADA PERANTE A CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. FATOR DETERMINANTE PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A tese relativa à aplicação do instituto da detração não foi suscitada perante o Tribunal a quo, o que impede a sua apreciação diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. [...] 4. Habeas corpus não conhecido." ( HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 10/04/2019, grifei). "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DESCRÉDITO NO SERVIÇO REGISTRÁRIO MAIOR DO QUE A LESÃO INERENTE AO FALSO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SÚMULAS 440 E 269 DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. O capítulo da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito não foi devolvido para o Tribunal a quo, nem por ele apreciado. Como não há decisão de órgão colegiado, é inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, c, da Constituição da Republica, que exige decisão de Tribunal. [...] 7. Habeas corpus não conhecido." ( HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 28/08/2017). De outro lado, é iterativa a jurisprudência desta Corte Superior no sentindo de que a exasperação da reprimenda, em razão da continuidade delitiva, prevista no art. 71, caput, do Código Penal, se dá em função do número de infrações praticadas: 2 (duas) dá azo ao aumento de 1/6 (um sexto); 3 (três) correspondem a 1/5 (um quinto); 4 (quatro) enseja 1/4 (um quarto); 5 (cinco) majora-se em 1/3 (um terço); 6 (seis) exaspera-se em 1/2 (um meio); e 7 ou mais infrações na razão de 2/3 (dois terços). A Corte de origem, soberana na análise da prova, asseverou que foram dezenas subtrações em continuidade delitiva. Nesse passo, a pena foi exasperada em 1/2 (um meio), razão pela qual não há se falar em ilegalidade perpetrada contra o paciente. No que toca ao regime de resgate de pena, ressalte-se que "o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, apenas ao quantum de reprimenda imposto. Pena definitiva inferior a 4 anos de reclusão, réu primário e circunstâncias judiciais desfavoráveis indicam o regime inicial semiaberto como o mais adequado, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea 'b', e 3º, do Código Penal" ( AgRg no REsp n. 1735388/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 07/12/2018). Nessa linha: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REGIME INTERMEDIÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INADMISSIBILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Embora a pena aplicada seja inferior a quatro anos de reclusão e o agravante seja primário, o regime prisional intermediário é o cabível na espécie, diante da aferição desfavorável das circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 33, § 2º, a, e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Precedente. [...] 3. Agravo regimental não provido" ( AgRg no REsp n. 1366805/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 22/03/2017, grifei). Por fim, nos termos do art. 44, do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, in verbis: "Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente" (grifei). Constata-se do dispositivo supramencionado que, para se conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, faz-se necessário que o réu preencha os requisitos objetivos e subjetivos, o que não se verifica na hipótese dos autos. De fato, a existência de circunstância judicial desfavorável, reconhecida na condenação, não autoriza a substituição de pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, em virtude do não preenchimento de requisito subjetivo previsto no art. 44, incisos II e III, do Código Penal. Nesse sentido: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. RECURSO INTERPOSTO COM FULCRO NO ART. 105, III, ALÍNEA C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INVIABILIDADE DO APELO RARO. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA N. 283/STF. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. [...] 5. O entendimento desta Corte é o de que,"presente circunstância judicial desfavorável, a qual justificou o estabelecimento da pena-base acima do piso, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos não é recomendável à espécie, ainda que o montante da pena atenda ao requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP"( HC n. 361.623/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/9/2016, DJe 30/9/2016). 6. Agravo regimental interposto por EVANDRO MARCELO GERBAULDO CAPILE desprovido." ( AgRg no AREsp n. 1409576/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 13/03/2019, grifei). "PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 306 DO CTB. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO JULGADA. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. OFENSA À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONCRETIZAÇÃO DO RISCO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO COM DANOS MATERIAIS A BEM DE TERCEIROS. ELEMENTOS QUE EXTRAPOLAM O TIPO PENAL VIOLADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. FATOS ANTERIORES. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. EXASPERAÇÃO. QUANTUM DE AUMENTO. ADEQUAÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. SURSIS PENAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. ORDEM DENEGADA. [...] 7. Não obstante a reprimenda final seja inferior a 4 anos de reclusão, é inviável a imposição do regime aberto, haja vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. De rigor, pois, a manutenção do regime inicial semiaberto. 8. Não obstante a presença dos limites objetivos previstos nos art. 44, I e 77, caput, do Código Penal, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis não se compagina com o disposto no art. 44, III e art. 77, II, do referido diploma legal. 9. Ordem parcialmente concedida, apenas para reduzir a reprimenda imposta à paciente ao patamar de 9 meses de detenção, mantidos os demais termos do édito condenatório". ( HC 419.100/SP, Quinta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJe 05/04/2018, grifei). Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. e I. Brasília (DF), 03 de março de 2020. MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE) Relator
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