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25 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 03/03/2020
Relator
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1490097_3eb4e.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.490.097 - SP (2019/0123067-6)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

AGRAVANTE : REGIVAN SANTOS DE OLIVEIRA

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO DANIELE CRISTINA BARBATO - DEFENSORA PÚBLICA

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

A controvérsia foi bem delineada no parecer ministerial acostado às

e-STJ fls. 541/547, cujo relatório transcrevo a seguir (e-STJ fls. 541/543):

1. Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso especial interposto contra acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementados (e-STJ, fls. 424 e 456):

FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS - Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Perícia conclusiva para princípio ativo proibido por órgão regulador do Ministério da Saúde. Confissão corroborada pelos depoimentos dos agentes prisionais e conjunto probatório - Erro de tipo ou desclassificação para forma culposa. Impossibilidade. Dolo caracterizado - Aplicação do preceito secundário da norma incriminadora do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Analogia in bonam partem. Precedentes - Condenação mantida.

PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO - Bases nos mínimos -Negativa de aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas -Regime inicial fechado. Necessidade - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, art. 44, I e III) ou a concessão de sursis (CP, art. 77) - Apelos providos em parte para aplicar as penas do crime de tráfico de entorpecentes e fixar o regime Inicial fechado - Expedição de mandado de prisão.

2. O recurso especial (e-STJ, fls. 464/487) sustenta violação aos arts. 33, §§2º, 3º, 44 do CP 1 e 33, §4º, da Lei 11.343/06, em virtude da falta de reconhecimento do tráfico privilegiado, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e da irregularidade na imposição do regime O recurso especial (e-STJ, fls. 464/487) sustenta violação aos arts. 33, §§2º, 3º, 44 do CP e 33, §4º, da Lei 11.343/06 , em virtude da falta de reconhecimento do tráfico privilegiado, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e da irregularidade na imposição do regime mais gravoso. Requer, ao final, o redimensionamento da pena, a fixação do regime aberto e a conversão da reprimenda corporal por sanção alternativa.

3. O recurso especial foi inadmitido pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 506/508), com base na Súmula 284/STF.

4. Sobreveio agravo (e-STJ, fls. 512/519), no qual o agravante questiona a incidência da citada súmula.

Superior Tribunal de Justiça

Ao se manifestar, o Ministério Público federal opinou pela

manutenção do acórdão (e-STJ fls. 541/547).

É o relatório.

Como visto no relatório, consta dos autos que o agravante foi

condenado, por infração ao art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, à pena de 5 anos de

reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado.

Como cediço, o STJ já se manifestou sobre preceito secundário do

art. 273, § 1º-B do Código Penal, considerado inconstitucional por esta Corte, por

ocasião do julgamento do HC n. 239.363/PR, cujo acórdão recebeu a seguinte

ementa:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.

2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais.

3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal.

4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública.

5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da

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pena prevista na lei. A restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso.

6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma. (AI no HC 239.363/PR, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, CORTE ESPECIAL, julgado em 26/02/2015, DJe 10/04/2015, grifei.)

No julgado acima citado, lembrou o Ministro relator, em preliminar, que a intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre norteada pelo princípio da proporcionalidade – proibição de excesso e vedação de proteção deficiente. Desse modo, concluiu pela possibilidade do controle de constitucionalidade da atividade legislativa ordinária em matéria penal pelo Poder Judiciário.

No mérito, esclareceu que, comparado com o delito de tráfico de entorpecentes – cujo bem jurídico protegido também é a saúde pública –, é evidente a desproporcionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal.

A propósito, ressaltou que a sanção do pequeno traficante pode alcançar 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, com a substituição da sanção privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. Já ao condenado pelo delito descrito no art. 273, § 1º-B, do Código Penal, embora consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, a reprimenda mínima aplicada seria de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

Consignou, outrossim, que a sanção prevista para o delito descrito no art. 273, § 1º-B, do Código Penal é três vezes maior que a pena cominada ao homicídio culposo, corresponde a aproximadamente o dobro da pena mínima prevista para o homicídio doloso na forma simples, é cinco vezes maior que a reprimenda prevista para a lesão corporal leve e supera a sanção cominada aos delitos de estupro, estupro de vulnerável e extorsão mediante sequestro.

Diante desse cenário, reconheceu a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo em comento, possibilitando a aplicação de outro dispositivo bastante a tornar proporcional a reprimenda diante do caso concreto .

Recupero, por oportuno, os seguintes precedentes:

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS. ART. 273, § 1°-B, I, ART. 334, CAPUT, C.C. ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.VIA ELEITA. INADEQUAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 273, § 1.°-B, DO CP. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO (AI NO HC N° 239.363/PR). NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.

[...]

2. A Corte Especial, por meio do julgamento da AI no HC n. 239.363/PR, por maioria, acolheu a arguição para declarar inconstitucional o preceito secundário do artigo 273, § 1.-B do Código Penal .

[...]

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para que o Tribunal de origem proceda a novo julgamento da Apelação n° 0001092-81.2011.4.03.6119/SP, a fim de que seja aplicado outro preceito secundário que melhor se adeque ao fato, em substituição ao previsto no art. 273, § 1°-B, do Código Penal. (HC 370.007/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 24/11/2016, grifei.)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ART. 273, § 1º-B, DO CP. PRECEITO SECUNDÁRIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E OFENSIVIDADE. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. FIXAÇÃO DA PENA DE TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n.º 239.363/PR, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma prevista no art. 273, § 1º-B, do Código Penal .

3. Ante a referida declaração de inconstitucionalidade, a consequência deve ser a determinação de retorno dos autos à instância a quo, a fim de que proceda a nova capitulação jurídica, atentando-se ao preceito secundário que melhor se adeque ao fato.

4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para determinar ao juízo das execuções a aplicação do preceito secundário que melhor se adeque ao fato no que diz respeito ao art. 272, § 1º-B, I, do CP. (HC 350.336/DF, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 25/10/2016, grifei.)

No entanto, a mesma ratio não deve ser extraída quanto à exegese

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da aplicação do redutor previsto no § 4º do indigitado preceito de regência, pois, na linha da recente jurisprudência desta Corte, "'não é cabível, por ausência de previsão legal, a aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06 nos crimes previstos no art. 273, § 1°-B, do CP, mesmo nas hipóteses em que se tenha utilizado o preceito secundário do crime de tráfico de drogas (RvCr n. 3.064/PR, Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 22/2/2017, DJe 2/3/2017) - (AgRg no REsp 1.391.786/PR, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 27/3/2018)' (AgRg no REsp n. 1.741.646/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 02/10/2018)" (AgRg no AREsp n. 1.376.325/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe de 22/2/2019, grifei).

Ante o exposto, conheço do agravo e nego provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 28 de fevereiro de 2020.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

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