jusbrasil.com.br
15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_211327_4cafb.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Nº 7
HABEAS CORPUS Nº 211.327 - PB (2011⁄0149693-8)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE : ABRAÃO BRITO LIRA BELTRÃO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA
PACIENTE : A F M L
EMENTA
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO . ART. 241 1 DO ECA A. PENA-BASE. MOTIVOS, PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. ILEGALIDADE NA MOTIVAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PENA-BASE. PERSONALIDADE, MOTIVOS, CONSEQUÊNCIAS E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONTINUIDADE DELITIVA SIMPLES. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido.
2. Deve ser reconhecida a ilegalidade na individualização da pena, em relação à personalidade, pois o julgador não registrou traços pessoais negativos do comportamento do agente e apenas afirmou que o réu "mostrou distorcida, revelando uma lascívia repugnante", o que é elementar do tipo em comento.
3. Os motivos foram analisados de forma desfavorável com base em fundamentos inerentes ao tipo penal, já sopesados pelo legislador para cominar a pena em abstrato ao crime, pois registrou-se, tão somente, que o paciente praticou esse crime "por pura perversão sexual".
4. O fato de haver o acusado ludibriado as vítimas, aproveitando-se, inclusive, da sua hipossuficiência financeira e psicológica, configura justificativa suficiente para a majoração da pena, na primeira fase, em relação às circunstâncias do crime.
5. É ilegítima a manutenção do aumento da pena-base em relação à vetorial consequências quando apenas se faz suposição vaga acerca de eventual dano psicológico que poderão vir a sofrer as vítimas. No caso, não foi apontado nenhum dado concreto sobre distúrbio comportamental nem acerca de alteração na vida das ofendidas a partir do (gravíssimo) evento criminoso.
6. De acordo com o entendimento desta Corte Superior, o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição.
7. Esta Corte Superior entende que nas hipóteses de crimes de estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violência presumida não incide a regra da continuidade delitiva específica.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 18 anos, 11 meses e 5 dias de reclusão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, não conhecer do pedido, concedendo, contudo, ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 23 de fevereiro de 2016
Ministro Rogerio Schietti Cruz
HABEAS CORPUS Nº 211.327 - PB (2011⁄0149693-8)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE : ABRAÃO BRITO LIRA BELTRÃO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA
PACIENTE : A F M L
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:

A. F. M. L., paciente neste habeas corpus, estaria sofrendo coação ilegal no seu direito de locomoção, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba na Apelação Criminal n. 200.2002.369286-2⁄002.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 174 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 241 da Lei n. 8.069⁄1990 e 214, c⁄c o art. 69, esses do Código Penal.

Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal perante a Corte de origem, a qual deu parcial provimento ao recurso, com o fim de reduzir a pena para 48 anos de reclusão, dado o reconhecimento da continuidade delitiva específica em relação aos crimes cometidos.

Nas razões deste mandamus, o impetrante aponta ilegalidade na aplicação das regras do caput e do parágrafo único do art. 71 do Código Penal no tocante ao crime de atentado violento ao pudor. Nesse sentido, insiste que, se o Juiz sentenciante aplicou a pena-base de 8 anos de reclusão para a prática do delito em relação a cada vítima, não poderia ter aumentado a reprimenda em 1⁄2 (12 anos de reclusão) para depois triplicar (36 anos de reclusão). Isso porque é vedada a aplicação cumulada das duas figuras de continuidade delitiva.

Assere, ainda, que "para os crimes cometidos em continuidade delitiva, não se aplica a regra do parágrafo único do art. 71 do CP se não houve violência real ou grave ameaça à pessoa" (fl. 5). Logo, por ser tratar de violência presumida, diz ser inaplicável a continuidade específica, de modo que a majoração deve se limitar ao patamar de 1⁄6 a 2⁄3, nos termos do caput do aludido dispositivo.

Por fim, alega que a penas-base dos dois crimes cometidos foram estabelecidas acima do mínimo legal sem a devida fundamentação, uma vez que todas as circunstâncias lhe são favoráveis.

Requer a concessão da ordem, com o fim de que seja redimensionada a pena.

Indeferida a liminar (fls. 58-59) e prestadas as informações (fls. 62-84 e 87-134), veio parecer do Ministério Público Federal (fls. 137-139) que opinou pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem.

HABEAS CORPUS Nº 211.327 - PB (2011⁄0149693-8)
EMENTA
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO . ART. 241 DO ECA. PENA-BASE. MOTIVOS, PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. ILEGALIDADE NA MOTIVAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PENA-BASE. PERSONALIDADE, MOTIVOS, CONSEQUÊNCIAS E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONTINUIDADE DELITIVA SIMPLES. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido.
2. Deve ser reconhecida a ilegalidade na individualização da pena, em relação à personalidade, pois o julgador não registrou traços pessoais negativos do comportamento do agente e apenas afirmou que o réu "mostrou distorcida, revelando uma lascívia repugnante", o que é elementar do tipo em comento.
3. Os motivos foram analisados de forma desfavorável com base em fundamentos inerentes ao tipo penal, já sopesados pelo legislador para cominar a pena em abstrato ao crime, pois registrou-se, tão somente, que o paciente praticou esse crime "por pura perversão sexual".
4. O fato de haver o acusado ludibriado as vítimas, aproveitando-se, inclusive, da sua hipossuficiência financeira e psicológica, configura justificativa suficiente para a majoração da pena, na primeira fase, em relação às circunstâncias do crime.
5. É ilegítima a manutenção do aumento da pena-base em relação à vetorial consequências quando apenas se faz suposição vaga acerca de eventual dano psicológico que poderão vir a sofrer as vítimas. No caso, não foi apontado nenhum dado concreto sobre distúrbio comportamental nem acerca de alteração na vida das ofendidas a partir do (gravíssimo) evento criminoso.
6. De acordo com o entendimento desta Corte Superior, o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição.
7. Esta Corte Superior entende que nas hipóteses de crimes de estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violência presumida não incide a regra da continuidade delitiva específica.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 18 anos, 11 meses e 5 dias de reclusão.
VOTO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):

Preliminarmente, releva salientar que o Superior Tribunal de Justiça, na esteira do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.

Sob tais premissas, identifico suficientes razões, na espécie, para engendrar a concessão, ex officio, da ordem.

I. Contextualização

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 174 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 241 da Lei n. 8.069⁄1990 e 214, c⁄c o art. 69, esses do Código Penal. Isso porque, conforme bem relatado na sentença, constrangeu dez vítimas (todas menores de 14 anos), sete delas por várias vezes, a atos diversos de conjunção carnal, além de produzir material pornográfico utilizando a imagem das meninas, inclusive durante a prática dos atos libidinosos.

II. Pena-base

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. , XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

II.1. Art. 241 da Lei n. 8.069⁄1990

Ao dosar a reprimenda-base do delito , o Juiz sentenciante fez as seguintes considerações:

A culpabilidade do réu se mostrou própria do tipo penal. Ele quis e efetivamente fotografou as vítimas em cenas de sexo. O seu dolo, pois, foi direto, representado por vontade e consciência.
O réu é primário, não registra antecedentes, e tinha conduta social até então irrepreensível.
Sua personalidade , ao contrário, se mostrou distorcida, revelando uma lascívia repugnante.
Os motivos do delito não existem. O réu praticou os crimes por pura perversão sexual.
As circunstâncias do delito denotam premeditação, na medida em que o réu criou todo um aparato para atrair as vítimas, inclusive com câmara fotográfica, filmadora, lanches iniciais e até dinheiro para facilitar sua ação.
As vítimas , até pela pouca idade, e mais ainda pela extrema pobreza que as aviltava, eram impulsionadas a consentir os crimes. Todavia, não há que se entender que elas tiveram influência no desate dos ilícitos, porquanto essa hipossuficiência, aliada ao ardil criado pelo acusado, foi o propulsor de toda a ação criminosa.
Como se vê, há uma preponderância das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu , justificando, pois, a fixação da pena-base além do mínimo legal.
Assim, fica a pena-base fixada em 04 (quatro) anos de reclusão (fl. 30, destaquei).

A Corte de origem manteve o quantum na primeira fase da dosimetria, sob a seguinte fundamentação:

O Juiz Sentenciante aplicou para o delito capitulado no art. 241, a pena-base de 04 (quatro) anos de reclusão, considerando as circunstâncias judiciais que na sua quase totalidade são desfavoráveis ao réu, senão vejamos:
[...]
Portanto, a pena aplicada ao delito capitulado no artigo 241 do ECA, não merece reparos, posto que o Juiz "a quo" ao aplicar a pena analisou pormenorizadamente as circunstâncias do artigo 59 e 68 do CPB, bem como, ao aumentar a pena em virtude do disposto do artigo 71, parágrafo único, justificou tal elevação, considerando a quantidade das vítimas, os motivos e circunstâncias do crime, a culpabilidade e a personalidade do réu (fl. 47).

Dos trechos transcritos, verifico que as instâncias de origem sopesaram de forma desfavorável a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias do crime e o comportamento da vítima, o que ensejou a fixação da pena-base em 4 anos de reclusão, considerando que a pena em abstrato prevista para o crime era, à época da prática do delito (2002) de 1 a 4 anos de reclusão. Passo, então, a analisar cada uma das vetoriais.

Em relação à personalidade, verifico a ilegalidade apontada no writ, pois o julgador não registrou traços pessoais negativos do comportamento do agente e apenas afirmou que sua personalidade "mostrou distorcida, revelando uma lascívia repugnante", o que, a meu ver, é elementar do tipo em comento. Não foram, portanto, indicados elementos concretos e idôneos dos autos que, efetivamente, evidenciassem especial agressividade e⁄ou perversidade do agente – que excedam o tipo descrito –, ou mesmo menor sensibilidade ético-moral, a ponto de justificar a conclusão pela desfavorabilidade da personalidade.

Quanto aos motivos do crime, reputo que foram analisados de forma desfavorável com base em fundamentos inerentes ao tipo penal, já sopesados pelo legislador para cominar a pena em abstrato ao crime, pois registrou-se, tão somente, que o paciente praticou esse crime "por pura perversão sexual". O decisum violou o art. 59 do CP, pois deixou de apontar elementos acidentais mais graves do crime, que não participam da estrutura típica.

No que se refere às circunstâncias do delito, entendo que são concretos e idôneos os motivos apresentados para recrudescer a pena, na primeira fase, pois, conforme bem salientado pelo Juiz sentenciante "o réu criou todo um aparato para atrair as vítimas, inclusive com câmara fotográfica, filmadora, lanches iniciais e até dinheiro para facilitar sua ação". O fato de haver o acusado ludibriado as vítimas, aproveitando-se, inclusive, da sua hipossuficiência financeira e psicológica, configura, a meu ver, justificativa suficiente para a majoração da pena. Em termos análogos:

[...]
6. Já no que se trata do pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, em relação ao 3º fato, observa-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 7 anos de reclusão, a partir de idônea valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes às circunstâncias do crime (prática delitiva por meio de agenciamento de aliciadora e aproveitamento da precária situação financeira da vítima) e das consequências do delito (desajuste familiar).
[...]
10. Agravo regimental improvido.
( AgRg no REsp n. 1.441.434⁄RS , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , 6ª T., DJe 5⁄11⁄2015, destaquei).

O comportamento da vítima também não pode prejudicar o paciente, pois é cediço que as vítimas não contribuíram para a prática do ato descrito, não podendo tal motivação ensejar a análise negativa da vetorial.

Ressalto que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição.

Nesse sentido, menciono o seguinte trecho de julgado deste Superior Tribunal: "O comportamento da vítima apenas deve ser considerado em benefício do agente, quando a vítima contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância ser neutralizada na hipótese contrária, de não interferência do ofendido no cometimento do crime, não sendo possível, portanto, considerá-la negativamente na dosimetria da pena" (HC n. 255.231⁄MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 4⁄3⁄2013).

Assim, das quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis consideradas pelas instâncias antecedentes, apenas verifico motivação idônea em relação às circunstâncias do delito, devendo ser decotadas da dosimetria as outras duas vetoriais.

II.2. Art. 214 do Código Penal

No que tange à pena-base dos crimes de atentado violento ao pudor, o Magistrado singular referiu o seguinte, em relação à vítima Tatianne:

O réu é primário, não registra antecedentes, e tinha conduta social até então irrepreensível.
Sua personalidade , ao contrário, se mostrou distorcida, revelando uma lascívia repugnante.
Os motivos dos delitos não existem. O réu praticou os crimes por pura perversão sexual.
As circunstâncias dos delitos denotam premeditação, na medida em que o réu criou todo um aparato para atrair a vítima, inclusive com lanches e "prêmios" em dinheiro, tudo para facilitar sua ação.
As conseqüências dos crimes são extremamente graves e danosas. Ninguém poderá saber dos danos psíquicos e traumas que a vítima apresentará ao longo de sua vida.
A vítima , até pela pouca idade (diz que foi em dezembro de 2001 que foi pela primeira vez na casa do réu, quando tinha, então, dez anos de idade, já que nasceu em 19⁄10⁄91, fl. 50), e mais ainda pela extrema pobreza que a aviltava, não pode ser considerada conivente com os crimes. Essa hipossuficiência, aliada ao ardil criado pelo acusado, foi o propulsor de toda a ação criminosa.
Como se vê, há uma preponderância das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, justificando, pois, a fixação da pena-base além do mínimo legal.
Assim, fica a pena-base fixada em 08 (oito) anos de reclusão, diante da preponderância das circunstâncias judiciais que são desfavoráveis ao réu (fl. 31).

Esclareço que o Magistrado sentenciante lançou fundamentação idêntica, para exasperar a pena-base do réu quanto ao crime de atentado violento ao pudor, em relação a todas as vítimas, particularizando apenas a data de nascimento de cada uma (fls. 31 e ss.). Portanto, para não tornar fatigante a leitura desse voto, com transcrições desnecessárias, invoco essa motivação para proceder à análise de cada circunstância judicial sopesada desfavoravelmente na dosimetria das dez vítimas.

Antes, vale lembrar que o Tribunal local deixou registrado que "foram minuciosamente analisadas as circunstâncias do art. 59 do CPB para a fixação da pena-base nos delitos capitulados no art. 214, para cada uma das vítimas, bem como foi fundamentado o acréscimo previsto no art. 71, caput, do CP, nos casos em que houve mais de um delito praticado contra a mesma vítima" (fl. 47, destaquei).

Dos trechos transcritos, verifico que as instâncias de origem sopesaram de forma desfavorável a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias do crime, as consequências e o comportamento da vítima, o que ensejou a fixação da pena-base em 8 anos de reclusão, considerando que a pena em abstrato prevista para o crime era, à época da prática do delito (2002) de 6 a 10 anos de reclusão. Passo, então, a analisar cada uma das vetoriais.

Em relação à personalidade, assim como no crime do art. 241 da Lei n. 8.069⁄1990, verifico a ilegalidade apontada no writ, pois o julgador não registrou traços pessoais negativos do comportamento do agente e apenas afirmou que "mostrou distorcida, revelando uma lascívia repugnante", o que, a meu ver, é elementar do tipo em comento. Não foram, portanto, indicados elementos concretos e idôneos dos autos que, efetivamente, evidenciassem especial agressividade e⁄ou perversidade do agente – que excedam o tipo descrito –, ou mesmo menor sensibilidade ético-moral, a ponto de justificar a conclusão pela desfavorabilidade da personalidade.

Quanto aos motivos do crime, reputo que foram analisados de forma desfavorável com base em fundamentos inerentes ao tipo penal, já sopesados pelo legislador para cominar a pena em abstrato ao crime, pois registrou-se, tão somente, que o paciente praticou esse crime "por pura perversão sexual". O decisum violou o art. 59 do CP, pois deixou de apontar elementos acidentais mais graves do crime, que não participam da estrutura típica.

No que se refere às circunstâncias do delito, entendo que são concretos e idôneos os motivos apresentados para recrudescer a pena, na primeira fase, pois, conforme bem salientado pelo Juiz sentenciante, os crimes foram premeditados, havendo o réu criado "todo um aparato para atrair a vítima, inclusive com lanches e"prêmios"em dinheiro, tudo para facilitar sua ação". O fato de haver o acusado ludibriado as vítimas, aproveitando-se, inclusive, da sua hipossuficiência financeira e psicológica, configura, a meu ver, justificativa suficiente para a majoração da pena. Em termos análogos:

[...]
6. Já no que se trata do pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, em relação ao 3º fato, observa-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 7 anos de reclusão, a partir de idônea valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes às circunstâncias do crime (prática delitiva por meio de agenciamento de aliciadora e aproveitamento da precária situação financeira da vítima) e das consequências do delito (desajuste familiar).
[...]
10. Agravo regimental improvido.
( AgRg no REsp n. 1.441.434⁄RS , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , 6ª T., DJe 5⁄11⁄2015, destaquei).

No que diz respeito às consequências do crime, o Juiz sentenciante – no que foi corroborado pelo Tribunal local –, sopesou desfavoravelmente a aludida circunstância judicial, asseverando que "ninguém poderá saber dos danos psíquicos e traumas que a vítima apresentará ao longo de sua vida".

O STJ já decidiu que, "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, 'O trauma psicológico sofrido pela vítima menor de 14 anos justifica a valoração negativa das consequências do crime' (AgRg no AREsp n. 694.061⁄SP, Rel. Ministro Ericsson Maranho (Desembargador Convocado TJ⁄SP), 6ª T., DJe 20⁄8⁄2015 (HC n. 322.218⁄PI, de minha relatoria, 6ª T., DJ de 7⁄12⁄2015, destaquei).

No entanto, reputo ilegítima a manutenção do aumento da pena-base em relação à vetorial consequências, porquanto o juiz apenas fez uma suposição vaga acerca de eventuais danos psicológicos que poderão vir a sofrer as vítimas. A assertiva não veio acompanhada de nenhum dado concreto sobre distúrbio comportamental nem acerca de alteração na vida das ofendidas a partir do (gravíssimo) evento criminoso.

O comportamento da vítima também não pode prejudicar o paciente, pois é cediço que as vítimas não contribuíram para a prática do ato descrito, não podendo tal motivação ensejar a análise negativa da vetorial.

Ressalto que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição.

Nesse sentido, menciono o seguinte trecho de julgado deste Superior Tribunal:" O comportamento da vítima apenas deve ser considerado em benefício do agente, quando a vítima contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância ser neutralizada na hipótese contrária, de não interferência do ofendido no cometimento do crime, não sendo possível, portanto, considerá-la negativamente na dosimetria da pena"(HC n. 255.231⁄MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 4⁄3⁄2013).

Assim, das cinco circunstâncias judiciais desfavoráveis consideradas pelas instâncias antecedentes, apenas verifico motivação idônea em relação às circunstâncias do delito, devendo ser decotadas da dosimetria as outras duas vetoriais.

III. Continuidade delitiva

Ao dosar a pena, no que se refere à continuidade delitiva, o Juiz sentenciante assim consignou:

[...]
Se existem várias vítimas, que foram seguidamente submetidas a atentado violento ao pudor, a questão não revela crime único, e na sequência passaremos a analisar a capitulação penal a ser atribuída ao réu.
[...]
O parágrafo único do art. 70 versa sobre o limite imposto ao concurso formal, tendo por base o concurso material.
O art. 75, trata do limite temporal de cumprimento de pena privativa de liberdade em nosso ordenamento jurídico.
Como é sabido, já não mais existe controvérsia sobre a possibilidade de continuação delitiva nos crimes sexuais.
[...]
Examinando-se a hipótese trazida a julgamento, devo seguir a orientação do Supremo Tribunal Federal, firmando convencimento pela ocorrência de concurso material de atentados violentos ao pudor, em relação às dez vítimas diferentes, e continuidade delitiva, no que se refere às infrações repetidas sobre algumas delas.
Vejamos:
[...]
Assim, tendo praticado dez crimes de atentado violento ao pudor, na medida em que identificamos dez vítimas nos autos, aplicável a citada regra do art. 69 do CP.
Em outro contexto, o réu praticou, mediante mais de uma ação, vários delitos da mesma espécie. Identificamos, pois, a homogeneidade de lugar, de tempo e forma de execução. Todos os fatos se desenrolaram durante período aproximado de 01 (um) ano, ou pouco mais. As vítimas eram atraídas pelo acusado mediante o mesmo ardil, isto é, lanches, dinheiro, etc. Depois, também numa similitude de situação, tomavam banho de banheira ou chuveiro, eram fotografadas, e até fotografavam, e depois realizavam sexo oral no acusado.
[...]
Esse depoimento, somado a tantos outros existentes nos autos, denotam a ocorrência de continuidade delitiva, na forma do art. 71, caput , do CP.
Sobre a não aplicação da regra do parágrafo único, do art. 71 do CP, devemos observar que não se trata de delito único praticado contra várias vítimas. Essa regra seria cabível se o acusado, em situação de continuidade, tivesse praticado um atentado violento ao pudor contra as várias vítimas. Nesse contexto, seria aplicada a pena de um dos atentados, elevada até triplo, diante das circunstâncias judiciais.
A hipótese ora examinada revela situação distinta, na medida em que temos dez vítimas, sendo que algumas delas sofreram continuadamente atentados violento ao pudor, o que impõe a definição de uma pena para cada uma das vítimas, incidindo, quando for o caso, o crime continuado.
Desse exame, concluímos pela ocorrência de concurso material (na vertical), relacionado às várias vítimas diferentes, e continuidade delitiva (na horizontal), no que se refere à repetição dos atos na situação do art. 71 do CP sobre algumas delas .
Ao final, devemos dizer que a capitulação equivocada da denúncia não impede sua correção neste momento processual para que o réu seja condenado nos crimes que efetivamente praticou. A regra do art. 383 do CPP, permite o que chamamos de emendatio libelli , porquanto o réu se defende dos fatos que lhe foram imputados e não dos artigos descritos na peça acusatória.
[...]
De toda a análise das provas, temos a seguinte capitulação: dez crimes de atentados violentos ao pudor (art. 214, c⁄c o art. 224, a, do CP), sendo sete deles em continuidade delitiva (art. 71, do CP), na medida em que as vítimas Elisângela, Leideana e Aline disseram que apenas numa única vez fizeram sexo oral com o acusado .
Temos, ainda, o delito do art. 241, da Lei 8.069⁄90, c⁄c o art. 71, parágrafo único, do Código Penal, já que, para este delito, não há elementos probatórios de continuidade delitiva em relação a cada vítima, isto é, que cada uma delas tenha sido fotografada sucessivamente em cenas de sexo, impondo-se, assim, o reconhecimento do crime continuado específico (fls. 23-29).

Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal perante a Corte de origem, a qual deu parcial provimento ao recurso, com o fim de reduzir a pena para 48 anos de reclusão, dado o reconhecimento da continuidade delitiva específica em relação aos crimes cometidos. Para tanto, asseverou que:

Por outro lado, a materialidade e a autoria são incontestes, tendo o próprio réu confessado a prática do delito, dizendo que assim agiu a pedido das vítimas, não havendo, pois, como absolvê-lo.
Quanto à exclusão do aumento de pena correspondente à continuidade delitiva específica, posto que não houve violência real ou grave ameaça, também não há o que ser modificado.
Assim dispõe o art. 71 do CPB e seu parágrafo único:
[...]
Como pode se observar o parágrafo unicodo artigoo supra não exige a ocorrência de violência real, referindo-se o citado dispositivo apenas a"violência ou grave ameaça", no caso em tela a violência se presume, por tratar-se de crime praticado contra menor de 14 (quatorze) anos, conforme preceitua o artigo 224, alínea a .
A teor do artigo 71, parágrafo único, do Código Penal, é possível a continuidade delitiva em crimes que lesam interesses jurídicos pessoais, ainda que cometidos contra vítimas diferentes, pois a pluralidade de vítimas não é mais óbice ao reconhecimento da continuidade, que pode ser admitida até em homicídios.
Não deixa de haver o crime continuado porque são diferentes as vítimas; pelo contrário, esse fato, segundo o parágrafo único desse artigo, é agente motivador para que a pena aplicada seja até triplicada, caso todos os crimes sejam dolosos e as circunstâncias judiciais autorizem tal medida, bem como entenda o juiz ser necessário .
O Juiz Sentenciante aplicou para o delito capitulado no art. 241, a pena-base de 04 (quatro) anos de reclusão, considerando as circunstâncias judiciais que na sua quase totalidade são desfavoráveis ao réu, senão vejamos:
[...]
Portanto, a pena aplicada ao delito capitulado no artigo 241 do ECA, não merece reparos, posto que o Juiz"a quo"ao aplicar a pena analisou pormenorizadamente as circunstâncias do artigo 59 e 68 do CPB, bem como, ao aumentar a pena em virtude do disposto do artigo 71, parágrafo único, justificou tal elevação, considerando a quantidade das vítimas, os motivos e circunstâncias do crime, a culpabilidade e a personalidade do réu.
De igual forma, foram minuciosamente analisadas as circunstâncias do art. 59 do CPB para a fixação da pena-base nos delitos capitulados no art. 214, para cada uma das vítimas, bem como foi fundamentado o acréscimo previsto no art. 71, caput , do CP, nos casos em que houve mais de um delito praticado contra a mesma vítima .
Entretanto, há que se fazer uma modificação na pena, retirando-se apenas a causa especial de aumento do art. da Lei dos Crimes Hediondos, posto que para a sua aplicação deve ocorrer lesão corporal de natureza grave ou morte, o que não ocorreu no caso em tela, pois se assim não fosse implicaria violação do princípio non bis in idem , senão vejamos jurisprudência a respeito:
[...]
Desta forma, observando-se a pena aplicada pelo Juiz "a quo" e procedendo-se apenas a exclusão da causa de aumento de pena prevista no artigo 9 da Lei nº 8.072⁄90, as penas para os delitos capitulados nos arts. 214 do CPB ficam definitivamente fixadas nos seguintes patamares:
> Vítima Tatianne: 12 (doze) anos de reclusão;
> Vítima Jocyara: 12 (doze) anos de reclusão;
> Vítima Adriana: 12 (doze) anos de reclusão;
> Vitima Elisângela: 08 (oito) anos de reclusão;
> Vítima Leideana: 08 (oito) anos de reclusão;
> Vítima Luciana: 12 (doze) anos de reclusão;
> Vítima Ana Virgínia: 12 (doze) anos de reclusão;
> Vítima Maria de Lourdes: 12 (doze) anos de reclusão;
> Vítima Aline: 08 (oito) anos de reclusão;
> Vítima Maria José: 12 (doze) anos de reclusão;
O Juiz sentenciante considerou para os crimes do artigo 214 do CPB cometidos contra vítimas diferentes o concurso material de crimes, entretanto, entendo que na realidade configurou-se o crime continuado específico, previsto no parágrafo único do art. 71 do CPB, posto que semelhantes algumas condições do delito como lugar (residência do acusado), modus operandi e outros aspectos (mediante convite do réu e retribuição de pequenas quantias em dinheiro e lanches) .
Desta forma conforme entendimento já exposto quando da análise da aplicação da pena do crime previsto no art. 241 do ECA, em que foi reconhecida a ficção jurídica do crime continuado específico, o acertado é considerar o parágrafo único do artigo 71 do Código Penal para aplicar tão-somente a continuidade delitiva entre os crimes, o que não foi feito e, uma vez ocorrendo, não acarretará prejuízo algum para o réu; pelo contrário, sua pena final será drasticamente diminuída .
[...]
Desta forma, para o delito previsto no art. 214 do CPB, aumento a pena mais grave, qual seja (doze) anos de reclusão, na proporção máxima, o triplo, totalizando 36 (trinta e seis) anos de reclusão qual torno definitiva, considerando a quantidade das vítimas, os motivos e as circunstâncias dos crimes, a; culpabilidade e a personalidade do réu (fls. 45-50, destaquei).

Dos trechos transcritos, percebe-se que o Magistrado singular aplicou a continuidade simples em relação a sete vítimas e somou essas penas às das outras três vítimas, tudo em concurso material.

O Tribunal de origem, por sua vez, partindo da pena-base de 12 anos (resultado de continuidade simples, na terceira fase, conforme procedeu o Juiz sentenciante e confirmado na apelação) – para todas as vítimas –, entendeu ser a hipótese de aplicar a continuidade específica, tratada no parágrafo único do art. 71 do Código Penal, e triplicou a reprimenda, o que a tornou definitiva em 36 anos de reclusão. Assim o fez, por considerar que a incidência da forma qualificada da continuidade delitiva não exige violência real.

A defesa insiste que não poderia a Corte de origem ter aplicado, cumulativamente, a continuidade simples às penas relacionadas a todas as vítimas, individualmente, com a continuidade específica entre elas.

Com razão a defesa nesse ponto, haja vista que ficou definido no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que nas hipóteses de crimes de estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violência presumida não incide a regra da continuidade delitiva específica. Isso poque, conforme inteiro teor do voto proferido no HC n. 65.267⁄SP, da relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 1º⁄9⁄2008," A violência de que trata a continuidade delitiva especial (art. 71, parágrafo único, do Código Penal), contida na parte geral do citado codex, refere-se a esse instituto de política criminal, sendo inviável aplicar os limites mais gravosos com base, tão-somente, em uma ficção jurídica que, como visto, serve apenas para configurar o nexo de imputação ao agente, de fato, não-violento".

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA MENOR DE 14 ANOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA MAJORADA NO TRIPLO. INAPLICABILIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. Conforme a orientação da Quinta Turma deste Corte Superior de Justiça, não se aplica a continuidade delitiva específica ou qualificada aos crimes praticados mediante violência presumida, mas sim o disposto no caput do mesmo artigo .
2. Habeas corpus concedido para, reformando o acórdão impugnado no tocante à aplicação da pena do crime de atentado violento ao pudor, reduzir a reprimenda do Paciente nos termos explicitados no voto.
( HC n. 170.760⁄SP , Rel. Ministra Laurita Vaz , 5ª T., DJe 11⁄12⁄2012, destaquei).

Por fim, cumpre registrar o julgamento, realizado pela Sexta Turma, no dia 2⁄2⁄2016 (ainda não publicado), do HC n. 159.476⁄TO, da relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, que, à unanimidade, não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente, dada a incidência desse mesmo entendimento.

Logo, reconheço o constrangimento ilegal relativo à aplicação da continuidade delitiva específica sobre os crimes de atentado violento ao pudor referentes às diferentes vítimas, devendo ser aplicada a regra do caput do art. 71 do Código Penal.

Igual pensamento deve ser aplicado ao crime do art. 241 da Lei n. 8.069⁄1990, motivo pelo qual a pena desse delito também deve ser redimensionada.

IV. Nova dosimetria

IV.1. Art. 241 da Lei n. 8.069⁄1990

Em relação ao crime do art. 241 da Lei n. 8.069⁄1990, reconhecida a ilegalidade referente a três circunstâncias do art. 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria, a reprimenda fica estabelecida em 1 ano e 9 meses de reclusão.

Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes nem agravantes.

Na terceira fase, também constatado o constrangimento ilegal, afasto a continuidade específica, para aplicar a regra do art. 71, caput, do Código Penal. Em relação à fração a ser aplicada, a jurisprudência tem recomendado a aplicação do" aumento de 1⁄6 pela prática de 2 infrações; 1⁄5, para 3 infrações; 1⁄4, para 4 infrações; 1⁄3, para 5 infrações; 1⁄2, para 6 infrações; e 2⁄3, para 7 ou mais infrações"(HC n. 251.181⁄SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe de 18⁄2⁄2014). Da leitura da sentença e pelo número de vítimas, extrai-se que o número de vezes que o réu cometeu esse delito passou de 7, o que me leva a majorar a pena no patamar máximo de 2⁄3, ficando a reprimenda, definitivamente, estabelecida em 2 anos e 11 meses de reclusão.

IV.2. Art. 214 do Código Penal

A pena-base dos crimes de atentado violento ao pudor, em relação a todas as vítimas, foi fixada em 8 anos de reclusão. Constatada a ilegalidade no aumento da reprimenda relativa a quatro circunstâncias, a reprimenda-base deve ser estabelecida em 6 anos, 4 meses e 26 dias de reclusão.

Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes nem agravantes.

Na terceira etapa, a dosimetria deve ser dividida entre dois grupos de crimes, perpetrados contra sete e três vítimas, pois em relação àquelas incidiu, individualmente, a regra da continuidade delitiva.

Sendo assim, quanto aos crimes cometidos contra as sete vítimas em que detectada a continuidade delitiva (tendo em vista a prática de mais de um crime contra a mesma ofendida), a reprimenda deve ser aumentada em 1⁄2 (conforme efetuado pelo Magistrado singular e corroborado pelo Tribunal local), o que resulta em 9 anos, 7 meses e 9 dias de reclusão.

Já no tocante aos delitos contra as vítimas contra as quais foi perpetrado apenas um crime de atentado violento ao pudor, a pena fica, definitivamente estabelecida em 6 anos, 4 meses e 26 dias de reclusão.

Tendo em vista que deve prevalecer a regra da continuidade simples, agora no que se refere aos delitos praticados contra as diferentes ofendidas, tomando a pena mais grave e considerando que foram mais de 7 delitos praticados, a pena merece recrudescimento na fração de 2⁄3, o que a torna definitivamente fixada em 16 anos e 5 dias de reclusão.

Por fim, aplicado o concurso material entre as duas espécies de crimes, a pena é, finalmente, estabelecida em 18 anos, 11 meses e 5 dias de reclusão.

V. Dispositivo

À vista do exposto, não conheço do habeas corpus, por entender inadequado o uso do writ como substitutivo do meio impugnativo próprio. Contudo, ao examinar o seu conteúdo, identifico o apontado constrangimento ilegal, o que me leva a, ex officio, conceder a ordem postulada, para redimensionar a pena do paciente em 18 anos, 11 meses e 5 dias de reclusão.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2011⁄0149693-8
HC 211.327 ⁄ PB
Número Origem: XXXXX
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 23⁄02⁄2016
SEGREDO DE JUSTIÇA
Relator
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. HUMBERTO DE PAIVA ARAÚJO
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : ABRAÃO BRITO LIRA BELTRÃO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA
PACIENTE : A F M L
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a Dignidade Sexual - Atentado Violento ao Pudor
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido, concedendo, contudo, ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 02/03/2016
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862022420/habeas-corpus-hc-211327-pb-2011-0149693-8/inteiro-teor-862022428

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça do Mato Grosso
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: APR XXXXX-35.2015.8.11.0064 MT

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 5 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX PR 2017/XXXXX-5

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 3 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL: AgInt no REsp XXXXX AL 2017/XXXXX-7

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS: AgRg no HC XXXXX SP 2018/XXXXX-0

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP 2021/XXXXX-8