Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX PB 2011/XXXXX-8 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça Revista Eletrônica de Jurisprudência

A. F. M. L., paciente neste habeas corpus, estaria sofrendo coação ilegal no seu direito de locomoção, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba na Apelação Criminal n. 200.2002.369286-2⁄002.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 174 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 241 da Lei n. 8.069⁄1990 e 214, c⁄c o art. 69, esses do Código Penal.

Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal perante a Corte de origem, a qual deu parcial provimento ao recurso, com o fim de reduzir a pena para 48 anos de reclusão, dado o reconhecimento da continuidade delitiva específica em relação aos crimes cometidos.

Nas razões deste mandamus, o impetrante aponta ilegalidade na aplicação das regras do caput e do parágrafo único do art. 71 do Código Penal no tocante ao crime de atentado violento ao pudor. Nesse sentido, insiste que, se o Juiz sentenciante aplicou a pena-base de 8 anos de reclusão para a prática do delito em relação a cada vítima, não poderia ter aumentado a reprimenda em 1⁄2 (12 anos de reclusão) para depois triplicar (36 anos de reclusão). Isso porque é vedada a aplicação cumulada das duas figuras de continuidade delitiva.

Assere, ainda, que "para os crimes cometidos em continuidade delitiva, não se aplica a regra do parágrafo único do art. 71 do CP se não houve violência real ou grave ameaça à pessoa" (fl. 5). Logo, por ser tratar de violência presumida, diz ser inaplicável a continuidade específica, de modo que a majoração deve se limitar ao patamar de 1⁄6 a 2⁄3, nos termos do caput do aludido dispositivo.

Por fim, alega que a penas-base dos dois crimes cometidos foram estabelecidas acima do mínimo legal sem a devida fundamentação, uma vez que todas as circunstâncias lhe são favoráveis.

Requer a concessão da ordem, com o fim de que seja redimensionada a pena.

Indeferida a liminar (fls. 58-59) e prestadas as informações (fls. 62-84 e 87-134), veio parecer do Ministério Público Federal (fls. 137-139) que opinou pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem.

Preliminarmente, releva salientar que o Superior Tribunal de Justiça, na esteira do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.

Sob tais premissas, identifico suficientes razões, na espécie, para engendrar a concessão, ex officio, da ordem.

I. Contextualização

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 174 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 241 da Lei n. 8.069⁄1990 e 214, c⁄c o art. 69, esses do Código Penal. Isso porque, conforme bem relatado na sentença, constrangeu dez vítimas (todas menores de 14 anos), sete delas por várias vezes, a atos diversos de conjunção carnal, além de produzir material pornográfico utilizando a imagem das meninas, inclusive durante a prática dos atos libidinosos.

II. Pena-base

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

II.1. Art. 241 da Lei n. 8.069⁄1990

Ao dosar a reprimenda-base do delito , o Juiz sentenciante fez as seguintes considerações:

A Corte de origem manteve o quantum na primeira fase da dosimetria, sob a seguinte fundamentação:

Dos trechos transcritos, verifico que as instâncias de origem sopesaram de forma desfavorável a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias do crime e o comportamento da vítima, o que ensejou a fixação da pena-base em 4 anos de reclusão, considerando que a pena em abstrato prevista para o crime era, à época da prática do delito (2002) de 1 a 4 anos de reclusão. Passo, então, a analisar cada uma das vetoriais.

Em relação à personalidade, verifico a ilegalidade apontada no writ, pois o julgador não registrou traços pessoais negativos do comportamento do agente e apenas afirmou que sua personalidade "mostrou distorcida, revelando uma lascívia repugnante", o que, a meu ver, é elementar do tipo em comento. Não foram, portanto, indicados elementos concretos e idôneos dos autos que, efetivamente, evidenciassem especial agressividade e⁄ou perversidade do agente – que excedam o tipo descrito –, ou mesmo menor sensibilidade ético-moral, a ponto de justificar a conclusão pela desfavorabilidade da personalidade.

Quanto aos motivos do crime, reputo que foram analisados de forma desfavorável com base em fundamentos inerentes ao tipo penal, já sopesados pelo legislador para cominar a pena em abstrato ao crime, pois registrou-se, tão somente, que o paciente praticou esse crime "por pura perversão sexual". O decisum violou o art. 59 do CP, pois deixou de apontar elementos acidentais mais graves do crime, que não participam da estrutura típica.

No que se refere às circunstâncias do delito, entendo que são concretos e idôneos os motivos apresentados para recrudescer a pena, na primeira fase, pois, conforme bem salientado pelo Juiz sentenciante "o réu criou todo um aparato para atrair as vítimas, inclusive com câmara fotográfica, filmadora, lanches iniciais e até dinheiro para facilitar sua ação". O fato de haver o acusado ludibriado as vítimas, aproveitando-se, inclusive, da sua hipossuficiência financeira e psicológica, configura, a meu ver, justificativa suficiente para a majoração da pena. Em termos análogos:

O comportamento da vítima também não pode prejudicar o paciente, pois é cediço que as vítimas não contribuíram para a prática do ato descrito, não podendo tal motivação ensejar a análise negativa da vetorial.

Ressalto que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição.

Nesse sentido, menciono o seguinte trecho de julgado deste Superior Tribunal: "O comportamento da vítima apenas deve ser considerado em benefício do agente, quando a vítima contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância ser neutralizada na hipótese contrária, de não interferência do ofendido no cometimento do crime, não sendo possível, portanto, considerá-la negativamente na dosimetria da pena" (HC n. 255.231⁄MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 4⁄3⁄2013).

Assim, das quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis consideradas pelas instâncias antecedentes, apenas verifico motivação idônea em relação às circunstâncias do delito, devendo ser decotadas da dosimetria as outras duas vetoriais.

II.2. Art. 214 do Código Penal

No que tange à pena-base dos crimes de atentado violento ao pudor, o Magistrado singular referiu o seguinte, em relação à vítima Tatianne:

Esclareço que o Magistrado sentenciante lançou fundamentação idêntica, para exasperar a pena-base do réu quanto ao crime de atentado violento ao pudor, em relação a todas as vítimas, particularizando apenas a data de nascimento de cada uma (fls. 31 e ss.). Portanto, para não tornar fatigante a leitura desse voto, com transcrições desnecessárias, invoco essa motivação para proceder à análise de cada circunstância judicial sopesada desfavoravelmente na dosimetria das dez vítimas.

Antes, vale lembrar que o Tribunal local deixou registrado que "foram minuciosamente analisadas as circunstâncias do art. 59 do CPB para a fixação da pena-base nos delitos capitulados no art. 214, para cada uma das vítimas, bem como foi fundamentado o acréscimo previsto no art. 71, caput, do CP, nos casos em que houve mais de um delito praticado contra a mesma vítima" (fl. 47, destaquei).

Dos trechos transcritos, verifico que as instâncias de origem sopesaram de forma desfavorável a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias do crime, as consequências e o comportamento da vítima, o que ensejou a fixação da pena-base em 8 anos de reclusão, considerando que a pena em abstrato prevista para o crime era, à época da prática do delito (2002) de 6 a 10 anos de reclusão. Passo, então, a analisar cada uma das vetoriais.

Em relação à personalidade, assim como no crime do art. 241 da Lei n. 8.069⁄1990, verifico a ilegalidade apontada no writ, pois o julgador não registrou traços pessoais negativos do comportamento do agente e apenas afirmou que "mostrou distorcida, revelando uma lascívia repugnante", o que, a meu ver, é elementar do tipo em comento. Não foram, portanto, indicados elementos concretos e idôneos dos autos que, efetivamente, evidenciassem especial agressividade e⁄ou perversidade do agente – que excedam o tipo descrito –, ou mesmo menor sensibilidade ético-moral, a ponto de justificar a conclusão pela desfavorabilidade da personalidade.

Quanto aos motivos do crime, reputo que foram analisados de forma desfavorável com base em fundamentos inerentes ao tipo penal, já sopesados pelo legislador para cominar a pena em abstrato ao crime, pois registrou-se, tão somente, que o paciente praticou esse crime "por pura perversão sexual". O decisum violou o art. 59 do CP, pois deixou de apontar elementos acidentais mais graves do crime, que não participam da estrutura típica.

No que se refere às circunstâncias do delito, entendo que são concretos e idôneos os motivos apresentados para recrudescer a pena, na primeira fase, pois, conforme bem salientado pelo Juiz sentenciante, os crimes foram premeditados, havendo o réu criado "todo um aparato para atrair a vítima, inclusive com lanches e"prêmios"em dinheiro, tudo para facilitar sua ação". O fato de haver o acusado ludibriado as vítimas, aproveitando-se, inclusive, da sua hipossuficiência financeira e psicológica, configura, a meu ver, justificativa suficiente para a majoração da pena. Em termos análogos:

No que diz respeito às consequências do crime, o Juiz sentenciante – no que foi corroborado pelo Tribunal local –, sopesou desfavoravelmente a aludida circunstância judicial, asseverando que "ninguém poderá saber dos danos psíquicos e traumas que a vítima apresentará ao longo de sua vida".

O STJ já decidiu que, "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, 'O trauma psicológico sofrido pela vítima menor de 14 anos justifica a valoração negativa das consequências do crime' (AgRg no AREsp n. 694.061⁄SP, Rel. Ministro Ericsson Maranho (Desembargador Convocado TJ⁄SP), 6ª T., DJe 20⁄8⁄2015 (HC n. 322.218⁄PI, de minha relatoria, 6ª T., DJ de 7⁄12⁄2015, destaquei).

No entanto, reputo ilegítima a manutenção do aumento da pena-base em relação à vetorial consequências, porquanto o juiz apenas fez uma suposição vaga acerca de eventuais danos psicológicos que poderão vir a sofrer as vítimas. A assertiva não veio acompanhada de nenhum dado concreto sobre distúrbio comportamental nem acerca de alteração na vida das ofendidas a partir do (gravíssimo) evento criminoso.

O comportamento da vítima também não pode prejudicar o paciente, pois é cediço que as vítimas não contribuíram para a prática do ato descrito, não podendo tal motivação ensejar a análise negativa da vetorial.

Ressalto que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição.

Nesse sentido, menciono o seguinte trecho de julgado deste Superior Tribunal:" O comportamento da vítima apenas deve ser considerado em benefício do agente, quando a vítima contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância ser neutralizada na hipótese contrária, de não interferência do ofendido no cometimento do crime, não sendo possível, portanto, considerá-la negativamente na dosimetria da pena"(HC n. 255.231⁄MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 4⁄3⁄2013).

Assim, das cinco circunstâncias judiciais desfavoráveis consideradas pelas instâncias antecedentes, apenas verifico motivação idônea em relação às circunstâncias do delito, devendo ser decotadas da dosimetria as outras duas vetoriais.

III. Continuidade delitiva

Ao dosar a pena, no que se refere à continuidade delitiva, o Juiz sentenciante assim consignou:

Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal perante a Corte de origem, a qual deu parcial provimento ao recurso, com o fim de reduzir a pena para 48 anos de reclusão, dado o reconhecimento da continuidade delitiva específica em relação aos crimes cometidos. Para tanto, asseverou que:

Dos trechos transcritos, percebe-se que o Magistrado singular aplicou a continuidade simples em relação a sete vítimas e somou essas penas às das outras três vítimas, tudo em concurso material.

O Tribunal de origem, por sua vez, partindo da pena-base de 12 anos (resultado de continuidade simples, na terceira fase, conforme procedeu o Juiz sentenciante e confirmado na apelação) – para todas as vítimas –, entendeu ser a hipótese de aplicar a continuidade específica, tratada no parágrafo único do art. 71 do Código Penal, e triplicou a reprimenda, o que a tornou definitiva em 36 anos de reclusão. Assim o fez, por considerar que a incidência da forma qualificada da continuidade delitiva não exige violência real.

A defesa insiste que não poderia a Corte de origem ter aplicado, cumulativamente, a continuidade simples às penas relacionadas a todas as vítimas, individualmente, com a continuidade específica entre elas.

Com razão a defesa nesse ponto, haja vista que ficou definido no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que nas hipóteses de crimes de estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violência presumida não incide a regra da continuidade delitiva específica. Isso poque, conforme inteiro teor do voto proferido no HC n. 65.267⁄SP, da relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 1º⁄9⁄2008," A violência de que trata a continuidade delitiva especial (art. 71, parágrafo único, do Código Penal), contida na parte geral do citado codex, refere-se a esse instituto de política criminal, sendo inviável aplicar os limites mais gravosos com base, tão-somente, em uma ficção jurídica que, como visto, serve apenas para configurar o nexo de imputação ao agente, de fato, não-violento".

No mesmo sentido:

Por fim, cumpre registrar o julgamento, realizado pela Sexta Turma, no dia 2⁄2⁄2016 (ainda não publicado), do HC n. 159.476⁄TO, da relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, que, à unanimidade, não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente, dada a incidência desse mesmo entendimento.

Logo, reconheço o constrangimento ilegal relativo à aplicação da continuidade delitiva específica sobre os crimes de atentado violento ao pudor referentes às diferentes vítimas, devendo ser aplicada a regra do caput do art. 71 do Código Penal.

Igual pensamento deve ser aplicado ao crime do art. 241 da Lei n. 8.069⁄1990, motivo pelo qual a pena desse delito também deve ser redimensionada.

IV. Nova dosimetria

IV.1. Art. 241 da Lei n. 8.069⁄1990

Em relação ao crime do art. 241 da Lei n. 8.069⁄1990, reconhecida a ilegalidade referente a três circunstâncias do art. 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria, a reprimenda fica estabelecida em 1 ano e 9 meses de reclusão.

Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes nem agravantes.

Na terceira fase, também constatado o constrangimento ilegal, afasto a continuidade específica, para aplicar a regra do art. 71, caput, do Código Penal. Em relação à fração a ser aplicada, a jurisprudência tem recomendado a aplicação do" aumento de 1⁄6 pela prática de 2 infrações; 1⁄5, para 3 infrações; 1⁄4, para 4 infrações; 1⁄3, para 5 infrações; 1⁄2, para 6 infrações; e 2⁄3, para 7 ou mais infrações"(HC n. 251.181⁄SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe de 18⁄2⁄2014). Da leitura da sentença e pelo número de vítimas, extrai-se que o número de vezes que o réu cometeu esse delito passou de 7, o que me leva a majorar a pena no patamar máximo de 2⁄3, ficando a reprimenda, definitivamente, estabelecida em 2 anos e 11 meses de reclusão.

IV.2. Art. 214 do Código Penal

A pena-base dos crimes de atentado violento ao pudor, em relação a todas as vítimas, foi fixada em 8 anos de reclusão. Constatada a ilegalidade no aumento da reprimenda relativa a quatro circunstâncias, a reprimenda-base deve ser estabelecida em 6 anos, 4 meses e 26 dias de reclusão.

Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes nem agravantes.

Na terceira etapa, a dosimetria deve ser dividida entre dois grupos de crimes, perpetrados contra sete e três vítimas, pois em relação àquelas incidiu, individualmente, a regra da continuidade delitiva.

Sendo assim, quanto aos crimes cometidos contra as sete vítimas em que detectada a continuidade delitiva (tendo em vista a prática de mais de um crime contra a mesma ofendida), a reprimenda deve ser aumentada em 1⁄2 (conforme efetuado pelo Magistrado singular e corroborado pelo Tribunal local), o que resulta em 9 anos, 7 meses e 9 dias de reclusão.

Já no tocante aos delitos contra as vítimas contra as quais foi perpetrado apenas um crime de atentado violento ao pudor, a pena fica, definitivamente estabelecida em 6 anos, 4 meses e 26 dias de reclusão.

Tendo em vista que deve prevalecer a regra da continuidade simples, agora no que se refere aos delitos praticados contra as diferentes ofendidas, tomando a pena mais grave e considerando que foram mais de 7 delitos praticados, a pena merece recrudescimento na fração de 2⁄3, o que a torna definitivamente fixada em 16 anos e 5 dias de reclusão.

Por fim, aplicado o concurso material entre as duas espécies de crimes, a pena é, finalmente, estabelecida em 18 anos, 11 meses e 5 dias de reclusão.

V. Dispositivo

À vista do exposto, não conheço do habeas corpus, por entender inadequado o uso do writ como substitutivo do meio impugnativo próprio. Contudo, ao examinar o seu conteúdo, identifico o apontado constrangimento ilegal, o que me leva a, ex officio, conceder a ordem postulada, para redimensionar a pena do paciente em 18 anos, 11 meses e 5 dias de reclusão.

Documento: XXXXX

Inteiro Teor do Acórdão

- DJe: 02/03/2016