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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 19/05/2016
Julgamento
10 de Maio de 2016
Relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_330890_2017a.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Nº 7
HABEAS CORPUS Nº 330.890 - SC (2015⁄0177043-3)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE : JEAN FRANCIESCO CARDOSO GUIRALDELLI
ADVOGADO : JEAN FRANCIESCO CARDOSO GUIRALDELLI
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : ROBERTO DE MELLO RODRIGUES
EMENTA
HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECIDIVA ESPECÍFICA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, nos casos em que o rompimento de obstáculo não deixa vestígios, bem como nas hipóteses em que os vestígios materiais são insuficientes ou não mais subsistem no momento da apuração da prática delitiva, a qualificadora em questão pode ser atestada com base em outros elementos probatórios, que não o laudo pericial.
2. As instâncias ordinárias não demonstraram nenhuma excepcionalidade que justificasse a não realização de exame pericial para atestar o rompimento de obstáculo, motivo pelo qual deve ser afastada a qualificadora em questão.
3. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida quando houver falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada for notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido.
4. Este Superior Tribunal entende que "é permitido ao julgador utilizar-se de condenações anteriores do acusado para exasperar a pena, em um primeiro momento, considerando como desfavorável circunstância judicial e, num segundo, considerando outra condenação anterior, fazer incidir a agravante da reincidência, não existindo, pois, afronta ao princípio ne bis in idem " (HC n. 194.765⁄SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 24⁄3⁄2014).
5. O paciente, à época da condenação, ostentava três condenações anteriores com trânsito em julgado, utilizadas duas delas para configurar os maus antecedentes e a terceira, a reincidência.
6. No julgamento do Resp n. 1.341.370⁄MT, a Terceira Seção deste Superior Tribunal reafirmou o entendimento de que, observadas as peculiaridades de cada caso, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. A compensação, no entanto, deve atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência.
7. Não é possível realizar a compensação entre a confissão e a reincidência, ante a reincidência específica do réu.
8. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena.
9. Não é aplicável o enunciado da Súmula n. 269 do STJ, embora a pena imposta ao paciente seja inferior a 4 anos de reclusão, uma vez que a imposição do regime inicial fechado foi motivada na análise desfavorável dos antecedentes criminais, somada à reincidência do acusado.
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para desclassificar a conduta imputada ao paciente para furto simples e reduzir a pena a ele imposta.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, não conhecer do habeas corpus, concedendo, contudo, ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior.
Brasília (DF), 10 de maio de 2016
Ministro Rogerio Schietti Cruz
HABEAS CORPUS Nº 330.890 - SC (2015⁄0177043-3)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE : JEAN FRANCIESCO CARDOSO GUIRALDELLI
ADVOGADO : JEAN FRANCIESCO CARDOSO GUIRALDELLI
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : ROBERTO DE MELLO RODRIGUES
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:

ROBERTO DE MELLO RODRIGUES, paciente neste habeas corpus, estaria sofrendo coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que negou provimento à Apelação Criminal n. 2012.079056-0.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 11 dias-multa, como incurso no art. 155, § 4º, I, do Código Penal (fls. 23-28).

Irresignada, a defesa recorreu. A Corte de origem negou provimento ao apelo (fls. 29-39).

Nesta Corte, o impetrante alega, em síntese: a) imprescindibilidade de exame pericial para atestar o rompimento de obstáculo; b) ocorrência de bis in idem na utilização de condenações definitivas para caracterizar maus antecedentes e reincidência; c) ilegalidade na ausência de compensação entre reincidência e confissão e d) constrangimento ilegal na imposição de regime inicial fechado de cumprimento de pena, pois contraria o enunciado da Súmula n. 269 do STJ.

Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final do writ. No mérito, pugna pela "concessão da ordem para o fim de ser afastada a qualificadora, por manifesta ilegalidade, readequando-se a pena e o regime imposto, seja fixada a pena-base no mínimo legal, compensando-se a reincidência com a confissão, alterando-se a pena e o regime imposto" (fls. 11-12).

Indeferida a liminar (fls. 58-60) e prestadas as informações (fls. 63-95), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do mandamus (fls. 110-112).

HABEAS CORPUS Nº 330.890 - SC (2015⁄0177043-3)
EMENTA
HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECIDIVA ESPECÍFICA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, nos casos em que o rompimento de obstáculo não deixa vestígios, bem como nas hipóteses em que os vestígios materiais são insuficientes ou não mais subsistem no momento da apuração da prática delitiva, a qualificadora em questão pode ser atestada com base em outros elementos probatórios, que não o laudo pericial.
2. As instâncias ordinárias não demonstraram nenhuma excepcionalidade que justificasse a não realização de exame pericial para atestar o rompimento de obstáculo, motivo pelo qual deve ser afastada a qualificadora em questão.
3. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida quando houver falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada for notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido.
4. Este Superior Tribunal entende que "é permitido ao julgador utilizar-se de condenações anteriores do acusado para exasperar a pena, em um primeiro momento, considerando como desfavorável circunstância judicial e, num segundo, considerando outra condenação anterior, fazer incidir a agravante da reincidência, não existindo, pois, afronta ao princípio ne bis in idem " (HC n. 194.765⁄SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 24⁄3⁄2014).
5. O paciente, à época da condenação, ostentava três condenações anteriores com trânsito em julgado, utilizadas duas delas para configurar os maus antecedentes e a terceira, a reincidência.
6. No julgamento do Resp n. 1.341.370⁄MT, a Terceira Seção deste Superior Tribunal reafirmou o entendimento de que, observadas as peculiaridades de cada caso, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. A compensação, no entanto, deve atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência.
7. Não é possível realizar a compensação entre a confissão e a reincidência, ante a reincidência específica do réu.
8. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena.
9. Não é aplicável o enunciado da Súmula n. 269 do STJ, embora a pena imposta ao paciente seja inferior a 4 anos de reclusão, uma vez que a imposição do regime inicial fechado foi motivada na análise desfavorável dos antecedentes criminais, somada à reincidência do acusado.
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para desclassificar a conduta imputada ao paciente para furto simples e reduzir a pena a ele imposta.
VOTO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):

I. Admissibilidade

Preliminarmente, releva salientar que o Superior Tribunal de Justiça, na esteira do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do (a) paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.

Sob tais premissas, identifico suficientes razões, na espécie, para engendrar a concessão, ex officio, da ordem.

II. Contextualização

O paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 11 dias-multa, como incurso no art. 155, § 4º, I, do Código Penal

A defesa recorreu, havendo o Tribunal de origem negado provimento ao apelo.

Nas informações prestadas, a autoridade apontada como coatora esclarece que o processo de execução da pena foi autuado sob o n. 0002287-71.2014.8.24.0075 (fl. 65). Em consulta à página eletrônica do Tribunal de origem, verifico que o processo está suspenso, desde 3⁄8⁄2015, aguardando o cumprimento do mandado de prisão expedido.

Feito esse registro, passo ao exame das teses defensivas.

III. Afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo

O Juízo de primeiro grau entendeu configurada a qualificadora em questão sob a seguinte motivação (fl. 25, grifei):

Vê-se, ainda, que a prática do furto, na sua forma qualificada pelo rompimento de obstáculo, também está comprovada nos autos, embora não tenha sido confeccionado Laudo Pericial , o próprio acusado confirmou que quebrou o vidro do basculante para adentrar no estabelecimento comercial da vítima – vide fl. 77. Tal circunstância fora corroborada pela testemunha Lídia Silvestre, declarando que "[...] o vidro basculante estava quebrado [...]".

No julgamento do apelo defensivo, a Corte de origem consignou que (fl. 35, destaquei):

Em suas razões o apelante defende a impossibilidade de reconhecimento do rompimento de obstáculo como qualificadora, porque ausente perícia judicial para comprová-la, de todo indispensável, não podendo servir para o seu reconhecimento uma única foto, como aconteceu nos autos.
Sem razão o recorrente.
Isso porque, em que que pese a ausência de laudo , em seu interrogatório o réu foi claro ao afirmar que "para adentrar no local, quebrou o vidro do basculante; que se machucou ao fazer isso [...]" (fl. 77), peculiaridade que configura, efetivamente, a qualificadora descrita na peça acusatória. Sim, "O obstáculo a que se refere a lei é aquele destinado a proteger exclusivamente ou não a propriedade, por exemplo, janelas, portas, fechaduras, vidros, cadeados [...]" (Capez, Fernando. Curso de Direito Penal. v. 2. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 382).
Mudando o que deve ser mudado, retira-se:
[...]
As palavras do réu estão corroboradas pela prova testemunhal. Conforme extrai-se do depoimento prestado pela testemunha Lídia Silvestre:
[...]
Portanto, a confissão, aliada à prova testemunhal, demonstra, efetivamente, a destruição do obstáculo de acesso ao estabelecimento, o que é suficiente para caracterizar a qualificadora e, por conseguinte, deixar de acolher a desclassificação pretendida pelo apelante.

A respeito do tema, registro que, no julgamento do REsp n. 1.320.298⁄MG, ocorrido no dia 15⁄12⁄2015, a Sexta Turma desta Corte Superior examinou a possibilidade de, em razão das particularidades do caso concreto e em respeito ao sistema de livre apreciação da prova, reconhecer a incidência da qualificadora da escalada nos delitos de furto quando sua ocorrência for incontroversa nas provas colhidas nos autos, a despeito da ausência de laudo pericial que a ateste.

Na oportunidade, empreendi análise mais aprofundada do tema, com proposta de modificação de entendimento predominante na Corte. Porém, levado referido recurso a julgamento, meu voto não foi acolhido pela Sexta Turma, ficando como relator para o acórdão o Ministro Nefi Cordeiro, que consignou o entendimento da maioria sob a seguinte ementa:

[...]
1. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento da qualificadora da escalada, prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo .
2. Recurso provido para afastar a qualificadora da escalada da condenação do recorrente pelo delito de furto.
( REsp n. 1.320.298⁄MG , de minha relatoria , Rel. p⁄ acórdão Ministro Nefi Cordeiro , 6ª T., DJe 23⁄2⁄2016, destaquei.)

Em relação à qualificadora do rompimento de obstáculo, a Sexta Turma deste Tribunal Superior também conclui pela imprescindibilidade, em regra, da sua comprovação por laudo pericial, admitida, excepcionalmente, a realização de exame indireto ou a sua complementação por outros meios de prova quando não subsistirem os vestígios materiais ou não forem suficientes para a confecção do laudo.

A partir de então, com a ressalva de meu entendimento pessoal, aderi ao entendimento da Sexta Turma, para reconhecer, como regra, a imprescindibilidade da realização de exame pericial para constatação do rompimento de obstáculo.

Ilustrativamente:

[...]
2. Para a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculos, que deixa vestígios, é imprescindível a comprovação por laudo pericial, a teor dos arts. 158 e 171 do Código de Processo Penal.
3. A substituição do laudo pericial por outros meios de prova somente se mostra apropriada se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo , o que não foi demonstrado na hipótese vertente, tendo em vista que a não realização do exame se deu em virtude de falha atribuível unicamente ao aparato estatal.
3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar a qualificadora e reduzir a reprimenda do paciente para 1 (um) ano de reclusão, mais 10 dias-multa, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, nos termos do acórdão.
( HC n. 350.223⁄DF , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , 6ª T., DJe 15⁄4⁄2016, destaquei.)
[...]
- A jurisprudência desta Corte de Justiça é pacífica quanto à necessidade de realização de exame pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155 5, § 4ºº, I, do Código Penal l, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente quando a infração não deixar vestígio ou se o corpo de delito houver desaparecido , a teor do disposto nos arts. 158 8 e 167 7 do Código de Processo Penal l (AgRg no AgRg no REsp 1.419.093⁄DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 10⁄3⁄2015, DJe 26⁄3⁄2015).
Agravo regimental desprovido.
( AgRg no REsp n. 1.337.425⁄DF , Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP), 6ª T., DJe 17⁄9⁄2015, destaquei.)
[...]
1. Mostra-se necessária a realização do exame técnico-científico para qualificação do crime ou mesmo para sua tipificação, pois o exame de corpo de delito direto é imprescindível nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas ser suprido pela prova testemunhal quando não puderem ser mais colhidos . Logo, se era possível a realização da perícia, e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência.
[...]
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
( AgRg no AREsp n. 558.432⁄DF , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , 6ª T., DJe 20⁄10⁄2014, destaquei.)

No mesmo sentido, os seguintes julgados da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
2. A jurisprudência desta Corte entende que, para reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não existirem ou tenham desaparecido os vestígios, ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo .
3. No caso em análise, as instâncias ordinárias, ao apreciarem a questão, não apresentaram justificativas para a não realização da perícia. Dessa forma, ainda que existentes nos autos outros elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo, entende esta Corte pela não incidência da qualificadora, sob pena de violação do art. 158 do Código de Processo Penal.
4. Agravo regimental improvido.
( AgRg no REsp n. 1.577.337⁄RS , Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , 5ª T., DJe 16⁄3⁄2016, destaquei.)
[...]
1. Ressalvado o entendimento pessoal do relator, a jurisprudência desta Corte de Justiça é pacífica quanto à necessidade de realização de exame pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente quando a infração não deixar vestígio ou se o corpo de delito houver desaparecido, a teor do disposto nos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal.
2. No caso, o laudo pericial não foi realizado em virtude do desaparecimento do cadeado destruído, o que justifica a consideração dos depoimentos testemunhais como prova para a incidência da referida qualificadora .
3. Agravo regimental a que se nega provimento.2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, para a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, é necessária à comprovação do rompimento de obstáculo, por laudo pericial, salvo em caso de desaparecimento dos vestígios, quando a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
3. Hipótese em que a ausência da elaboração do laudo pericial sucedeu tão somente pelo fato do desaparecimento do cadeado destruído, o que justifica o acolhimento do depoimento da vítima como prova da incidência da qualificadora, nos termos do artigo 167, do Código de Processo Penal .
4. Habeas corpus não conhecido.
( HC n. 201.890⁄MG , Rel. Ministro Moura Ribeiro , 5ª T., DJe 19⁄3⁄2014, grifei.)

Como na hipótese dos autos é incontroverso que não foi realizado exame pericial para atestar o rompimento do obstáculo e as instâncias ordinárias não demonstraram qualquer excepcionalidade que justificasse a sua não realização, identifico o constrangimento ilegal mencionado, motivo pelo qual deve ser afastada a qualificadora em questão.

IV. Redução da pena-base

A reprimenda foi assim individualizada pelo Juízo de primeiro grau (fls. 26-27, grifei):

O acusado era imputável ao tempo dos fatos descritos na denúncia e tinha plenas condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, além do que era exigível que se comportasse de maneira diversa, o que demonstra a sua culpabilidade.
O acusado possui maus antecedentes criminais, sendo inclusive reincidente específico, contudo, tal circunstância será devidamente valorada por ocasião da 2ª fase de aplicação da pena (Súmula 241 do STJ). A conduta social e a sua personalidade não foram objetos de prova, não podendo ser aquilatadas. Os motivos foram aqueles inerentes ao tipo, ou seja, espoliar o patrimônio alheio, objetivando vantagem ilícita fácil. As circunstâncias foram normais para o tipo penal infringido. As consequências não foram graves, porque a vítima recuperou parte dos objetos furtados. A vítima em nada contribuiu para a ocorrência do crime.
Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifica-se que essas são em maioria favoráveis ao acusado, contudo, em razão dos maus antecedentes, fixo a pena base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa , cada qual no valor de 1⁄30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Presente a circunstância agravante da reincidência, agravo a pena em 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias . Considerando a confissão espontânea, atenuo a pena em 4 (quatro) meses , tornando-a definitiva em 2 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa, cada qual no valor de 1⁄30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, ante a ausência de causas especiais de aumento ou de diminuição de pena.

Acerca da dosimetria da pena, o Tribunal a quo registrou (fls. 37-38):

Dos autos infere-se que o apelante cometeu o presente delito em 19.12.2008, possuindo condenações com trânsito em julgado em 12.7.2005 (autos n. 075.05.002994-5 - fl 29), em 28.8.2006 (autos n. 163050008880 - fl. 29), bem como em 13.11.2006 (autos n. 075.05.011409-8 - fl. 30), de maneira que inexiste óbice ao reconhecimento da existência de uma condenação anterior a título de reincidência e, as demais, como maus antecedentes .
A propósito, colhe-se da jurisprudência:
[...]
Assim, tocante à reincidência e aos maus antecedentes, a dosimetria está em sintonia com a o posicionamento jurisprudencial dominante, razão pela qual não merece qualquer reparo a decisão neste particlar ( sic ).

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. , XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Consoante entendimento deste Superior Tribunal, "Não se presta o remédio heroico à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica"(HC n. 147.925⁄DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 11⁄5⁄2015).

Dos excertos transcritos, verifica-se que as instâncias antecedentes consignaram que o paciente registrava três condenações definitivas, motivo pelo qual utilizaram uma para caracterizar a reincidência (específica) e as demais para considerar desfavoráveis os antecedentes do réu e exasperar a pena-base em 4 meses.

A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que "é permitido ao julgador utilizar-se de condenações anteriores do acusado para exasperar a pena, em um primeiro momento, considerando como desfavorável circunstância judicial e, num segundo, considerando outra condenação anterior, fazer incidir a agravante da reincidência, não existindo, pois, afronta ao princípio ne bis in idem" (HC n. 194.765⁄SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 24⁄3⁄2014).

Nesse sentido, cito, ainda, os seguintes julgados:

[...]
3. Comprovado que o paciente possui diversas condenações transitadas em julgado, não há óbice para que se utilize uma condenação para exasperação da pena-base e outra como agravante pela reincidência.
Bis in idem afastado.
[...]
5. Habeas corpus não conhecido.
( HC n. 147.716⁄SP , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , 6ª T., DJe 28⁄8⁄2013.)
[...]
1. A folha de antecedentes criminais possui fé pública e valor probante para o reconhecimento das informações nela certificadas.
2. Condenações anteriores com trânsito em julgado há mais de cinco anos não caracterizam a reincidência, mas podem ser consideradas como maus antecedentes.
3. O reconhecimento da reincidência com fundamento em condenação prévia e definitiva distinta daquela (s) considerada (s) na primeira etapa da dosimetria não caracteriza ofensa ao princípio do ne bis in idem .
4. O condenado reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos de reclusão, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime fechado, se desfavoráveis quaisquer das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, como no caso concreto. Ademais, o julgador considerou fatores que, associados e complementares à dogmática penal, justificam, para o alcance dos fins da pena, a imposição de regime mais gravoso, ao ressaltar que o crime foi cometido à luz do dia, no momento em que a vítima estava trabalhando, com a exposição ao perigo dos outros transeuntes e por agente que "apresenta nada menos que três condenações anteriores por roubo, a demonstrar seu total desprezo para com as normas sociais".
5. Habeas corpus não conhecido.
( HC n. 272.899⁄SP , de minha relatoria , 6ª T., DJe 2⁄10⁄2014, destaquei.)

Logo, não constato flagrante ilegalidade no ponto.

V. Compensação entre reincidência e confissão

No julgamento dos EREsp n. 1.154.752⁄RS, ocorrido em 23⁄5⁄2012 (DJe 4⁄9⁄2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal".

Na hipótese, a sentença penal condenatória, embora tenha reconhecido a confissão do réu, deixou de compensá-la com a agravante em questão diante da reincidência específica do paciente.

A respeito do tema, esta Corte já decidiu que a compensação da confissão espontânea com a agravante genérica da reincidência deve "atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência, sob pena de violação aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade" (AgRg no REsp n. 1.356.527⁄DF, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 25⁄9⁄2013). Há inúmeros outros precedentes que não permitem a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e⁄ou numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

Exemplificativamente:

[...]
1. Não há ilegalidade na consideração negativa da culpabilidade, pois o Juiz destacou que o paciente compôs grupo de três agentes - número superior ao exigido para configurar o concurso - e praticou o roubo na residência da vítima, revelando maior ousadia e periculosidade.
2. Quanto aos maus antecedentes, foi utilizada condenação prévia e distinta daquela considerada na segunda etapa da dosimetria.
3. No julgamento do Resp n. 1.341.370⁄MT, a Terceira Seção deste Superior Tribunal reafirmou o entendimento de que, observadas as peculiaridades de cada caso, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. A compensação, no entanto, deve atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência.
4. Não é possível realizar a compensação integral entre a confissão e a reincidência, ante a reincidência específica do réu.
5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo, como na hipótese.
[...]
8. Ordem não conhecida.
( HC n. 309.243⁄SP , de minha relatoria , 6ª T., DJe 11⁄9⁄2015, destaquei.)
[...]
1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento.
2. Esta Corte pacificou o entendimento no sentido de serem igualmente preponderantes a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Todavia, não é viável a compensação integral das mencionadas agravante e atenuante, quando se tratar de reincidência específica. Precedentes.
3. Habeas corpus não conhecido.
( HC n. 332.211⁄SP , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , 6ª T., DJe 19⁄2⁄2016, grifei.)

Portanto, não é possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, pois o paciente é reincidente específico.

VI. Nova dosimetria

A pena-base do paciente foi fixada acima do mínimo legal, em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, diante da valoração negativa dos antecedentes criminais. Afastada a qualificadora do rompimento de obstáculo, desclassifico a conduta imputada ao paciente para a figura prevista no caput do art. 155 do Código Penal.

Para a fixação da nova pena-base, utiliza-se, proporcionalmente, a exasperação operada pelo Juízo monocrático, de forma que a reprimenda básica, pelo furto simples, corresponde a 1 ano e 2 meses de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda fase, verificada a incidência da atenuante da confissão espontânea e da agravante da reincidência (específica), a pena foi acrescida de 20 dias de reclusão, o que totaliza 1 ano, 2 meses e 20 dias de reclusão e 10 dias-multa.

Na terceira etapa, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, torno a reprimenda definitiva em 1 ano, 2 meses e 20 dias de reclusão e 10 dias-multa.

VII. Regime prisional inicial

O Juízo de primeiro grau estabeleceu o regime inicial fechado de cumprimento de pena porque "não preenchido o requisito estabelecido pelo art. 33, § 2º, c, do Código Penal (fl. 27).

A Corte estadual manteve a imposição do modo mais gravoso por considerar que," muito embora a pena aplicada não ultrapasse 4 (quatro) anos, está presente uma circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), além da reincidência"(fl. 38, grifei).

A respeito do tema, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto.

É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272⁄SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25⁄11⁄2013; HC n. 265.367⁄SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ªT., DJe 19⁄11⁄2013; HC n. 213.290⁄SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4⁄11⁄2013; HC n. 148.130⁄MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3⁄9⁄2012).

Como se observa dos excertos anteriormente transcritos, o Tribunal de origem, a despeito de considerar favoráveis ao paciente todas as circunstâncias judiciais e reduzir a pena-base ao mínimo legal, manteve a imposição do regime fechado com fundamento na gravidade abstrata do roubo.

Assim, embora a reprimenda imposta ao paciente seja inferior a 4 anos de reclusão, deve ser mantido o regime inicial fechado para o seu cumprimento, ante a presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), somada à reincidência do réu, motivo pelo qual o enunciado da Súmula n. 269 do STJ não se aplica à hipótese.

Confira-se:

[...]
2. É correta a imposição de regime inicial fechado a réu reincidente e com circunstâncias judiciais negativas , a teor da Súmula n. 269 do STJ.
3. Recurso especial a que se nega provimento.
( REsp n. 1.531.120⁄SP , de minha relatoria , 6ª T., DJe 3⁄12⁄2015, destaquei.)

VIII. Dispositivo

À vista do exposto, não conheço do habeas corpus, mas, ao examinar seu conteúdo, identifico o apontado constrangimento ilegal, o que me leva a conceder, de ofício, a ordem postulada, a fim de desclassificar a conduta imputada ao paciente para furto simples e, consequentemente, reduzir a reprimenda imposta, tornando-a definitiva em 1 ano, 2 meses e 20 dias de reclusão e 10 dias-multa.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2015⁄0177043-3
HC 330.890 ⁄ SC
Números Origem: 075090072264 20120790560 75090072264
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 10⁄05⁄2016
Relator
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ROBERTO LUIS OPPERMANN THOMÉ
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : JEAN FRANCIESCO CARDOSO GUIRALDELLI
ADVOGADO : JEAN FRANCIESCO CARDOSO GUIRALDELLI
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : ROBERTO DE MELLO RODRIGUES
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Furto Qualificado
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, não conheceu do habeas corpus, concedendo, contudo, ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior.

Documento: 1511065 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 19/05/2016
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862064662/habeas-corpus-hc-330890-sc-2015-0177043-3/inteiro-teor-862064672

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