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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

S3 - TERCEIRA SEÇÃO

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro NEFI CORDEIRO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-RVCR_3480_6bb4d.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
AGRAVANTE : C A R S
ADVOGADO : WARLEY VIANEY GOMES MAIA E OUTRO (S)
AGRAVADO : JUSTIÇA PÚBLICA
EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NA REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO. ERRO DE TIPO. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM E NÃO CONHECIDA EM RECURSO ESPECIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DESCONSTITUIÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA QUE O TRIBUNAL ANALISE A TESE DEFENSIVA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. Não tendo sido analisado a tese de erro de tipo pelo Tribunal local quando do julgamento do recurso de apelação e também por este Sodalício em sede de recurso especial, tem-se que a manutenção da decisão impugnada acarretaria constrangimento ilegal por negativa de prestação jurisdicional, que deve ser remediado por esta Corte.

2. Constatado error in procedendo por parte desta Corte quando do julgamento do recurso especial, por não ter submetido o caso novamente ao exame do Tribunal a quo, para análise da tese defensiva, é de rigor a desconstituição do trânsito em julgado para a análise da matéria, em atenção ao princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional.

3. Agravo regimental provido para determinar que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais analise a tese de erro de tipo, arguida e não analisada em sede de recurso de apelação.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental para determinar que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais analise a tese de erro de tipo, arguida e não analisada em sede de recurso de apelação, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Antonio Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Maria Thereza de Assis Moura e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Jorge Mussi.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.
Brasília (DF), 22 de junho de 2016 (Data do Julgamento)
MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
AGRAVANTE : C A R S
ADVOGADO : WARLEY VIANEY GOMES MAIA E OUTRO (S)
AGRAVADO : JUSTIÇA PÚBLICA
RELATÓRIO
O EXMO. SR . MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática de fls. 554⁄561 que, nos termos do disposto no art. 34, XVIII, do Regimento Interno desta Corte, não conheceu da revisão criminal por não ter sido a matéria analisada no acórdão hostilizado.
Sustenta o agravante que na decisão agravada deixou-se de analisar a tese alegada pela defesa de que, ao praticar o delito, o requerente incorreu em erro sobre um dos elementos constitutivos do tipo penal.
Afirma que não se quer adentrar na discussão acerca do caráter absoluto ou relativo da presunção de violência, sendo imprescindível visualizar que ao praticar a conduta descrita no tipo penal o agravante tinha uma falsa percepção da realidade a sua volta, incorrendo, inegavelmente, no que o legislador denominou de erro de tipo (fl. 575), dado o desconhecimento quanto a idade da vítima - inferior a 14 anos -, tendo em vista sua compleição física e o fato de estar em EM UMA FESTIVIDADE NA ZONA RURAL DO MUNICÍPIO DE ANGELÂNDIA⁄MG, POR VOLTA DAS 00H00, ONDE AQUELA SE FAZIA DESACOMPANHADA DOS PAIS OU POSSÍVEIS RESPONSÁVEIS (fl. 578), o que exclui o dolo da conduta.
Aduz, ainda, que de fato, o Tribunal a quo não analisou a matéria ora arguida, violando o art. XXXV e art. 93, IX da Constituição Federal, motivo pelo qual deve ser concedida a ordem, inclusive de ofício, para anular todas as decisões proferidas nos autos principais para que Tribunal de Justiça de Minas Gerais aprecie a tese atinente ao erro de tipo alhures apresentado, a fim de que se manifeste, haja vista que tal tese defensiva, apresentada no recurso de apelação sequer foi examinada (fl. 591).
Assim, requer seja reformada a decisão agravada para absolver o ora agravante ou seja anulada as decisões proferidas nos autos principais, para que o Tribunal mineiro se manifeste sobre todas as teses apresentadas na apelação, especialmente quanto ao erro de tipo (fl. 592).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR . MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Insurge-se o agravante contra a seguinte decisão (fls. 554⁄561):
Trata-se de Revisão Criminal ajuizada por C A R S contra decisão proferida no Recurso Especial n. 1.365.220⁄MG, que deu provimento ao recurso ministerial para restabelecer a sentença condenatória proferida pelo Juízo de 1º Grau.
Consta dos autos que o ora requerente foi condenado à pena de 9 anos de reclusão pela prática do delito previsto no art. 213 c⁄c o 224, a, do Código Penal, tendo o Tribunal de origem dado provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa para julgar improcedente a pretensão punitiva e absolver o réu da imputação, com fundamento no art. 386, III, do CPP, em decisão assim ementada (fl. 121):
ESTUPRO. OITIVA DE TESTEMUNHA. IMPRESCINDIBILIDADE NÃO MANIFESTADA EM AUDIÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. MENORIDADE DA VÍTIMA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. RELATIVIDADE. CONJUNÇÃO CARNAL CONSENTIDA. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE.
- Não há falar em cerceamento de defesa em razão de não oitiva da testemunha, se na audiência foi requerida a desistência de uma delas, mas não enfatizada a imprescindibilidade daquela referida.
- A presunção de violência de que tratava a alínea a do art. 224 do Código Penal, hoje revogado, é relativa, de tal sorte que, se comprovado que a conjunção carnal ocorreu em vista de consentimento espontâneo da vítima, que se deu espontaneamente, sem que tenha havido qualquer violência, não há tipicidade delitiva a impor uma condenação por crime de estupro.
O Ministério Público interpôs recurso especial, que foi provido para restabelecer a sentença condenatória, em decisão da lavra do E. Min. Campos Marques (fls. 170⁄174).
A questão foi submetida ao colegiado, que negou provimento ao agravo regimental (fls. 194⁄197).
Opostos embargos de declaração, foram acolhidos para suprir omissão, sem atribuir-lhes efeitos infringentes, conforme a seguinte ementa (fl. 211):
PENAL E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ESTUPRO. MENOR DE 14 ANOS. IDADE DA VÍTIMA. ERRO DE TIPO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EXAME DO TEMA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 07 DO STJ. APLICAÇÃO.
1. Nos termos do art. 619 do CPP, são admitidos embargos de declaração quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado e, por construção pretoriana integrativa, erro material.
2. Caso em que o julgado embargado, ao desprover agravo regimental de decisão que restabelecera decreto condenatório pela prática do crime de estupro de menor de 14 anos, deixou de se pronunciar acerca da ocorrência de erro sobre os elementos constitutivos do tipo penal, na conduta delitiva imputada ao embargante.
3. Afastar a adequação típica por erro de tipo acerca da real idade da vítima no momento do fato (se ela apresentava porte físico de quem detinha maioridade e, indagada, mentiu a esse respeito) impõe inevitável revolver fático-probatório, postura que esbarra no enunciado da Súmula nº 07 deste Superior Tribunal de Justiça.
4. Uma vez consolidada na Jurisprudência deste Superior Tribunal e do Colendo Supremo Tribunal Federal a orientação de que a violência no crime de estupro contra menor de quatorze é absoluta, "não tem relevância para o deslinde do caso se a vítima aparentava ter idade um pouco acima dos quatorze anos ou dos dezoito anos que afirmara ter" (STF, HC XXXXX, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18⁄10⁄2011, DJe 16⁄11⁄2011).
5. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes.
Sustenta o requerente, em síntese, que a decisão que deu provimento ao recurso especial é contrária à evidência dos autos, tendo em vista que o acusado incorreu em erro de tipo inevitável ao relacionar-se sexualmente com a vítima menor de 14 anos, tendo, inclusive, surgido novas provas de sua inocência após o trânsito em julgado da decisão condenatória.
Requer, liminarmente, seja obstada a expedição de mandado de prisão em desfavor do revisionado e, no mérito, o reconhecimento do erro de tipo com a absolvição do ora requerente.
O pedido de liminar foi indeferido (fls. 373⁄374).
O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento da revisão criminal e, se conhecida, pelo seu indeferimento (fls. 537⁄541).
É o relatório.
DECIDO.
No caso dos autos, alega o requerente ter incorrido em erro de tipo ao praticar o delito, em virtude de uma falsa percepção da realidade, que significou o seu desconhecimento que a vítima possuía idade inferior a 14 (quatorze) anos (fl. 12), por possuir compleição física de mulher (fl. 13) e pelo fato de estar em uma festa por volta da meia noite, desacompanhada dos pais ou responsáveis, sendo que a iniciativa quanto ao relacionamento com o revisionando partiu, exclusivamente, da própria vítima (fl. 14).
Na hipótese, a Turma Julgadora deu provimento ao recurso especial do Parquet, pelos seguintes fundamentos (fl. 171⁄173):
No presente recurso especial, discute-se inicialmente se a violência presumida, nos crimes sexuais cometidos em face de menores de 14 (quatorze) anos, com previsão no já revogado art. 224 4, a, do Código Penal l, tem caráter absoluto ou relativo.
Veja-se que, com o advento da Lei n.12.0155⁄2009, foi revogado o art. 224 4 do CP P, que tratava especificamente da presunção de violência nos crimes contra a liberdade sexual praticados em face de vítimas menores de 14 (quatorze) anos de idade.
Ademais, as condutas tipificadas nos arts213333 e2144 doCódigo Penall, em relação aos menores de 14 (quatorze) anos de idade, foram transportadas para o art 217 17-AA doCPP, que prevê a figura do estupro de vulnerável.
Bem de ver, na espécie, que o tema já foi objeto de longas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, sendo, inclusive, enfrentado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento do EREsp n. 762.044⁄SP, relator para acórdão Ministro Félix Fisher, em 14⁄12⁄2009, Dje de 14⁄04⁄2010, firmou o entendimento de que presunção de violência prevista no art 224 24, a, d Código Penal al é absoluta, sendo irrelevante penalmente o consentimento da vítima ou sua experiência em relação ao sexo, estando o julgado assim ementado:
PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ART. 214, C⁄C ART. 224, ALÍNEA A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESUNÇÃO. NATUREZA. I - No atentado violento ao pudor com violência presumida, a norma impõe um dever geral de abstenção de manter conjunção carnal com jovens que não sejam maiores de 14 anos. II - O consentimento da vítima ou sua experiência em relação ao sexo, no caso, não têm relevância jurídico-penal (Precedentes do STF, da 3ª Seção, e da 5ª e 6ª Turmas e do STJ). Embargos de divergência desprovidos."
É certo, outrossim, que a matéria foi novamente objeto de análise pela Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 1.021.634⁄SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23⁄11⁄2011, Dje de 23⁄03⁄2012, oportunidade em que foi firmado entendimento diverso, no sentido de que a presunção de violência prevista no art. 224, a, do Código Penal é relativa, sendo conveniente a transcrição da ementa do julgado:
PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. MENOR DE 14 ANOS. REVOGADO ART. 224, A, DO CP. PRESUNÇÃO RELATIVA. DIVERGÊNCIA CARACTERIZADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A violência presumida prevista no revogado artigo 224, a, do Código Penal, deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, cedendo espaço, portanto, a situações da vida das pessoas que demonstram a inexistência de violação ao bem jurídico tutelado. 2. Embargos de divergência acolhidos.
Todavia, é importante ressaltar que o entendimento cristalizado no EREsp n. 1.021.634⁄SP, atualmente, não mais subsiste, pois, em sede de embargos de declaração, a Terceira Seção reconheceu a intempestividade dos embargos de divergência, de acordo com a seguinte ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO QUANTO ÀS ALEGAÇÕES DE INTEMPESTIVIDADE E INTERPRETAÇÃO DO ART. 224 DO CP, CONFORME A CONSTITUIÇÃO. INTEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EVIDENCIADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. (EDcl nos EREsp XXXXX⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p⁄ Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08⁄08⁄2012, DJe 04⁄09⁄2012)
Dessa forma, foi restabelecido o entendimento anterior da Terceira Seção, esposado no julgamento do EREsp n. 762.044⁄SP, devendo ser considerada absoluta a presunção de violência prevista no art. 224, a, do Código Penal, sendo esse, inclusive, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA HABEAS CORPUS. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. VÍTIMA MENOR DE CATORZE ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.015⁄09. CONTINUIDADE DELITIVA. MAJORAÇÃO MÁXIMA DA PENA. COMPATIBILIDADE COM O NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. PRECEDENTES. 1. O habeas corpus não se presta ao exame e à valoração aprofundada das provas, não sendo viável reavaliar o conjunto probatório que levou à condenação criminal do paciente por crimes de estupro e atentado violento ao pudor. 2. O entendimento desta Corte pacificou-se quanto a ser absoluta a presunção de violência nos casos de estupro contra menor de catorze anos nos crimes cometidos antes da vigência da Lei 12.015⁄09, a obstar a pretensa relativização da violência presumida. 3. Não é possível qualificar a manutenção de relação sexual com criança de dez anos de idade como algo diferente de estupro ou entender que não seria inerente a ato da espécie a violência ou a ameaça por parte do algoz. 4. O aumento da pena devido à continuidade delitiva varia conforme o número de delitos. Na espécie, consignado nas instâncias ordinárias terem os crimes sido cometidos diariamente ao longo de quase dois anos, autorizada a majoração máxima. ( HC XXXXX, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22⁄05⁄2012, DJe de 12⁄06⁄2012).
Portanto, o acórdão recorrido está em descompasso com o atual entendimento dos Tribunais Superiores, merecendo, assim, reforma, visto estar plenamente configurado o delito previsto no atual art. 217-A do CP.
Em análise aos autos verifica-se que o objeto do presente pedido revisional, qual seja, reconhecimento do erro de tipo por desconhecimento da idade da vítima, não foi examinado por esta Corte Superior quando do julgamento do recurso especial acima transcrito, não sendo sequer conhecida a matéria em sede de embargos de declaração, por esbarrar no enunciado da Súmula nº 7⁄STJ (fls. 211⁄215).
Assim, não tendo a matéria sido analisada no acórdão hostilizado, a pretensão não merece acatamento, uma vez que esta Corte só admite a revisão de questões examinadas no recurso especial. Neste sentido:
PENAL E PROCESSUAL. REVISÃO CRIMINAL. COMPETÊNCIA DO STJ. CRIME CONTRA OS COSTUMES. ART. 224, A, DO CÓDIGO PENAL. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 12.015⁄2009. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. EVIDÊNCIA DOS AUTOS. CONTRARIEDADE. INEXISTÊNCIA.
1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que compete a esta Casa o julgamento de revisão criminal somente quando a questão objeto do pedido revisional tiver sido analisada anteriormente por esta Corte.
2. Consoante entendimento deste Tribunal, a presunção de violência nos crimes contra os costumes cometidos contra menores de 14 (quatorze) anos, prevista na antiga redação do art. 224, a, do Código Penal, possui caráter absoluto, constituindo critério objetivo para verificar a ausência de condições de anuir com o ato sexual.
3. Sendo restritas as hipóteses autorizadoras, não é suscetível de revisão decisão que não contraria a evidência dos autos.
4. Revisão parcialmente conhecida, sendo o pedido, nessa extensão, julgado improcedente. (RvCr 2.813⁄SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 9⁄12⁄2015, DJe 1⁄2⁄2016), com destaques.
REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, II E III, DO CPP. CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO EM TESTEMUNHOS FALSOS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATÉRIA QUE NÃO FOI OBJETO DO RECURSO ESPECIAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA A ANÁLISE DA REVISÃO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXTINÇÃO DA REVISÃO CRIMINAL LÁ AJUIZADA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CORREÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.1. O entendimento pacífico no âmbito da Terceira Seção é o de que compete a esta Corte o julgamento da ação de revisão criminal tão somente quando a questão objeto do pedido revisional tiver sido analisada na ocasião da apreciação do recurso especial.
2. No julgamento do recurso especial, discutiu-se apenas a possibilidade de configuração da continuidade delitiva no caso de atentado violento ao pudor cometido contra várias vítimas, inexistindo qualquer debate acerca da suficiência das provas ou da fundamentação utilizada na condenação.
3. Compete ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul o julgamento da ação de revisão criminal, devendo ser cassada, por meio de habeas corpus de ofício, a decisão que, sob fundamento de incompetência absoluta, extinguiu a revisão criminal lá ajuizada, sem resolução do mérito, pois eivada de ilegalidade flagrante.
4. Ação de revisão criminal não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício, para cassar a decisao do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que extinguiu a Revisão Criminal n. 70.046.518.866 e determinar que, após processada, seja analisado seu mérito, como entender a Corte a quo de direito.
(RvCr 1.788⁄RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23⁄4⁄2014, DJe 29⁄4⁄2014), com destaques.
Mesmo que assim não fosse, observa-se que a decisão recorrida está de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Com efeito, o entendimento desta Corte é no sentido de que, no estupro e no atentado violento ao pudor contra menor de 14 anos praticados antes da vigência da Lei n. 12.015⁄09, a presunção de violência é absoluta, sendo, para tanto, irrelevante o fato da vítima aparentar ter idade superior a 14 anos, estar em uma festa desacompanhada dos pais ou responsáveis ou até mesmo consentido para o ato. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PREENCHIDA. AUSÊNCIA DE DOLO. ERRO. APARÊNCIA DA VÍTIMA SER MAIOR DE 14 ANOS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. Para caracterização do delito de estupro de vulnerável basta que a vítima seja menor de 14 anos, mesmo que aparente fisicamente ter mais idade, sendo dispensável, inclusive, a existência de violência, grave ameaça ou seu suposto consentimento para a tipificação do delito.
2. Hipótese em que o requisito de procedibilidade encontra-se preenchido, pois houve a representação no início da fase processual, consubstanciada no pedido expresso da mãe da vítima. A retratação feita pela genitora ao final das investigações policiais foi desconsiderada, tendo em vista que a vítima não estava mais sob sua guarda, mas abrigada em uma entidade e, configurando-se a colidência de interesses entre a genitora e a menor, cabível a representação feita por curador especial.
3. In casu, a representação do curador especial se deu dentro do prazo decadencial de 6 meses, contado a partir da ciência de sua nomeação, não havendo o constrangimento ilegal apontado.
4. Uma vez consolidada na jurisprudência deste Superior Tribunal e do colendo Supremo Tribunal Federal a orientação de que a violência no crime de estupro contra menor de quatorze é absoluta," não tem relevância para o deslinde do caso se a vítima aparentava ter idade um pouco acima dos quatorze anos ou dos dezoito anos que afirmara ter"(STF, HC XXXXX, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18⁄10⁄2011, DJe 16⁄11⁄2011) .
5. Ordem denegada.
(HC 184.810⁄PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 25⁄8⁄2015, DJe 10⁄9⁄2015), com destaques.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. ART. 213, CAPUT, C⁄C O ART. 224, a, DO CP. OFENDIDA MENOR DE 14 ANOS. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. CARÁTER ABSOLUTO DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. TEMA PACIFICADO NESTA CORTE. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Estando o acórdão proferido pelo Tribunal a quo em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, é viável a análise do recurso especial monocraticamente, a teor do disposto no art. 557, caput, do Código de Processo Civil.
2. É absoluta a presunção de violência na prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, de forma que o suposto consentimento da vítima, sua anterior experiência sexual ou a existência de relacionamento amoroso com o agente não tornam atípico o crime de estupro de vulnerável.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp XXXXX⁄MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10⁄03⁄2016, DJe 16⁄03⁄2016), com destaques.
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, ao apreciar os Embargos de Divergência nos Recursos Especiais n. 1.152.864⁄SC e n. 762.044⁄SP, firmou o entendimento de que, no estupro e no atentado violento ao pudor contra menor de 14 anos, praticados antes da vigência da Lei n. 12.015⁄09, a presunção de violência é absoluta.
2. Mostra-se irrelevante, para a configuração do tipo penal, a aquiescência da vítima, o fato de já ter mantido relações sexuais, ou a existência de relacionamento amoroso com o agente.
3. Recurso especial provido para condenar o recorrido como incurso no delito do art. 213, c⁄c art. 224, a, do Código Penal, vigente à época dos fatos, na forma do art. 71 do CP, determinando a remessa dos autos ao Tribunal de origem para que proceda à dosimetria da pena.
(REsp XXXXX⁄SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 1⁄12⁄2015, DJe 11⁄12⁄2015), com destaques.
Ante o exposto, nos termos do art. 34, XVIII, do RISTJ, não conheço da revisão criminal.
Publique-se.
Intimem-se.
No caso, em que pese o objeto da revisão, qual seja, reconhecimento do erro de tipo na conduta praticada, não tenha sido examinado por este Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do recurso especial, não sendo nem mesmo conhecida a matéria em sede de embargos de declaração, por esbarrar no enunciado da Súmula nº 7⁄STJ, observa-se que tal tese defensiva também não foi apreciada pelo Tribunal local quando da análise do recurso de apelação interposto, porquanto a Corte estadual ao entender pela absolvição do acusado, deixou de examinar os demais fundamentos do apelo.
Assim, constata-se a ocorrência de error in procedendo por parte deste Tribunal Superior quando do julgamento do recurso especial, pois deveria ter submetido o caso novamente ao exame do Tribunal a quo para análise da tese relativa ao erro de tipo.
Com efeito, com o acolhimento da tese acerca do erro sobre um dos elementos constitutivos do tipo penal, afastaria-se a adequação típica, tornando prejudicada a discussão acerca da natureza da presunção, o que demonstra a necessidade do exame da matéria pelo Tribunal mineiro.
Dessa forma, não tendo sido analisado o pleito pelo Tribunal local quando do julgamento do recurso de apelação e também por esta Corte em sede de recurso especial, tem-se que a manutenção da decisão impugnada acarretaria constrangimento ilegal por negativa de prestação jurisdicional, que deve ser remediado por este Sodalício, em atenção ao princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo regimental para, ao desconstituir o trânsito em julgado da decisão, determinar que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais analise a tese de erro de tipo, arguida e não analisada em sede de recurso de apelação.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA SEÇÃO
AgRg na
Número Registro: 2016⁄0106397-1
PROCESSO ELETRÔNICO
RvCr 3.480 ⁄ MG
Números Origem: XXXXX 10000150485456 10123050106616 123050106616
MATÉRIA CRIMINAL
PAUTA: 22⁄06⁄2016 JULGADO: 22⁄06⁄2016
SEGREDO DE JUSTIÇA
Relator
Exmo. Sr. Ministro NEFI CORDEIRO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. HAROLDO FERRAZ DA NOBREGA
Secretário
Bel. GILBERTO FERREIRA COSTA
AUTUAÇÃO
REQUERENTE : C A R S
ADVOGADO : WARLEY VIANEY GOMES MAIA E OUTRO (S)
REQUERIDO : JUSTIÇA PÚBLICA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a Dignidade Sexual - Estupro
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : C A R S
ADVOGADO : WARLEY VIANEY GOMES MAIA E OUTRO (S)
AGRAVADO : JUSTIÇA PÚBLICA
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Terceira Seção, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental para determinar que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais analise a tese de erro de tipo, arguida e não analisada em sede de recurso de apelação, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Antonio Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Maria Thereza de Assis Moura e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Jorge Mussi.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 27/06/2016
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862132370/agravo-regimental-na-revisao-criminal-agrg-na-rvcr-3480-mg-2016-0106397-1/inteiro-teor-862132380

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