jusbrasil.com.br
20 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 09/06/2016
Julgamento
5 de Maio de 2016
Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1454184_5dc41.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília, 21 de novembro de 2000 (data do julgamento)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S⁄A
ADVOGADO : JOSÉ LUIZ MATTHES
RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR : JOSÉ BENEDITO MIRANDA E OUTRO (S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC⁄1973. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS⁄ST). INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.
1. Inexiste violação ao artigo 535 do CPC quando o acórdão impugnado aplica tese jurídica devidamente fundamentada, de forma clara e precisa, promovendo a integral solução da controvérsia.
2. A controvérsia dos autos, gira em torno da possibilidade ou não da inclusão do valor do ICMS por substituição tributária (ICMS⁄ST), em sua própria base de cálculo.
3. Firmou-se a jurisprudência do STJ no sentido de que o ICMS integra a sua própria base de cálculo, sendo, portanto, legal a sistemática do "cálculo por dentro" para aferição da base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, I, da LC n. 87⁄96.
4. A dúvida dos autos é se essa mesma regra aplica-se para o ICMS substituição tributária. A substituição tributária se trata de mecanismo de arrecadação no qual um terceiro sujeito se insere na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte de modo a antecipar o pagamento devido por este, cabendo o ressarcimento decorrente do regime plurifásico.
5. O ICMS⁄ST não é um tributo diferente do ICMS próprio. A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. E nem poderia ser diferente, uma vez que, como a própria nomenclatura informa, a substituição tributária trata-se de uma técnica de arrecadação e fiscalização fazendária, não tendo o condão de afastar a aplicabilidade da norma disposta no artigo 13, § 1º, I, da LC 87⁄96.
6. O ICMS e o ICSM⁄ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entende-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização. Assim sendo, é insito que a base de cálculo do ICMS substituição tributária seja integrado pelo montante do próprio imposto. Do contrário, não seria ICMS, mas outro tributo.
7. Recurso especial não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
As Sras. Ministras Assusete Magalhães (Presidente), Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 05 de maio de 2016.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES , Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2014⁄0061035-7
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.454.184 ⁄ MG
Números Origem: 0024062031869 10024074311556 10024074311556001 10024074311556002 10024074311556003 10024074311556004 10024074311556005 10024074311556006 10024074311556007 24062031869 24074311556
PAUTA: 26⁄04⁄2016 JULGADO: 26⁄04⁄2016
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MÔNICA NICIDA GARCIA
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S⁄A
ADVOGADOS : BRASIL DO PINHAL PEREIRA SALOMÃO E OUTRO (S)
JOSÉ LUIZ MATTHES
RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR : JOSÉ BENEDITO MIRANDA E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS ⁄ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Retirado de Pauta por indicação do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S⁄A
ADVOGADO : JOSÉ LUIZ MATTHES
RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR : JOSÉ BENEDITO MIRANDA E OUTRO (S)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto por Consan Lubrificantes e Especialidades S⁄A em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa é a seguinte:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES DERIVADOS DE PETRÓLEO - OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM CONSUMIDOR FINAL - BASE DE CÁLCULO ""PARA DENTRO"" - IMPROCEDENTES - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO.
Nos termos da LC 87⁄96, a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do próprio imposto na operação de entrada no território estadual de lubrificante e combustível derivado de petróleo oriundo de outro Estado para consumidor final. Julgados improcedentes os embargos à execução fiscal, os honorários advocatícios devem ser fixados segundo o disposto no artigo 20, § 4º, do CPC, e, dada às peculiaridades do caso concreto, necessária sua majoração, a fim de que seja adequado ao citado dispositivo legal.

Opostos embargos de declaração, foram estes rejeitados.

Interposto recurso especial, foi dado parcial provimento determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de procedesse a novo julgamento dos embargos de declaração, verificando o fundamento legal para a inclusão do valor do ICMS⁄ST, em sua própria base de cálculo.

Em novo julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal de origem, acolheu os embargos de declaração, para suprimir a omissão, nos seguintes termos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO RECONHECIDA POR TRIBUNAL SUPERIOR - ACOLHIMENTO SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO. Os embargos de declaração não se prestam ao reexame de matéria que foi expressamente decidida e solucionada no julgamento da causa, mas devem ser acolhidos para suprimir omissão existente no acórdão embargado, reconhecida por Tribunal Superior.

Nas razões do recurso especial, interposto com base na alínea a do permissivo constitucional, o ora agravante aponta violação dos seguintes dispositivos legais: 1) preliminarmente, violação do artigo 535 do CPC, na medida que o Tribunal de origem não sanou as omissões apontadas nos embargos de declaração; 2) artigo , II e 5º da lei complementar 87⁄1996 e 97, II do CTN, pois não é possível a exigência da inclusão do ICMS⁄ST na base de cálculo do ICMS⁄ST, uma vez que não há qualquer previsão legal nesse sentido, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Alega, ainda, que as operações autuadas não se enquadram nos arts. 12, XII e 13, VIII, § 1º, I, da LC 87⁄96, por se tratarem de "vendas interestaduais para consumidores finais que não revendem seus produtos".

Em contrarrazões ao recurso especial, aponta o recorrido, ora agravado: 1) não demonstração de ofensa ao artigo 535 do CPC, pois não foi demonstrada omissão, contradição a ser suprida; 2) é legítima a inclusão do ICMS em sua base de cálculo.

O recurso especial foi admitido pela decisão de fls. 647⁄648 (e-STJ)

É o relatório.

EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC⁄1973. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS⁄ST). INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.
1. Inexiste violação ao artigo 535 do CPC quando o acórdão impugnado aplica tese jurídica devidamente fundamentada, de forma clara e precisa, promovendo a integral solução da controvérsia.
2. A controvérsia dos autos, gira em torno da possibilidade ou não da inclusão do valor do ICMS por substituição tributária (ICMS⁄ST), em sua própria base de cálculo.
3. Firmou-se a jurisprudência do STJ no sentido de que o ICMS integra a sua própria base de cálculo, sendo, portanto, legal a sistemática do "cálculo por dentro" para aferição da base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, I, da LC n. 87⁄96.
4. A dúvida dos autos é se essa mesma regra aplica-se para o ICMS substituição tributária. A substituição tributária se trata de mecanismo de arrecadação no qual um terceiro sujeito se insere na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte de modo a antecipar o pagamento devido por este, cabendo o ressarcimento decorrente do regime plurifásico.
5. O ICMS⁄ST não é um tributo diferente do ICMS próprio. A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. E nem poderia ser diferente, uma vez que, como a própria nomenclatura informa, a substituição tributária trata-se de uma técnica de arrecadação e fiscalização fazendária, não tendo o condão de afastar a aplicabilidade da norma disposta no artigo 13, § 1º, I, da LC 87⁄96.
6. O ICMS e o ICSM⁄ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entende-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização. Assim sendo, é insito que a base de cálculo do ICMS substituição tributária seja integrado pelo montante do próprio imposto. Do contrário, não seria ICMS, mas outro tributo.
7. Recurso especial não provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

De início cumpre enfrentar a alegada violação do artigo 535 do CPC⁄1973.

Da análise dos autos verifica-se que houve expressa manifestação do Tribunal de origem de forma clara acerca da incidência do ICMS substituição tributária na sua própria base de cálculo.

Desse modo, na linha da jurisprudência desta Corte, não há falar em negativa de prestação jurisdicional, nem em vício quando o acórdão impugnado aplica tese jurídica devidamente fundamentada, de forma clara e precisa, promovendo a integral solução da controvérsia. O mero inconformismo com a conclusão do julgado não enseja a utilização da via de embargos de declaração, que é limitada às hipóteses elencadas no art. 535 do CPC.

Assim, a alegada violação do artigo 535 do CPC não se efetivou no caso dos autos, uma vez que não se vislumbra omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz de tornar nula a decisão impugnada no especial, porquanto a Corte de origem apreciou a demanda de modo suficiente, havendo se pronunciado acerca de todas as questões relevantes, apenas adotando entendimento contrário aos interesses da parte recorrente.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DE PROVENTOS. CONVERSÃO EM URV. ATO OMISSIVO DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA 85⁄STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83⁄STJ. INCIDÊNCIA.
I - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e adequado, apenas não adotando a tese vertida pelo Agravante. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.
II - Não se opera a prescrição de fundo de direito nos casos em que se busca o pagamento de diferenças salariais decorrentes da conversão de cruzeiros reais para URV, porquanto no caso prescrevem tão somente as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu a propositura da ação.
III - Firmou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento segundo o qual o Recurso Especial, interposto pela alínea a e⁄ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte.
IV - O Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior.
V - Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 313.560⁄RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03⁄03⁄2016, DJe 10⁄03⁄2016)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO, NO RECURSO ESPECIAL, DE FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO COMBATIDO, SUFICIENTE PARA SUA MANUTENÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283⁄STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que o voto condutor do acórdão recorrido apreciou fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
II. No caso, a parte ora agravante não impugnou, no Recurso Especial, a fundamentação do acórdão recorrido relativa ao reconhecimento de inutilidade da adoção do entendimento acerca da impossibilidade de chamamento da União ao processo, na fase em se encontra, apto a manter o decisum combatido.
III. Não merece prosperar, portanto, o Recurso Especial, quando a peça recursal não refuta determinado fundamento do acórdão recorrido, suficiente para a sua manutenção, em face da incidência do enunciado da Súmula 283 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles").
IV. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido da irrepetibilidade dos valores despendidos com tratamento de saúde.
Precedentes (STJ, REsp 950.382⁄DF, Rel. p⁄ acórdão Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10⁄05⁄2011).
V. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, incide o enunciado da Súmula 83 do STJ.
VI. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1527576⁄SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄03⁄2016, DJe 16⁄03⁄2016)

A controvérsia dos autos, gira em torno da possibilidade ou não da inclusão do valor do ICMS por substituição tributária (ICMS⁄ST), em sua própria base de cálculo.

No que se refere à regra geral, a base de cálculo do ICMS definida como o valor da operação da circulação de mercadoria inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 212.209⁄RS, de relatoria do Ministro Nelson Jobim, julgado em 23.6.99, reconheceu a constitucionalidade da sistemática do "cálculo por dentro", na qual se utiliza a base de cálculo do ICMS relativo ao custo da operação ou prestação de serviço acrescido ao valor do próprio imposto. Ilustrativamente:

Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido.
(RE 212209, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p⁄ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 23⁄06⁄1999, DJ 14-02-2003 PP-00060 EMENT VOL-02098-02 PP-00303)

Esse mesmo entendimento foi confirmado no julgamento do RE 582461⁄SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pela sistemática da repercussão geral, assentou-se que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Confira-se:

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF⁄1988, c⁄c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87⁄1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XIIdo § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 582461, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18⁄05⁄2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177) (grifou-se)

No mesmo sentido, firmou-se a jurisprudência do STJ, segundo a qual o ICMS integra a sua própria base de cálculo, sendo, portanto, legal a sistemática do "cálculo por dentro" para aferição da base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, I, da LC n. 87⁄96. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO.
A base de cálculo do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços é o valor da operação, em cujo montante está embutido o próprio tributo (LC 87⁄96, art. 13, § 1º).
Aquele que paga pelo serviço suporta o respectivo preço e também o imposto, de modo que a soma de um e de outro constitui a base de cálculo do tributo.
Espécie em que, tendo prestado o serviço sem repassar a carga do tributo, o sujeito passivo da obrigação tributária responde pelo pagamento do imposto.
Embargos de divergência conhecidos e providos.
(EREsp 1190858⁄BA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08⁄05⁄2013, DJe 12⁄08⁄2013) (grifou-se)
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. "CÁLCULO POR DENTRO". LEGALIDADE. PRECEDENTES. REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no REsp 1135829⁄RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄02⁄2011, DJe 24⁄02⁄2011) (grifou-se)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, II, E 535, II, DO CPC. ICMS. IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS REALIZADA APÓS A EC 33⁄2001. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. CÁLCULO POR DENTRO. LEGALIDADE.
[...]
3. A jurisprudência pacífica desta Corte considera legal a sistemática do "cálculo por dentro" para aferição da base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, I, da LC n. 87⁄96.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1248264⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17⁄06⁄2010, DJe 30⁄06⁄2010) (grifou-se)
TRIBUTÁRIO – PROCESSO CIVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA - CONVÊNIO ICMS 66⁄88 - ART. , § 2º, DECRETO-LEI 406⁄68 - CÁLCULO POR DENTRO - LEGALIDADE - PRECEDENTES - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA.
1. O ICMS tem por base de cálculo o valor da operação mercantil ou da prestação de serviços, em cuja composição encontra-se o valor do próprio tributo, nos termos do art. 13, § 1º, I, da Lei Complementar 87⁄96 e art. , § 7º, do Decreto-lei 406⁄68. Precedentes da 1ª e 2ª Turmas.
2. Divergência jurisprudencial não conhecida ante a ausência de cotejo analítico. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp 1041098⁄SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 21.8.2009) (grifou-se)
TRIBUTÁRIO. ICMS. CÁLCULO "POR DENTRO". VALIDADE.
1. A jurisprudência do STF e do STJ reconhece a validade da inclusão do montante do ICMS em sua própria base de cálculo (cálculo "por dentro" – art. 155, § 2º, XII, i, da CF e art. 13, § 1º, I, da LC 87⁄1996).
2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AgRg no REsp 704881⁄RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2009, DJe 18⁄12⁄2009) (grifou-se)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CÁLCULO POR DENTRO. ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE OFENSA. ALÍNEA B. ALEGAÇÃO DE INVALIDADE DE LEI ESTADUAL EM FACE DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE.
[...]
3. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido da validade do cálculo do ICMS na modalidade nominada "por dentro", que inclui na base de cálculo o imposto cobrado na operação anterior.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1093386⁄RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 2.4.2009) (grifou-se)

A dúvida dos autos é se essa mesma regra aplica-se para o ICMS substituição tributária. Penso que merece ser mantido o entendimento da instância ordinária e passo a expor os fundamentos que justificam esse posicionamento.

O doutrinador Heleno Torres define a substituição tributária como: "o mecanismo de arrecadação no qual um terceiro sujeito se insere na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte de modo a antecipar o pagamento devido por este, cabendo o ressarcimento decorrente do regime plurifásico." (TORRES, Heleno T. Substituição Tributária - Regime Constitucional, Classificação e Relações Jurídicas - Materiais e Processuais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 70, 2001.p. 87-108.)

O substituto tributário é o terceiro que a lei obriga para apurar o montante devido e cumprir a obrigação de pagamento do tributo "em lugar" do contribuinte. A sua finalizada é racionalizar efetivar a tributação, simplificando os procedimentos e diminuindo a possibilidade de inadimplemento.

Ora, o ICMS⁄ST não é um tributo diferente do ICMS "comum", mas um regime ou sistema utilizado com o objetivo de simplificar a tributação, facilitando a fiscalização e diminuindo os ônus administrativos para os próprios contribuintes, considerando que concentra em apenas um deles, de regra o mais capacitado do ponto de vista organizacional para o recolhimento do imposto e todas as obrigações acessórias correspondentes a várias etapas de circulação da mercadoria.

A base de cálculo do ICMS não sofre qualquer modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. E nem poderia ser diferente, uma vez que, como a própria nomenclatura informa, a substituição tributária trata-se de mera técnica de arrecadação e fiscalização fazendária, não tendo o condão de afastar a aplicabilidade da norma disposta no artigo 13, § 1º, I, da LC n. 87⁄96.

Nessa toada, ainda que não haja referência expressa quanto a inclusão do ICMS em sua base de cálculo na modalidade substituição, não se pode extrair desse fato interpretação diversa daquela prevista no artigo 13 da Lei Complementar 87⁄96, que ao estabelecer regra geral não foi excluída pelo artigo da mesma lei (que regulamenta a substituição tributária).

Nesse passo, no regime de substituição tributária a base de cálculo que servirá para o cálculo do ICMS pago antecipadamente se encontra acrescida do montante do ICMS devido. Por conseguinte, o valor da operação que será pago pelo contribuinte substituído será o somatório do valor das mercadorias, produtos ou serviços, do montante do ICMS devido na operação própria e do montante do ICMS devido a título de substituição tributária.

Conclui-se que o ICMS e o ICSM⁄ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entende-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização.

Assim sendo, é insito que a base de cálculo do ICMS substituição tributária seja integrado pelo montante do próprio imposto. Do contrário, não seria ICMS, mas outro tributo.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2014⁄0061035-7
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.454.184 ⁄ MG
Números Origem: 0024062031869 10024074311556 10024074311556001 10024074311556002 10024074311556003 10024074311556004 10024074311556005 10024074311556006 10024074311556007 24062031869 24074311556
PAUTA: 05⁄05⁄2016 JULGADO: 05⁄05⁄2016
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ ELAERES MARQUES TEIXEIRA
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S⁄A
ADVOGADO : JOSÉ LUIZ MATTHES
RECORRIDO : ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR : JOSÉ BENEDITO MIRANDA E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS ⁄ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr (a). DAVID BORGES ISAAC, pela parte RECORRENTE: COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S⁄A
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
As Sras. Ministras Assusete Magalhães (Presidente), Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1506090 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 09/06/2016
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862253940/recurso-especial-resp-1454184-mg-2014-0061035-7/inteiro-teor-862253950

Informações relacionadas

Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Jurisprudênciahá 9 meses

Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL : EDAC 1015288-92.2017.4.01.3400

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
Notíciashá 12 anos

STF edita nova Súmula Vinculante nº. 29

Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Jurisprudênciahá 11 meses

Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL (AC) : AC 1007677-36.2019.4.01.4300