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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 20/03/2020
Relator
Ministro GURGEL DE FARIA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1632679_abcdf.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.632.679 - PR (2016/0255079-9)

RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

RECORRENTE : PAVIBRAS PAVIMENTAÇÃO E OBRAS LTDA

ADVOGADOS : FERNAO JUSTEN DE OLIVEIRA E OUTRO(S) - PR018661 ALEXANDRE WAGNER NESTER - PR024510

ADVOGADA : PAULO OSTERNACK AMARAL - PR038234

ADVOGADOS : JAQUELINE ALBA DI DOMENICO MOREIRA - DF021660 LUIS GUSTAVO SEVERO E OUTRO(S) - DF034248 RODRIGO GOULART DE FREITAS POMBO - PR053450 LUIZ JOSE BAZZO - PR012821

RECORRIDO : COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ SANEPAR

ADVOGADOS : PAULO ROBERTO VASCONCELOS FILHO E OUTRO(S) -PR027329 ANDREI DE OLIVEIRA RECH - PR029954 FERNANDO MASSARDO - PR027056 LUIZ PAULO RIBEIRO DA COSTA - PR042072 CAROLINE DE QUEIROZ TELES BRANDÃO - PR038978

AGRAVANTE : COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ SANEPAR

ADVOGADO : LUIZ PAULO RIBEIRO DA COSTA E OUTRO(S) - PR042072

AGRAVANTE : PAVIBRAS PAVIMENTAÇÃO E OBRAS LTDA

ADVOGADO : FERNAO JUSTEN DE OLIVEIRA - PR018661

ADVOGADA : PAULO OSTERNACK AMARAL - PR038234

ADVOGADOS : JAQUELINE ALBA DI DOMENICO MOREIRA E OUTRO(S) -DF021660 LUIS GUSTAVO SEVERO E OUTRO(S) - DF034248 RODRIGO GOULART DE FREITAS POMBO E OUTRO(S) -PR053450

AGRAVADO : OS MESMOS

DECISÃO

Trata-se de recursos especiais interpostos pela PAVIBRAS PAVIMENTAÇÃO E OBRAS LTDA. e pela COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ SANEPAR, com respaldo na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado:

AGRAVO RETIDO: INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL REQUERIDA PELA SANEPAR. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SENTENÇA QUE JULGOU OS PEDIDOS DA RÉ-RECONVINTE PROCEDENTES, ENTENDENDO QUE A AUTORA/RECONVINDA SANEPAR NÃO CONSEGUIU ANIQUILÁ-LOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO A QUE FOI NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA.

APELAÇÃO CÍVEL: ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE ANÁLISE ESPECÍFICA DOS PEDIDOS DA RÉ-RECONVINTE PAVIBRÁS. PRELIMINAR AFASTADA POR MAIORIA.

1) NO MÉRITO. ADMINISTRATIVO CIVIL. RESCISÃO ADMINISTRATIVO DESCUMPRIMENTO DIREITO E PROCESSUAL DE CONTRATO POR CLÁUSULA CONTRATUAL POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GABGF09

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INDIRETA. ATRASO NO PAGAMENTO DE REAJUSTE DE PREÇOS, POR PERÍODO SUPERIOR A 90 (NOVENTA DIAS). SUBSUNÇÃO AO ARTIGO 78 INCISO XV DA LEI N° 8.666/1993.

a) Pelos documentos juntados aos autos, restou incontroverso que o reajuste contratual não foi pago, por prazo superior a 90 (noventa) dias, o que justificava a paralisação da obra pela PAVIBRÁ S, bem como que o reajuste era devido, visto que a SANEPAR depositou em juízo nos autos da Ação Ordinária n° 28.897/0000, sem ressalvas e a título de pagamento.

b) Assim, o atraso no pagamento do reajuste contratual não deixa de ser um inadimplemento contratual da SANEPAR, ainda que o principal tenha sido oportunamente pago, posto que o reajuste, cláusula expressa do Contrato, tem por finalidade, nos termos do artigo 40, inciso XI, da Lei n° 8.666/1993 "retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que proposta se referir, até adimplemento de cada parcela".

2) DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECONVENÇÃO. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DA RESCISÃO POR CULPA DA RECONVINDA E RECEBIMENTO DE VERBAS INDENIZATÓRIAS. PARCIAL PROCEDÊNCIA. A DETERMINAÇÃO DA CULPA DA SANEPAR PELA RESCISÃO CONTRATUAL NA DEMANDA PRINCIPAL NÃO IMPLICA, NECESSARIAMENTE, NA PROCEDÊNCIA AUTOMÁTICA DE TODOS OS PEDIDOS INDENIZATÓRIOS FORMULADOS NA RECONVENÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA DOS FATOS ALEGADOS. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR/RECONVINTE. ARTIGO 333 INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

a) A determinação da culpa da SANEPAR pela rescisão contratual na demanda principal não implica, necessariamente, na procedência automática de todos os pedidos indenizatórios formulados pela PA VIBRÁS na Reconvenção, eis que, conquanto haja unidade de relação processual, trata-se de duas demandas autônomas.

b) Para o êxito da reconvenção, o Reconvinte deve provar os fatos constitutivos do direito, eis que é o Autor da demanda reconvencional e, por isso, está sujeito às disposições do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil.

c) Desse modo, há que se ter prova segura dos fatos alegados pela Reconvinte para se determinar o "an debeatur", ou seja, o que é seria devido pelo inadimplemento contratual da SANEPAR, a fim de que os pedidos possam ser julgados procedentes e as partes remetidas para a liquidação da sentença, na busca do valor devido, "quantum debeatur".

d) Ademais, dispõe o parágrafo 2°, do artigo 79, da Lei n° 8.666/1993 que "Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido".

e) No caso, verifico que a PAVIBRÁS não comprovou a ocorrência de todos os alegados prejuízos cuja indenização foi pleiteada, alguns dos quais a seu próprio critério dependiam de perícia técnica, ao passo que veio a desistir da produção de provas, por entender que os documentos juntados com suas manifestações seriam suficientes para a comprovação de suas alegações. Por outro lado, a juntada de meras planilhas elaboradas unilateralmente pela parte Reconvinte não tem o condão de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado.

3) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MULTA DO ARTIGO 17, INCISO VII C/C ARTIGO 538, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ E DE PROTELAÇÃO DO PROCESSO.

a) A condenação da parte embargante ao pagamento da multa (artigo 17, inciso VII e artigo 538 do Código de Processo Civil) pressupõe que os embargos de declaração sejam opostos com intuito manifestamente protelatório, o que não se vislumbra no caso.

b) Ademais, observa-se que simultaneamente a PA VIBRÁS também opôs embargos de declaração em face da sentença, os quais foram julgados GABGF09

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conjuntamente com os da SANEPAR, o que afasta, por is só, o aventado caráter protelatório.

4) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE ARTIGO 21 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E SÚMULA 306 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

a) Considerando que a Ação ajuizada pela SANEPAR foi julgada totalmente improcedente, eis que restou configurada a sua culpa pela rescisão do Contrato e, consequentemente, improcedentes os pedidos de indenização, bem como que na Reconvenção, a PAVIBRÁS decaiu de parte dos seus pedidos, aplica-se, no caso, o artigo 21, do Código de Processo Civil (sucumbência recíproca).

b) Não há falar-se que a sucumbência da PAVIBRÁS-Reconvinte foi mínima, pois decaiu em grande parte dos pedidos da Reconvenção, especificadamente, no que tange à indenização pleiteada.

c) Nos termos do artigo 21, do Código de Processo Civil e da Súmula 306, do Superior Tribunal de Justiça os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca.

APELO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

REEXAME NECESSÁRIO: AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM FACE DE SANEPAR E PAVIBRÁS IMPROCEDENTE. ACORDO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO DE ANULAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO INTERESSE PÚBLICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU.

Embargos de declaração opostos por ambas as partes foram acolhidos para integrar o julgado embargado (e-STJ fls. 6.357/6.366).

Interposto o primeiro recurso especial pela SANEPAR (e-STJ fls. 6.380/63.91), com fulcro na alínea "a" do inciso III do art. 105 da CF, alegando afronta aos arts. 20 e 333, I, do CPC/1973.

Interposto o primeiro recurso especial pela PAVIBRAS (e-STJ fls. 6.406/6.441), com fulcro nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da CF, apontando vulneração dos arts. 131, 330, I, 332, 333 (direito à produção das provas necessárias), dos arts. 315 e 317 ("a não produção de provas na ação principal não acarreta, de maneira alguma, a não produção ou a desistência de produção de provas na reconvenção"), do art. 530 (ausência de registro de que o julgamento da apelação se deu por maioria de votos) e do art. 535, II, todos do CPC/1973 (negativa de tutela jurisdicional), além do art. 79, § 2°, da Lei 8.666/93 ("o atraso no pagamento acarreta não apenas o dever de a Administração recompor o equilíbrio econômico-financeiro da contratação, mas também a obrigação de indenizar todas as perdas e danos sofridos pelo particular, mesmo quando não for o caso de rescisão do contrato").

Opostos, simultaneamente, embargos infringentes pela PAVIBRAS (e-STJ fls. 6.504/6.508).

Novos embargos de declaração pela SANEPAR e pela PAVIBRAS (e-STJ fls. 6.512/6.514 e 6.528/6.537) foram julgados no acórdão de e-STJ fls. 6.543/6.545.

Agravo regimental contra decisão decisão do relator que admitiu os embargos infringentes foi desprovido (e-STJ fls. 6.620/6.626).

Segundo recurso especial da SANEPAR com fundamento no art. 105, GABGF09

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inciso III, "a", da Constituição Federal, apontando violação do art. 530 do CPC/1973 (e-STJ fls. 6.629/6.638).

Embargos infringentes rejeitados em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 6.692/6.694):

EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL QUE ACOMODOU EM SEU CORPO PLEITO RECONVENCIONAL DA EMPRESA REQUERIDA. SENTENÇA QUE CHUMBA A IMPROCEDÊNCIA DO FEITO PRINCIPAL E A PROCEDÊNCIA DA RE - CONVENÇÃO COM O RECEPCIONAR DO ROL DE PEDIDOS DEDUZIDOS EM SEDE DE PERDAS E DANOS. ACÓRDÃO DA 5ª CÂMARA CÍVEL DESAFIADO POR VOTO DIVERGENTE NO RESPEITANTE AO PLEITO DE LUCROS CESSANTES. CABIMENTO DO MANEIO INFRINGENTE DIANTE DA CONSOLIDADA DISSONÂNCIA. VERTICALIZADA ANÁLISE DO TABULEIRO PROCESSUAL, MATERIAL E PROBATÓRIO PRODUZIDO NUMA DEMANDA QUE REVOLVE UMA CONTRATAÇÃO FIRMADA EM 2002 E QUE FOI ALVO DE INÚMERAS INTERCORRÊNCIAS QUE DESEMBOCA NA IRRESISTIVEL MANUTENÇÃO DA CONCLUSÃO MAJORITÁRIA (VENCEDORA). ASSINALAR DA CULPA PELA RUPTURA DO AJUSTE QUE NÃO É SUFICIENTE PARA AUTOMATICAMENTE IDENTIFICAR A EFETIVA OCORRÊNCIA DE LUCROS CESSANTES, CUJA PROVA, COMPETIA À PARTE AUTORA DA RECONVENÇÃO. 1 - Ainda que se cuide de divergência mínima (considerado o universo geral dos pedidos) e que dita fina desconformidade se restrinja a um só capítulo lateral e ou pontual do julgado (lucros cessantes), apropriado sob a luz da garantia constitucional do acesso à justiça (artigo 59, XXXV da Constituição Federal) é oportunizar o revisitar do embate entre o acórdão embargado e o voto vencido a fim de que a prestação jurisdicional postulada seja entregue sem qualquer mácula. II- Se o dano material pode ser de duas naturezas (o que o lesado efetivamente perdeu, ou seja, o dano emergente e o que razoavelmente deixou de ganhar, isto é, o lucro cessante), a constatação de que o afastar dos demais pedidos de perdas e danos se deu por ausência de provas suficientes a amparar tais pleitos reconvencionais tal como o voto condutor do acórdão assinalou e assim restou acompanhado por unanimidade incoerente é o ilhado entendimento de que somente no tocante a tal isolado quesito (lucros cessantes) as provas de sua ocorrência estariam presentes. III - Inviável é pretender que a liquidação por arbitramento sugerida pelo voto divergente vencido, sirva para suplantar a ausência da necessária prova quanto à efetiva ocorrência de lucros cessantes, vez que, além do julgador não poder dar mão forte à parte para suprir deficiência probatória em que a mesma incor- reu (sob pena de afronta à regra trabalhada pelo inciso i do art. 125 do CPC), o arbitramento somente poderia ocorrer se previamente tivesse sido provada pela parte autora, a existência do dano a liquidar (art. 79 da Lei n° 8.666/93 e art. 333, I do CPC). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Embargos de declaração da PAVIBRAS (e-STJ fls. 6713/6718) não conhecidos (e-STJ fls. 6.743/6.749).

Segundo recurso especial da PAVIBRAS (e-STJ fls. 6.762/6.773), aduzindo ofensa ao art. 535, II, do CPC/1973, ao art. 79, § 2º, da Lei 8.666/93 e ao art. 402 do CC. Defende, em síntese, fazer jus aos lucros cessantes.

À e-STJ fl. 6.778, a PAVIBRAS reiterou o recurso especial de e-STJ fls. 6.406/6.441.

Após contrarrazoados (e-STJ fls. 6.791/6.815, 6.817/6.821 e GABGF09

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6.823/6.828), o Tribunal de origem proferiu decisão inadmitindo o primeiro recurso especial da SANEPAR, mediante o emprego das Súmulas 284 do STF e 7 do STJ e considerou a perda de objeto do segundo apelo especial daquela Companhia. Já o primeiro apelo especial da PAVIBRAS foi admitido, ao passo que o segundo recurso foi inadmitido pela preclusão consumativa (e-STJ fls. 6.849/6.852).

A SANEPAR agravou, alegando que a matéria constante da legislação apontada foi devidamente prequestionada, o que afastaria as Súmulas 282 e 356 do STF e, no mais, reiterou as razões dantes expendidas, no tocante à afronta aos arts. 20 e 333, I, do CPC/1973 (e-STJ fls. 6.856/6.867).

A PAVIBRAS também agravou e disse que a preclusão não ocorreu, posto que o "segundo recurso especial, objeto deste agravo, originou-se de embargos infringentes contra a parte não unânime do acórdão da apelação", cuja divergência recaiu sobre a indenização por lucros cessantes (e-STJ fls. 6.870/6.873).

Contraminutas.

Passo a decidir.

Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo 2).

Considerado isso e no exame do agravo da SANEPAR , cumpre ressaltar que o Tribunal de origem, ao examinar os pressupostos de admissibilidade do recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional (art. 105, III, "a", CF), deve verificar se o acórdão contrariou dispositivo de lei federal ou negou-lhe vigência, o que corresponde, na realidade, à análise do próprio mérito da controvérsia, não havendo se falar, portanto, em usurpação da competência desta Corte de Justiça.

De outro lado, nos termos do disposto no art. 544, § 4º, I, do CPC/1973, o agravante deve atacar especificamente todos os fundamentos da decisão impugnada, mostrando-se inadmissível o agravo que não se insurge contra todos eles. Nesse sentido, vide: AgRg no AREsp 748.670/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 24/11/2015; AgRg no AREsp 700.751/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/09/2015.

Ressalto que a Corte Especial do STJ ratificou o entendimento anterior firmado sob a égide do CPC revogado acerca da necessidade de o recorrente, em agravo em recurso especial, impugnar especificamente todos os fundamentos constantes da decisão de inadmissibilidade do recurso especial, a qual não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, o que exige sua impugnação total (EAREsp 831.326/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Corte Especial, julgado em 19/09/2018, DJe 30/11/2018).

No caso dos autos, a SANEPAR não se desincumbiu de infirmar os GABGF09

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fundamentos impeditivos de seguimento do especial, notadamente a aplicação das Súmulas 284 do STF e 7 deste Colegiado e, em evidente desrespeito ao princípio da dialeticidade, referiu-se a outros verbetes (Súmulas 282 e 356 do STF).

Destaco, por oportuno, não ser suficiente a apresentação de razões genéricas sobre o óbice apontado pela decisão de inadmissibilidade, sendo exigível do agravante o efetivo ataque aos seus fundamentos.

Mais especificamente em relação à Súmula 7 do STJ, é de rigor que, além da contextualização do caso concreto, a impugnação contenha as devidas razões pelas quais se entende ser possível o conhecimento da pretensão independentemente do reexame fático-probatório, mediante, por exemplo, a apresentação do cotejo entre as premissas fáticas e as conclusões delineadas no acórdão recorrido e sua tese recursal, a fim de demonstrar a prescindibilidade do reexame fático-probatório.

Dito isso, examino os recursos da PAVIBRÁS .

Versam os autos sobre ação movida pela SANEPAR em desfavor da PAVIBRÁS, na qual pretende a rescisão de contrato de obras por suposta culpa da contratada. A demanda foi julgada improcedente, e a reconvenção proposta pela PAVIBRAS procedente para "declarar rescindido o contrato de obra n. 08/2002, por culpa exclusiva da Sanepar." (e-STJ fl. 6.120).

No acórdão proferido pelo órgão turmário, o Tribunal de origem, por maioria de votos, desproveu o agravo interno da SANEPAR, ora recorrida, e a preliminar arguida na sua apelação, para afastar a anulação da sentença por cerceamento de defesa (não produção de prova pericial) e por ausência de fundamentação na parte em que julgou procedente a reconvenção proposta pela PAVIBRÁS (e-STJ fl. 6.165).

No mérito, por unanimidade de votos, deu parcial provimento à apelação da SANEPAR para reformar a sentença e, entre outros, rejeitar a indenização por lucros cessantes (e-STJ fl. 6.164).

Ocorre que ficou vencido um dos vogais quanto ao cabimento dos lucros cessantes (e-STJ fl. 6.236), ponto que foi alvo dos embargos infringentes da PAVIBRÁS, recurso, posteriormente, rejeitado no acórdão de e-STJ fls. 6.692/6.708.

Quanto ao primeiro apelo especial da PAVIBRAS, de e-STJ fls. 6.406/6.441, ressalto a interposição concomitante do recurso especial e dos embargos infringentes somente era permitida quando o art. 498 do CPC/1973 tinha a redação dada pela Lei 8.038/1990 ("quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime e forem interpostos simultaneamente embargos infringentes e recurso extraordinário ou recurso especial, ficarão estes sobrestados até o julgamento daquele").

No caso dos autos, por ocasião da interposição dos embargos infringentes, vigia o art. 498 do CPC/1973, na redação dada pela Lei 10.352/2001, segundo o qual, "quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da GABGF09

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decisão nos embargos."

À época, por força desse dispositivo legal, esta Corte Superior tinha entendimento pacífico pelo não conhecimento de recurso especial interposto concomitantemente com os embargos infringentes, porquanto ainda não esgotada a instância (Súmula 207 do STJ), sendo necessária a ratificação do recurso prematuro, nos termos da Súmula 418 do STJ, aplicada por analogia, verbete cancelado pela Corte Especial somente em 1º/07/2016.

Confira-se:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES SEM POSTERIOR RATIFICAÇÃO. EXTEMPORANEIDADE.

1. O recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos infringentes deve ser ratificado posteriormente, sob pena de inadmissibilidade.

2. Aplicação, por analogia, da Súmula n. 418 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EAREsp 3.659/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2014, DJe 05/11/2014).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL -INTERPOSIÇÃO EXTEMPORÂNEA - PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS INFRINGENTES - AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO - SÚMULA 418/STJ - PRECEDENTES.

1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declaração, mesmo que opostos pela parte contrária, é prematuro, visto que ainda não esgotada a jurisdição do tribunal de origem, motivo pelo qual deve ser reiterado ou ratificado após a intimação do acórdão dos declaratórios. Tal entendimento é aplicado analogicamente aos casos em que não ocorre ratificação de embargos infringentes. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 217.297/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 07/05/2013).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA EMBARGOS INFRINGENTES. RECURSO PREMATURO. RATIFICAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA 207/STJ. INCIDÊNCIA.

1. Não sendo opostos os embargos infringentes, o prazo para manejo do recurso especial inicia-se com o trânsito em julgado da parte não unânime, ou seja, no término do prazo para apresentação dos referidos embargos. Inteligência do art. 498, parágrafo único, do CPC. Aplicação da Súmula 207/STJ.

2. Afigura-se prematuro o recurso especial manejado na fluência do prazo para embargos infringentes, sem posterior ratificação.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no Ag 1.006.425/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 05/03/2012).

Esse entendimento, até então pacífico no âmbito deste Tribunal, encontrava apoio no princípio da unirrecorribilidade.

Na hipótese presente, a despeito de prematura a interposição do recurso especial simultaneamente com embargos infringentes, a parte recorrente procedeu à retificação GABGF09

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do primeiro recurso especial na peça de e-STJ fl. 6.778.

Já o segundo apelo especial interposto pela PAVIBRÁS, interposto após o julgamento dos embargos infringentes, não pode ser conhecido, haja vista preclusão consumativa.

Isso porque a ratificação do primeiro recurso especial faz com que haja dois recursos distintos, um impugnado a parte unânime e não unânime do acórdão que julgou a apelação (e-STJ fls. 6.406/6.441) e outro impugnando o acórdão que apreciou o ponto não unânime nos embargos infringentes (e-STJ fls. 6.762/6.773), o que viola os princípios da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa.

De fato, à época, a Corte Especial deste Tribunal pacificou o entendimento de que cabe à parte recorrente, após o julgamento dos embargos infringentes, ratificar os termos do recurso especial anteriormente interposto ou manejar novo apelo (AgRg no MS 15.445/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Corte Especial, julgado em 06/10/2010, DJe 08/11/2010.

A esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS ESPECIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL.

1. Não é possível a interposição de recurso especial antes da oposição de embargos infringentes, visto não ter ocorrido o exaurimento de instância.

2. A interposição de novo recurso especial, a despeito da inovação do julgamento dos embargos infringentes, é obstada pela preclusão consumativa e pelo princípio da unirrecorribilidade recursal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 660.023/RN, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 01/09/2015).

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL PENAL E CIVIL. ART. 498 DO CPC. ART. 136, § 2º, DO CP. MAUS TRATOS QUALIFICADOS. INTERPOSIÇÃO DE NOVO RECURSO ESPECIAL CONTRA EMBARGOS INFRINGENTES PREJUDICA A INSURGÊNCIA ESPECIAL ANTERIORMENTE INTERPOSTA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO PORQUE EXTEMPORÂNEO. OCORRÊNCIA. SÚMULA 418/STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

STF.

(...).

3. A alteração da lógica processual, promovida pela Lei 10.352/2001, visou evitar exatamente o que pretende o agravante, isto é, a interposição de dois recursos especiais, um antes do esgotamento da instância de origem e outro depois de exaurida a prestação jurisdicional a quo.

4. De acordo com o art. 498 do Código de Processo Civil, o prazo para a interposição do recurso especial, referente ao julgamento da parte unânime, fica sobrestado até a intimação da decisão dos embargos infringentes, à luz do princípio da unirrecorribilidade, pois contra qualquer provimento judicial recorrível é tão somente cabível um recurso.

5. O agravante somente ratificou o novo recurso especial, interposto após a publicação do acórdão dos embargos de declaração em embargos infringentes. Por conseguinte, contravindo os seus argumentos, o primeiro recurso especial não pode ser apreciado, porque não foram reiteradas as suas razões após o julgamento do

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Tribunal local, mesmo que se recorra, no especial, da parte unânime do acórdão estadual.

6. Nunca é demais frisar que o recorrente deveria ter aguardado a publicação do julgamento dos embargos de declaração em embargos infringentes para só então interpor o seu recurso especial ou, categoricamente, ratificar a insurgência especial anteriormente interposta, pois somente assim esgotaria a instância ordinária.

(...).

(AgRg nos EDcl no Ag 1.423.085/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 01/08/2013).

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES E RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA. ARTS. 498 E 530 DO CPC. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. NOVO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO DE RECORRER EXERCIDO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.

1. É prematura a interposição de recurso especial simultaneamente com embargos infringentes, contra acórdão proferido por maioria de votos, pois ainda não se verificou o esgotamento da instância ordinária (Súmula 281 do STF).

2. Exercido o direito de recorrer quando interposto o primeiro recurso especial, ocorre a preclusão consumativa em relação ao segundo recurso especial apresentado pela mesma parte após o julgamento dos embargos infringentes.

3. Precedentes do STJ.

4. Recurso especial não conhecido.

(REsp 1.122.766/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 03/05/2010).

Nessa linha, cabe o exame apenas do primeiro recurso especial da PAVIBRÁS (e-STJ fls. 6.406/6.441), o que passo a fazer.

Quanto à ofensa ao art. 535 do CPC/1973 (e-STJ fls. 6.409/6.411), arguida pela alegação de contradição/erro material no dispositivo do julgado que apreciou a apelação (julgamento do mérito por unanimidade de votos quando houve divergência de um dos votos em relação a um dos pedidos da reconveção: cabimento da condenação em lucros cessantes), a nulidade invocada está superada pelo manejo e exame dos embargos infringentes na origem.

No tocante aos demais omissões e contradições suscitadas (e-STJ fls. 6.411/6.417), inexiste nulidade, porquanto o acolhimento de recurso especial por violação do art. 535 do CPC/1973 pressupõe a demonstração de que a Corte de origem, mesmo depois de provocada mediante embargos de declaração, deixou de sanar vício de integração contido em seu julgado, o que não ocorreu na espécie.

De fato, a Corte paranaense apreciou os pontos reputados omissos/contraditórios no especial por ocasião do julgamento dos aclaratórios (e-STJ fls. 6.287/6.317), não se podendo confundir ausência de motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte (AgRg no AREsp 567.716/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 22/11/2016, DJe 06/12/2016).

Ainda sobre o tema, convém registrar que "as peculiaridades de cada ação judicial impede a aferição do dissídio jurisprudência quanto à ocorrência dos vícios elencados no art. 535 do Código de Processo Civil" (AgRg nos EAREsp 413.477/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Corte Especial, julgado em 04/03/2015, DJe 23/03/2015).

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Ultrapassada essa questão, como dito acima, a alegação de ofensa ao art. 530 do CPC/1973 foi superada pela admissão e julgamento dos embargos infringentes opostos pela ora recorrente.

No que respeita ao argumento de que o julgamento antecipado da lide principal não implicou desistência a reconvinte, ora recorrente, à produção de provas, dada a autonomia entre as demandas, a parte afirma que "nunca desistiu da produção da prova pericial indicada na reconvenção, nem mesmo tacitamente." (e-STJ fl. 6.428).

Ao apreciar o ponto, o Tribunal a quo, no julgamento dos embargos de declaração, disse o seguinte (e-STJ fls. 6.294/6.300):

Outro ponto arguido pelo embargante como contraditório refere-se ao fato da Câmara ter reconhecido a autonomia entre a ação principal e a reconvenção, entretanto, reconheceu que a conduta da embargante na primeira ação caracterizaria desistência da produção de provas na segunda.

Como restou consignado no voto vencedor lavrado pelo Eminente Desembargador Leonel Cunha às fls. 5708/ 5716 com relação a produção de provas:

(...).

Outrossim, a plena reabertura da instrução para verificar a ocorrência de fatos constitutivos do direito das partes não se mostra adequada, pois, repita-se, o objeto do Agravo Retido restringe-se às alegações da SANEPAR na ação principal e não afetam o ônus probatório da Reconvenção da PAVIBRÁS, que em três oportunidades abriu mão da instrução e pediu o julgamento do feito no estado em que se encontrava.

Observa-se que nas alegações finais (fls. 5.254/5.273), a PAVIBRÁS afirma que a ação merece julgamento no estado em que se encontra (fl. 5.255), bem como que "a Ré pede o julgamento antecipado da ação, com decisão de total improcedência dos pedidos formulados na inicial" (com destaques no original - fl. 5.275) e, ainda, "Por consequência lógica, pede o julgamento de total procedência da reconvenção, nos termos e para os fins lá especificados" (fl. 5.275).

Posteriormente, ao oferecer impugnação ao agravo retido (fls. 5.281/5.291), alegou que: "Em suma, no caso concreto, nada impede que o juiz aplique o art. 330, inc. 1, do CPC, para julgar antecipadamente o feito , uma vez que já se convenceu de que a prova documental produzida é suficiente para esclarecer a matéria de fato, adiando para a fase de liquidação de sentença o cálculo da indenização devida - tanto a suposta indenização em favor da Sanepar, quanto a indenização em favor da Agravada (que é objeto da reconvenção)" (sem destaques no original -fls. 5.290/5.291).

No mesmo sentido foi a sua manifestação nas contrarrazões de apelação que: "a vasta prova documental anexada pelas partes é mais do que suficiente para esclarecer a matéria de fato , comprovando não apenas a improcedência da ação da Sanepar, como também a procedência dos pedidos formulados na reconvenção" (sem destaques no original) (fls. 5.461/5.462).

Desse modo, não que se falar que não houve concordância da PAVIBRÁS com o julgamento antecipado da lide, que, por si só, acarreta na desistência de produção de outras provas.

Ressalta-se que a PAVIBRÁS é incisiva ao afirma que "a prova documental produzida é suficiente para esclarecer a matéria de fato, adiando para a fase de liquidação de sentença o cálculo da indenização devida - tanto a suposta indenização em favor da Sanepar, quanto a indenização em favor da Agravada (que é objeto da reconvenção)" (sem destaques no original -fls. 5.290/5.291).

Ou seja, a única ressalva da PAVIBRÁS diz respeito à apuração do valor da indenização ("quantum debeatur') na fase de liquidação da sentença. Assim, concordou com o julgamento da lide, desistindo das provas concernentes ao "an

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debeatur".

(...).

Desta forma, o voto vencedor já tratou sobre a desnecessidade de se anular a r. sentença para a produção de provas por parte da Pavibras, não havendo que se falar em contradição. (grifos em negrito/sublinhado acrescidos).

Como se observa, o Tribunal de origem, com base na realidade que se delineou à luz do suporte fático-probatório constante nos autos, assentou ter sido demonstrado que a PAVIBRÁS "concordou com o julgamento antecipado da lide" e considerou suficiente a prova documental era "suficiente para esclarecer a matéria de fato."

Nesse passo, a modificação do julgado, nos moldes pretendidos, não depende de simples análise do critério de valoração da prova, mas do reexame dos elementos de convicção postos no processo, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE O RELATOR APRECIAR O MÉRITO DO RECURSO EM AGRAVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE EXPRESSAMENTE POSTULADO PELO AUTOR. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM SEM O REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. É pacífico o entendimento de que o Relator pode adentrar no mérito do Recurso Especial no Agravo, mormente quando se está diante de recurso interposto com fundamento na alínea a do art. 105, III da CF, para o fim de avaliar a plausibilidade da assertiva de ofensa à legislação infraconstitucional.

2. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina concluiu não restar configurado o cerceamento de defesa no julgamento antecipado da lide, uma vez que o autor anuiu com o resultado do laudo pericial, renunciou ao seu direito de produzir provas e postulou expressamente o julgamento antecipado da lide.

3. Desse modo, para alterar a conclusão a que chegou a Corte de origem seria necessário o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos, e não de valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção.

4. Agravo Regimental do Particular desprovido.

(AgRg no AREsp 724.555/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/06/2019, DJe 27/06/2019).

No mais, a recorrente alega ter havido cerceamento do direito, por não ter sido oportunizada a produção de prova técnica, cuja necessidade "emergiu apenas no segundo grau, no julgamento da apelação" da parte adversa e acerca da qual a parte interessada (PAVIBRÁS) nunca desistiu.

A análise dessa nulidade desafia, mais uma vez, o discordar do aresto recorrido, no tocante ao fato de que, com relação ao ônus probatório da Reconvenção, a PAVIBRÁS/reconvinte, "em três oportunidades abriu mão da instrução e pediu o julgamento do feito no estado em que se encontrava", por considerar que a documentação trazido aos autos era suficiente para acolher o pleito reconvencional.

Ocorre que essa providência torna imperioso o revolver dos aspectos GABGF09

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fático-probatórios dos autos (Súmula 7 do STJ).

A esse respeito:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REAJUSTE DE VENCIMENTOS. CONVERSÃO DA MOEDA. UNIDADE REAL DE VALOR -URV. LEI 8.880/94. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. "O julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, já que cabe ao magistrado apreciar livremente as provas dos autos, indeferindo aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias" (AgRg no AREsp 420.011/DF, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 26/11/2013, DJe 10/12/2013).

2. A análise das alegações trazidas no especial, acerca de eventual cerceamento de defesa ou da necessidade de realização de prova pericial, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme previsto na Súmula 7/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 908.095/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 26/08/2016).

É verdade que esta Corte guarda o entendimento de que há cerceamento de defesa quando o Tribunal, em reexame necessário ou em apelação da outra parte, alegando falta de prova pericial, reforma sentença que, em julgamento antecipado da lide, havia reconhecido, com base em prova exclusivamente documental, o direito da parte autora, no caso, reconvinte. Para tanto, faz-se necessário que a parte prejudicada com o julgamento antecipado tenha solicitado a produção de perícia na primeira instância (AgRg no Ag 1.234.112/AP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 23/06/2016, DJe 09/09/2016), o que, como visto, não ficou demonstrado no caso presente, segundo o acórdão impugnado.

Já a contrariedade do art. 79, §2°, da Lei 8.666/93, ventilada no apelo extremo, não foi alvo de debate no julgado impugnado, nem objeto de embargos de declaração opostos na origem, o que denota a falta do indispensável prequestionamento e faz incidir, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF (AgInt no AREsp 905.798/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado em 09/08/2016, DJe 19/08/2016, e AgRg no REsp 1408130/AL, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, DJe 14/08/2015).

Nada obstante, considerar devido o ressarcimento a título de lucros cessantes impõe o revisitar do aresto recorrido, onde se disse que:

Nenhuma prova foi produzida pela PAVIBRÁS nesse sentido, que pediu o julgamento do feito sem realizar a prova pericial necessária para a demonstração do aventado lucro cessante.

A condenação por lucre cessante depende de prova efetiva do dano, não bastando deduções ou presunção de que este possa ter ocorrido. (e-STJ fl. 6.153).

Dessarte, verifica-se no acórdão recorrido que o Tribunal de origem decidiu a questão ora ventilada com base na realidade que se delineou à luz do suporte fático-probatório constante nos autos, cuja revisão é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice estampado na Súmula 7 do STJ.

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Acerca da hipótese:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AFRETAMENTO DE NAVIOS. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES. NULIDADE DOS CONTRATOS RECONHECIDA JUDICIALMENTE COM BASE NOS FATOS, PROVAS E LAUDO PERICIAL. ALTERAÇÃO DO JULGADO QUE DEMANDA A REVISÃO DOS FATOS E PROVAS, DA PERÍCIA JUDICIAL, E TAMBÉM A REINTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. PROVIDÊNCIAS VEDADAS NESTA SEARA RECURSAL ESPECIAL. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária ajuizada objetivando a condenação da Ré na obrigação de ressarcir as despesas efetuadas por conta do Afretamento dos Navios de Bandeira Brasileira cumulada com perdas e danos, lucros cessantes e danos morais.

2. O Tribunal Regional Federal da 2a. Região, ao dirimir a controvérsia, entendeu não haver descumprimento contratual a justificar o pedido de indenização por perdas e danos, lucros cessantes e danos morais, pois não há que se obrigar a Administração a cumprir compromisso eivado de vícios.

3. Eventual alteração do acórdão impugnado, além de demandar análise de contrato, reclama o reexame da matéria fática, visto que a Corte de origem, ao decidir a controvérsia, interpretou cláusula de contrato com base nos fatos e provas constantes dos autos.

4. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 457.016/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 20/09/2018).

Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do agravo da SANEPAR, e, com arrimo no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do primeiro recurso especial da PAVIBRÁS e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO e, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do segundo recurso especial da PAVIBRÁS.

Sem majoração da verba honorária (art. 85, § 11, do CPC/2015), em razão do disposto no Enunciado Administrativo 7 do STJ.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 19 de março de 2020.

MINISTRO GURGEL DE FARIA

Relator

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