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7 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_360720_9940b.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº (9/-)
HABEAS CORPUS Nº 360.720 - SP (2016⁄0167602-4)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : RENATO GUIMARAES CARVALHO E OUTROS
ADVOGADO : RENATO GUIMARÃES CARVALHO E OUTRO (S)
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO
PACIENTE : DANILO TOMASELLA
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS . ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, CORRUPÇÃO ATIVA, CONTRABANDO, EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR - MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. CRIMES CONTINUADOS. CONDENAÇÃO. ÓBITO DO ÚNICO CAUSÍDICO CONSTITUÍDO. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EM NOME DO ADVOGADO FALECIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. NULIDADE. EXISTÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. COMUNICAÇÃO DO ACUSADO SOBRE O ÓBITO DO PROCURADOR. EVIDÊNCIA INEQUÍVOCA DA CIÊNCIA DA PARTE. AUSÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Configura-se cerceamento de defesa, ensejador de nulidade absoluta, na hipótese de intimação da assentada do recurso de apelação em nome do falecido procurador do réu, único advogado constituído para representá-lo nos autos, o que impossibilitou o manejo do recurso cabível e implicou na certificação do trânsito em julgado, em prejuízo à defesa do paciente.
2. A ausência de comunicação pelo acusado do falecimento do seu advogado ao Tribunal Estadual não obsta o reconhecimento da pecha, haja vista que inexiste nos autos evidências sobre a inequívoca ciência da parte acerca do óbito.
3. Habeas corpus concedido para desconstituir o trânsito em julgado do acórdão da apelação, apenas em relação ao paciente, e anular o processo a partir da intimação para o julgamento do referido aresto, que deve ocorrer em nome dos novéis causídicos constituídos, determinando-se a renovação da assentada e da sua publicação, com a permanência do paciente em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, até o exaurimento da instância ordinária.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Sexta Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Dr. FÁBIO MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO, pela parte PACIENTE: DANILO TOMASELLA
Brasília, 16 de agosto de 2016 (Data do Julgamento)
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Relatora
HABEAS CORPUS Nº 360.720 - SP (2016⁄0167602-4)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : RENATO GUIMARAES CARVALHO E OUTROS
ADVOGADO : RENATO GUIMARÃES CARVALHO E OUTRO (S)
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO
PACIENTE : DANILO TOMASELLA
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Cuida-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de DANILO TOMASELLA, impugnando acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 3.ª Região (Apelação Criminal n.º XXXXX-93.2011.4.03.6117⁄SP).
Consta dos autos que o paciente foi denunciado, juntamente com outras 51 (cinquenta e uma) pessoas, por suposta infração ao disposto no artigo 288; artigo 333, parágrafo único, c.c. o artigo 71; artigo 334, § 1.º, alíneas c e d, c.c. o artigo 71, todos do Código Penal; e artigo 50 do Decreto-Lei n.º 3.688⁄41, artigo 71 do Estatuto Repressivo, todos em concurso material (fls. 26⁄157) - Processo n.º 2007.61.17.002322-5, da 1.ª Vara Federal de Jaú⁄SP.
Ao final da instrução criminal, sobreveio sentença, em 21.5.2012, na qual o acusado restou condenado, nos termos dos artigos 288 e 334, § 1.º, alíneas c e d, ambos do Código Penal, à pena total de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto (fls. 196⁄265).
Interposto recurso de apelação, o Tribunal Federal deu provimento ao apelo da defesa, em 29.3.2016, apenas para afastar a agravante prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal, reduzindo a sanção total para 5 (cinco) anos de reclusão, mantendo o regime intermediário, sendo, ainda, determinada a expedição do mandado de prisão. Eis a ementa do aresto (fls. 284⁄287):
"PENAL. APELAÇÕES DA DEFESA. ILICITUDE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS: INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE A MEDIDA SER DEFERIDA NA FASE PROCESSUAL. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONTRAVENÇÃO DE JOGO DE AZAR: INFRAÇÃO QUE NÃO É OBJETO DO PRESENTE FEITO. OFENSA DIRETA A INTERESSE DA UNIÃO PELA PRÁTICA DE CONTRABANDO. INTELECÇÃO DO ARTIGO 109, IV, CF. OFENSA À IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ: INOCORRÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE DO ARTIGO 132 DO CPC. OFENSA À PARIDADE DE MEIOS: NÃO VERIFICADA. CONSUNÇÃO DO CRIME DE CONTRABANDO PELA CONTRAVENÇÃO DE JOGO DE AZAR: DESCABIMENTO. ARTIGO 334 DO CP. MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. CONTRABANDO. QUADRILHA. MATERIALIDADE DO CRIME DE CONTRABANDO NÃO COMPROVADA EM RELAÇÃO À CONDUTA IMPUTADA À RÉ ANA PAULA. MATERIALIDADE DO CRIME DE CONTRABANDO COMPROVADA EM RELAÇÃO AOS RÉUS WILLIAM, DAVI E DANILO. CRIME DE QUADRILHA: DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. REJEIÇÃO DA AGRAVANTE DO ARTIGO 62, IV, CP. APELAÇÃO DA RÉ ANA PAULA PROVIDA. APELAÇÕES DOS RÉUS WILLIAM, DAVI E DANILO PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Apelações da Defesa contra a sentença que condenou os réus William de Lima, Davi Santos Martins, e Danilo Tomasella como incursos no artigo 334, § 1.º, 'c' e 'd', e artigo 288, todos do Código Penal e Ana Paula Guimarães Maurício como incursa no artigo 334, § 1.º, 'c' e 'd', do Código Penal.
2. A interceptação telefônica, prevista constitucional e legalmente, foi determinada por ordem judicial, obedecendo aos trâmites da Lei nº 9.296⁄96, sendo meio de prova que não pode, pois, ser descartado do nosso ordenamento jurídico, ainda mais quando, in casu , o monitoramento telefônico conduziu à produção de outros elementos de prova ou fizeram referência a eventos ocorridos e demonstrados nos autos, não restando insulada no acervo probatório.
3. Interceptação telefônica: o artigo 3o da Lei 9.296⁄96 dispõe que a interceptação telefônica poderá ser determinada pelo juiz no curso da investigação criminal (fase extraprocessual) e⁄ou durante a instrução processual penal (fase processual).
4. Alegação de atipicidade da contravenção do jogo de azar: a tese apresentada é desconexa com a controvérsia descortinada na presente ação, pois a denúncia sequer foi recebida em relação à contravenção de jogo de azar, tendo em vista que o Juízo a quo declinou da competência para o processamento e julgamento de referida infração penal em favor do Juízo estadual.
5. Os crimes de contrabando e formação de quadrilha para a prática de contrabando são de competência da Justiça Federal exatamente porque praticados em detrimento de bens e interesse da União, de regulamentar a internação de mercadorias, com a proibição de algumas delas, em consonância com o artigo 109, IV, Constituição Federal.
6. A excepcional idade da regra do artigo 399, § 2.º do CPP é admitida pela jurisprudência, como na hipótese narrada pela Defesa no presente feito, de afastamento do Juiz da Vara onde colheu a prova, aplicando-se a sistemática do artigo 132 do CPC, por analogia. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal Regional Federal da 3.ª Região.
7. Rejeitada a alegação de ausência de equivalência de meios de prova ou paridade de armas, pois para cada fato criminoso, segundo jurisprudência pacífica, é possível arrolar até oito testemunhas, sendo esta a melhor interpretação do artigo 401 CPP. Precedentes deste E. Tribunal Regional Federal da 3 a Região e do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
8. As infrações penais de contrabando e contravenção de jogo de azar, embora estejam relacionadas pela maneira da prática do contrabando, com a internação de componente eletrônico estrangeiro de máquina caça-níquel, utilizada para a exploração do jogo de azar, violam bens jurídicos diversos, comportando assim, repressão estatal autônoma.
9. Incabível a absorção da infração penal mais grave - contrabando - pela menos grave - contravenção de jogo de azar.
10. Materialidade do crime de contrabando em relação à ré Ana Paula: da individualização da conduta imputada à Ana Paula na denúncia - gerente e⁄ou dona de ponto de exploração de máquina caça níquel -, e posterior édito condenatório de primeiro grau, vislumbra-se a atribuição de comportamento específico a ela, consistente em ostentar em estabelecimento máquina (s) caça níquel, com a exploração rentável do jogo de azar, incidindo, assim, no tipo penal do contrabando no exercício de atividade comercial. Para a demonstração da materialidade, a sentença indica a ocorrência de inúmeras apreensões de máquinas caça níquel, sem especificar qual ou quais delas era utilizada no estabelecimento da ré.
11. A fundamentação esposada na sentença é insuficiente para a condenação da ré Ana Paula, porquanto qualquer das inúmeras apreensões de máquina caça níquel em Jaú e região foi vinculada à atuação da ré Ana Paula, de explorar o jogo de azar, com referidos equipamentos compostos de item estrangeiro.
12. Materialidade do crime de contrabando em relação aos réus William, Davi e Danilo: a ação repressiva estatal à prática do contrabando e de jogos de azar culminou em inúmeras apreensões de máquinas caça-níquel em diversos estabelecimentos comerciais na cidade de Jaú e região, destacando-se especialmente o arquivo digital intitulado '2007.61.17.002322-5-APENSOS' - '200761170023225-Apenso 18', constante da mídia de fls. 03, compilando diversos Autos de Infração e Temo de Apreensão de Guarda Fiscal lavrados, a demonstrar as apreensões dos equipamentos.
13. Digna de nota a apreensão realizada na cidade de Jaú em 13.08.2007, constando como autuado Peterson José Russo Catto, de 155 (cento e cinqüenta e cinco) máquinas caça níquel (mídia de fls. 03 - arquivo '2007.61.17.002322-5-APENSOS' - fls. 145⁄155 do '200761170023225-Apenso 18').
14. O laudo de exame merceológico nº 1471⁄2009 (fls. 2339⁄2340 - 9.º volume - mídia de fls. 03) atesta a origem estrangeira das 155 (cento e cinqüenta e cinco) máquinas apreendidas em poder de Peterson José Russo Catto.
15. O laudo nº 4296⁄08 atesta a origem estrangeira de duas máquinas eletrônicas programáveis (caça níqueis) (apenso 11 - mídia de fls. 03).
16. Afastada a alegação de insignificância para o crime de contrabando: irrelevância para o caso concreto da ausência de avaliação das máquinas caça-níqueis, a fim de aferir-sc o valor das peças importadas, porque não se discute neste feito a ilusão de tributos, mas a manutenção em depósito e utilização de mercadoria de procedência estrangeira cuja internação e proibida. Precedentes do Tribunal Regional Federal da 3ª Região pela não incidência do princípio da insignificância ao crime de contrabando, caracterizado pela importação proibida de peças componentes de máquinas caça-níqueis.
17. Autorias imputadas aos réus William, Davi e Danilo encontram-se demonstradas pelo conjunto probatório, destacando-se a prova oral, a prova documental e a prova colhida em interceptação telefônica.
18. Decreto condenatório por crime de quadrilha: conforme princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional e amparado no artigo 385 do CPP, está o juiz autorizado a proferir sentença condenatória ainda que o órgão acusatório lenha requerido a absolvição do réu, pautando-se no conjunto probatório coligido e mediante devida fundamentação.
19. Os diálogos captados em interceptações telefônicas revelam o engajamento dos réus William, Davi e Danilo no grupo criminoso, demonstram ainda a estrutura cia quadrilha, com funções delimitadas.
20. As datas das interceptações telefônicas e dos documentos apreendidos, demonstrativos de pagamento de remuneração dos réus por trabalho realizado para o grupo criminoso, comprovam a duração da quadrilha por tempo juridicamente relevante, a evidenciar estabilidade, manifestando o vínculo associativo duradouro, para a prática de contrabando.
21. Dosimetria da pena: utilização de elemento negativo na valoração da pena-base - conduta social- também na segunda fase da dosimetria da pena, a ensejar a modificação da sanção como medida de justiça.
22. Inadequado o cômputo da agravante 'mediante paga ou promessa de recompensa' dado que o móvel da trama ilícita é, inevitavelmente, a busca do 'dinheiro fácil', do 'esquema rentável', sendo incompatível agravar a pena por motivo ínsito ao negócio ilícito.
23. Apelação da ré Ana Paula provida. Apelações dos réus William, Davi e Danilo parcialmente providas."
No presente writ , defendem os impetrantes que ocorre ilegalidade patente, vez que "o único advogado do Paciente constituído nos autos, Dr. Wlademir Variei Cagnin, faleceu em 24 de agosto de 2014, não tendo, por isso, comparecido à sessão de julgamento da referida apelação, posto que ocorrida esta em 29 de março de 2016" (fl. 2).
Destacam ofensa da garantia do contraditório e da ampla defesa.
Enaltecem que, "em virtude da impossibilidade de interposição de recursos especial e⁄ou extraordinário, posto que o advogado falecido continuava sendo o único causídico constituído em favor do Paciente, ocorreu o trânsito em julgado da condenação" (fl. 2).
Sublinham ser o falecido causídico o único constituído pelo paciente, motivo pelo qual obstada a sustentação oral e a subsequente interposição recursal.
Requerem, liminarmente, a suspensão da ordem de prisão até o julgamento definitivo do mandamus . No mérito, pretendem a desconstituição da coisa julgada, somente em relação ao paciente, "a fim de que seja realizado novo julgamento em 2.ª instância, intimando-se seus novos defensores (doc. 11 - procuração já anexada aos autos) para a sessão de julgamento e demais atos judiciais"(fl. 12).
Foi proferido despacho, às fls. 364⁄367, solicitando informações ao Juízo de origem, prestadas às fls. 371⁄402, e ao Colegiado a quo , acostadas às fls. 404⁄409. Noticiou o magistrado singular o seguinte (fls. 378⁄379):
"(...)
A propósito da indagação sobre 'quem seria o defensor do paciente no curso do processo criminal e da apelação', tenho a esclarecer que, no limiar da ação penal nº 0002322-09.2007.403.6117 - de que aquela registrada sob o nº XXXXX-93.2011.4.03.6117 (autos de origem) constitui desmembramento -, o paciente constituiu o advogado Wlademir Variei Cagnin, inscrito na OAB⁄SP sob o nº 76.259 (doc. anexo).
Quanto ao questionamento tendente a esclarecer 'se os poderes outorgados foram substabelecidos', assinalo que dos autos de origem, principais ou desmembrados, não há notícia de constituição de novo defensor ou de substabelecimento dos poderes outorgados ao patrono primitivo.
Por fim, em atenção ao derradeiro questionamento formulado por Vossa Excelência ('em nome de qual advogado do paciente ocorreram as intimações da sentença condenatória e do acórdão de apelação'), observo que as intimações da sentença condenatória e do acórdão regional foram feitas em nome do defensor constituído, qual seja, Wlademir Variei Cagnin, OAB⁄SP nº 76.259 (docs. anexos).
Ao ensejo, assinalo que este Juízo Federal ainda não foi comunicado sobre o cumprimento do mandado de prisão expedido pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 a Região em desfavor do paciente.
(...)"
Já o Colegiado Federal assim pontuou (fl. 408):
"(...)
Consta da autuação do processo, como representante do paciente, o advogado Dr. WLADEMIR VARLEI CAGNIN - OAB⁄SP 76.259, a quem foram direcionadas as publicações pertinente ao acórdão.
(...)"
O pedido liminar foi, então, deferido a fim de "suspender os efeitos do julgamento do acórdão de apelação e determinar a expedição de contramandado de prisão, perdurando a liberdade do paciente até o julgamento deste writ "(fl. 422).
Com vista dos autos, o Ministério Público Federal opinou, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral Raquel Elias Ferreira Dodge, pela denegação da ordem (fls. 428⁄432).
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 360.720 - SP (2016⁄0167602-4)
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS . ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, CORRUPÇÃO ATIVA, CONTRABANDO, EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR - MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. CRIMES CONTINUADOS. CONDENAÇÃO. ÓBITO DO ÚNICO CAUSÍDICO CONSTITUÍDO. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EM NOME DO ADVOGADO FALECIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. NULIDADE. EXISTÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. COMUNICAÇÃO DO ACUSADO SOBRE O ÓBITO DO PROCURADOR. EVIDÊNCIA INEQUÍVOCA DA CIÊNCIA DA PARTE. AUSÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Configura-se cerceamento de defesa, ensejador de nulidade absoluta, na hipótese de intimação da assentada do recurso de apelação em nome do falecido procurador do réu, único advogado constituído para representá-lo nos autos, o que impossibilitou o manejo do recurso cabível e implicou na certificação do trânsito em julgado, em prejuízo à defesa do paciente.
2. A ausência de comunicação pelo acusado do falecimento do seu advogado ao Tribunal Estadual não obsta o reconhecimento da pecha, haja vista que inexiste nos autos evidências sobre a inequívoca ciência da parte acerca do óbito.
3. Habeas corpus concedido para desconstituir o trânsito em julgado do acórdão da apelação, apenas em relação ao paciente, e anular o processo a partir da intimação para o julgamento do referido aresto, que deve ocorrer em nome dos novéis causídicos constituídos, determinando-se a renovação da assentada e da sua publicação, com a permanência do paciente em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, até o exaurimento da instância ordinária.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
De pronto, insta salientar que estes autos foram a mim distribuídos por prevenção ao HC n.º 358.239⁄SP, impetrado em prol de corréu, o qual foi julgado prejudicado em 13.6.2016.
A questio trazida a deslinde abrange o exame acerca da intimação do único advogado constituído, falecido antes da submissão do recurso de apelação ao crivo do Tribunal estadual.
Consta dos autos que o único defensor do paciente, Dr. Wlademir Varlei Cagnin (fls. 380 e 381), faleceu em 24.8.2014 (fls. 348⁄349) e que o recurso de apelação interposto pelo referido patrono (fl. 408), foi julgado em 29.3.2016 (fl. 405), após o seu óbito.
Ocorre que, não tendo sido informada, nos autos da ação penal, a ocorrência do superveniente falecimento do patrono do réu, certificou-se o trânsito em julgado para a defesa na data de 25.5.2016 (fl. 408), em virtude da ausência de interposição de recurso arrostando o aresto que deu parcial provimento à apelação, afastando a agravante, reduzindo a sanção e determinando a expedição do mandado de prisão.
Não se desconhece a existência de julgados da colenda Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há falar em nulidade da publicação do acórdão da apelação, em decorrência do anterior falecimento do advogado que representava o paciente, se não houve a comunicação do óbito ao Juízo ou Tribunal. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
" HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO EM CONCURSO FORMAL. PENA TOTAL: 6 ANOS, 2 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. PUBLICAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO FALECIDO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AO JUÍZO OU AO TRIBUNAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. PRECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. ILEGALIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO. PRECEDENTES DO STF E STJ. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA PARCIAL CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SÓ E APENAS PARA ESTABELECER O REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA DO PACIENTE.
1. Se o falecimento do Advogado que representava o paciente durante o trâmite da Apelação não foi comunicado ao Juízo ou ao Tribunal, não se reconhece qualquer nulidade pela publicação do resultado do referido julgamento em seu nome. Precedentes do STJ.
2. As doutas Cortes Superiores do País (STF e STJ) já assentaram, em inúmeros precedentes, que, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime prisional mais gravoso (Súmulas 718 e 719 do STF). Ressalva do entendimento pessoal do Relator.
3. Parecer do MPF pela parcial concessão da ordem.
4. Ordem parcialmente concedida, tão-só e apenas para estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena do paciente."
(HC 101.598⁄SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 02⁄03⁄2010, DJe 26⁄04⁄2010)
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PUBLICAÇÃO SOBRE O JULGAMENTO DO RECURSO EM NOME DO ADVOGADO FALECIDO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DO FALECIMENTO. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE.
Não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, ainda que a publicação acerca do julgamento do feito tenha se dado no nome do falecido causídico, se seu falecimento não foi devidamente comunicado ao Juízo (Precedentes do STF e do STJ).
Writ denegado."
(HC 64838⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2007, DJ 12⁄11⁄2007, p. 244)
Com a devida vênia do referimento entendimento, creio ser evidente a ocorrência de nulidade absoluta, por cerceamento de defesa, em hipóteses como a presente.
Ao que cuido, a intimação do acórdão em nome do falecido procurador do réu, único advogado constituído para representá-lo nos autos, mostrou-se inteiramente ineficaz e impossibilitou o manejo do recurso cabível, considerando que foi mantida a sentença condenatória, ainda que com redução da sanção operada em sede de apelo, o que implicou na certificação do trânsito em julgado, em prejuízo à defesa do paciente.
Além disso, em sendo reconhecida a inutilidade da intimação de advogado já falecido, por meio de publicação no Diário de Justiça, deve também ser reconhecida a ocorrência de ofensa ao disposto no artigo 564, III, alínea o, do Código de Processo Penal, que prevê a nulidade por falta de intimação para ciência de decisão de que caiba recurso:
"Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
(...)
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
(...)
o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso."
Portanto, inevitável concluir-se pela ocorrência de nulidade, por prejuízo à defesa do paciente, da intimação de advogado já falecido para o julgamento de apelação em que se manteve a condenação imposta.
Sobre o tema, vejam-se estes julgados, inclusive alguns prolatados pela egrégia Quinta Turma, a reconhecer pecha em hipóteses tais:
" HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PACIENTE CONDENADO A 12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO. APELO EM LIBERDADE. ADVOGADO CONSTITUÍDO. FALECIMENTO. INTIMAÇÃO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO, COM O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE RECOLHIMENTO À PRISÃO, PARA INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA. NULIDADE. PRECEDENTES DESTE STJ. ORDEM CONCEDIDA.
1. Conforme pacífica orientação desta Corte Superior, a ausência de intimação válida da defesa para a sessão de julgamento da apelação criminal importa em nulidade insanável, passível de correção pela via do Habeas Corpus.
2. No caso em exame, houve a intimação do então advogado do paciente, para o julgamento da Apelação Crime 2000.0150.3674-0⁄1, por força de publicação no Diário de Justiça do Estado do Ceará em 31.03.2005. Todavia, noticia a impetração o falecimento do referido causídico, em 18.02.04, conforme cópia da certidão de óbito juntada aos presentes autos.
3. A intimação do advogado já falecido consubstancia efetivo prejuízo à defesa do paciente, mormente porque, desprovido o recurso, ficou mantida a condenação anteriormente imposta.
4. Foi garantido ao paciente o apelo em liberdade; todavia, com o desprovimento do recurso e o trânsito em julgado da condenação, houve a determinação de seu recolhimento à prisão, para o início da execução da pena.
5. Parecer do MPF pela concessão da ordem.
6. Ordem concedida, para declarar a nulidade do julgamento da Apelação Criminal 2000.0150.3674-0⁄1 e de todas as conseqüências dele decorrentes, com a revogação da prisão - se por outro motivo não estiver preso -, determinando-se a baixa dos autos ao Tribunal de origem, para a renovação do julgamento, observada a prévia intimação do defensor constituído."
(HC 84181⁄CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 03⁄04⁄2008, DJe 28⁄04⁄2008)
" HABEAS CORPUS. ADVOGADO FALECIDO. CERTIFICADO TRÂNSITO EM JULGADO. PREJUÍZO EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Apesar de o único advogado constituído nos autos ter falecido após o julgamento da apelação, o Tribunal de origem certificou o trânsito em julgado do processo para a defesa, em virtude da ausência de interposição de recurso contra o acórdão da apelação, frustrando-se eventual interposição de recurso.
2. O fato de o réu não haver comunicado o falecimento do advogado ao Tribunal de origem em nada modifica a ocorrência da nulidade.
3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para: a) desconstituir o trânsito em julgado da condenação imposta ao réu nos autos da Ação Penal n. XXXXX-56.2011.8.26.0408 da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ourinhos - SP; b) determinar a intimação do paciente a fim de que nomeie novo procurador; c) determinar nova publicação do acórdão da apelação em nome do advogado constituído pelo réu e d) conceder ao paciente o direito de aguardar em liberdade o exaurimento da instância ordinária."
(HC 332.960⁄SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16⁄06⁄2016, DJe 28⁄06⁄2016)
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DEFENSIVO E DO ACÓRDÃO RESPECTIVO. INTIMAÇÕES REALIZADAS, EXCLUSIVAMENTE, EM NOME DE CAUSÍDICO FALECIDO. ILEGALIDADE. PREJUÍZO EVIDENCIADO. NULIDADE CONFIGURADA. TRÂNSITO EM JULGADO DESCONSTITUÍDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. 'Há nulidade absoluta, por cerceamento de defesa, na hipótese de realização da sessão de julgamento após o falecimento do procurador do réu, único advogado constituído para representá-lo nos autos, o que impossibilitou a realização de sustentação oral, assim como o manejo do recurso cabível e implicou na certificação do trânsito em julgado, em prejuízo à defesa do paciente' (AgRg no HC n. 88894⁄SP, Rel. Min. ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄PE), Sexta Turma, Dje 1º⁄7⁄2013).
3. 'Ainda que não comunicado o fato ao Tribunal, o falecimento do único advogado, em momento anterior ao julgamento da apelação, é circunstância geradora de nulidade absoluta, por ausência de defesa técnica. Precedentes. Incidência da Súmula n.º 523⁄STF' (HC n. 279.315⁄SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, Dje 7⁄3⁄2014).
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício pra anular o julgamento do recurso de apelação defensivo mediante a desconstituição do trânsito em julgado da condenação imposta ao paciente e seus consectários legais, determinando-se que outro julgamento seja proferido mediante prévia intimação do paciente para indicação do advogado para acompanhar o julgamento do recurso."
(HC 279.501⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07⁄04⁄2016, DJe 15⁄04⁄2016)
"PENAL. HABEAS CORPUS . JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EM NOME DE ADVOGADO FALECIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. NULIDADE. DESCONSTITUIÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO.
1. Há nulidade absoluta, por cerceamento de defesa, na hipótese de intimação do acórdão da apelação em nome do falecido procurador do réu, único advogado constituído para representá-lo nos autos, o que impossibilitou o manejo do recurso cabível e implicou na certificação do trânsito em julgado, em prejuízo à defesa do paciente.
2. Habeas corpus concedido para desconstituir o trânsito em julgado do acórdão da apelação e anular o processo a partir da intimação do referido aresto, determinando-se a intimação do paciente a fim de que constitua novo procurador, cujo nome deverá constar da nova publicação do julgado."
(HC 201.883⁄PE, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 19⁄04⁄2012, DJe 30⁄04⁄2012)
" HABEAS CORPUS . TENTATIVA DE HOMICÍDIO (ARTIGO 121, COMBINADO COM O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SUPERVENIÊNCIA DO ÓBITO DO ADVOGADO CONTRATADO PELO ACUSADO. FATO NOTICIADO AO TRIBUNAL DE ORIGEM ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PUBLICAÇÃO DA INCLUSÃO DO RECLAMO EM PAUTA, BEM COMO DO RESULTADO DO JULGAMENTO, EM NOME DO CAUSÍDICO FALECIDO. SUPERVENIÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. INÍCIO DA EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. A intimação do defensor constituído é feita, via de regra, pela imprensa oficial, nos termos do artigo 370, § 1º, do Código de Processo Penal.
2. Ausência de intimação do defensor constituído pelo acusado sobre a data do julgamento do recurso de apelação, a teor do disposto no artigo 370, § 1º, do Código de Processo Penal, gera nulidade do processo, tendo em vista que a ausência de publicidade do ato viola o princípio da ampla defesa. Precedentes do STJ. Inteligência do enunciado 431 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.3. Na hipótese, as publicações acerca da inclusão do apelo em pauta de julgamento, bem como do respectivo acórdão, foram realizadas em nome do causídico constituído pelo paciente, mas já falecido, fato anteriormente comunicado nos autos, não obstante a existência de substabelecimento conferindo poderes à atuação de outro profissional da advocacia.
4. São evidentes os prejuízos suportados pelo paciente, que não teve a oportunidade de ter as suas razões recursais sustentadas oralmente, tampouco de fazer uso dos meios de impugnação colocados à sua disposição, sobrevindo, consequentemente, o trânsito em julgado da sua condenação.
5. Ordem concedida para anular o processo a partir da intimação da defesa acerca da inclusão do recurso de apelação na pauta de julgamentos, determinando-se que seja feita em nome do advogado substabelecido nos autos, José Reinaldo Saddi, ou de outro que venha a ser constituído pelo paciente, determinando-se a expedição de alvará de soltura em seu favor, confirmando-se a liminar deferida."
(HC 287.824⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12⁄08⁄2014, DJe 21⁄08⁄2014)
" HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO SIMPLES. CONDENAÇÃO EM 1º GRAU. FALECIMENTO DO ÚNICO DEFENSOR CONSTITUÍDO ANTES DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO DEFENSIVA. INTIMAÇÕES REALIZADAS EM NOME DE ADVOGADO JÁ FALECIDO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEFESA. NULIDADE ABSOLUTA. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DESCONSTITUIÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO E NECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS. RESTITUIÇÃO DA LIBERDADE DO PACIENTE, QUE RESPONDEU SOLTO À AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.
- O falecimento do único defensor do réu, antes do julgamento da apelação defensiva, nulifica o ato e todos os subsequentes, uma vez o acusado ficou indefeso - ausência de defesa técnica.
- Ante a flagrante violação ao contraditório e à ampla defesa, a ensejar a desconstituição do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e a renovação de todos os atos processuais em 2º Grau, deve ser restituída a liberdade do paciente, que respondeu solto à ação penal.
- Habeas corpus concedido para declarar a nulidade de todos os atos processuais a partir da intimação das partes para a sessão de julgamento da Apelação, determinando-se, inclusive, a intimação do Paciente para constituir novo defensor. Em consequência, expeça-se alvará de soltura em favor do Paciente, se por outro motivo não estiver preso."
(HC 183.113⁄SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄SE), SEXTA TURMA, julgado em 11⁄03⁄2014, DJe 31⁄03⁄2014)
" HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO FALECIDO. ILEGALIDADE. PREJUÍZO EVIDENCIADO. NULIDADE CONFIGURADA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE GARANTIDO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RESTABELECIMENTO COM A DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RHC 104.723⁄SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, adotou o entendimento no sentido de que a publicação de decisão em nome do único advogado constituído, falecido anteriormente, configura violação ao princípio do contraditório e à ampla defesa (Primeira Turma, julgado em 23⁄11⁄2010, DJe 22⁄02⁄2011.)
2. Nessa linha de entendimento, a Quinta Turma desta Corte Superior proferiu recente julgado, asseverando que o falecimento do único advogado constituído, em momento anterior ao julgamento da apelação, ainda que não comunicado o fato ao tribunal, é circunstância geradora de nulidade absoluta, por ausência de defesa técnica (HC 204.349⁄SP, 5.ª Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 20⁄03⁄2012, DJe 30⁄04⁄2012.)
3. 'No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu', consoante dispõe a Súmula n.º 523 da Suprema Corte.
4. A Secretaria do Tribunal a quo certificou que o defensor dativo do Paciente faleceu, e o Desembargador Relator do recurso de apelação determinou a intimação pessoal do Réu para que constituísse novo patrono. O Apenado nomeou outro defensor. Todavia, a publicação do acórdão de apelação indicou o nome do advogado falecido. Tal lapso acarretou evidente prejuízo à Defesa, sobretudo porque provocou a antecipação do trânsito em julgado da condenação.
5. O Juízo sentenciante garantiu ao Acusado o direito de recorrer em liberdade, situação inalterada pelo Tribunal a quo. Desse modo, afigura-se pertinente a expedição de alvará de soltura em prol do Paciente, em especial diante da desconstituição da coisa julgada.
6. Ordem de habeas corpus concedida para desconstituir o trânsito em julgado da condenação, determinando-se a republicação do julgado do recurso de apelação n.º 031523⁄2010, com a devolução do prazo recursal, e a expedição de alvará de soltura em prol do Paciente."
(HC 261.215⁄MA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12⁄11⁄2013, DJe 25⁄11⁄2013)
Saliente-se, por oportuno, que o fato de o réu não ter comunicado a morte de seu procurador ao Juízo de origem ou à Corte Estadual não é hábil a suplantar referida nulidade.
Nessa linha de raciocínio, aliás, este Superior Tribunal de Justiça há muito pacificou a tese, no julgamento de causas cíveis, que"a morte do procurador de uma das partes suspende o processo no exato momento em que ocorreu, mesmo que o fato não tenha sido comunicado ao juiz da causa, sendo nulos os atos praticados posteriormente" (AgRg na AR 2.995⁄RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10⁄03⁄2004, DJ 19⁄04⁄2004, p. 151). De fato, "o ônus da parte em comunicar o falecimento de seu patrono deve ser interpretado cum grano salis , só se mostrando razoável sua exigência na hipótese em que inequívoca a ciência do falecimento do procurador, do que não cabe presunção" (REsp 769.935⁄SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Rel. p⁄ Acórdão Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02⁄10⁄2014, DJe 25⁄11⁄2014).
Desse modo, reconhecida a ocorrência de nulidade absoluta por cerceamento de defesa, deve ser desconstituído o trânsito em julgado certificado nos autos e anulado o processo desde a intimação, pela imprensa oficial, dos novos advogados constituídos - consoante procuração datada de 1º.6.2016 e acostada à fl. 474 dos autos do processo criminal (fl. 355) - para o julgamento da apelação, determinando-se a renovação da assentada e da sua publicação.
Ante o exposto, concedo a ordem para desconstituir o trânsito em julgado do acórdão da apelação, apenas em relação ao paciente, e anular o processo a partir da intimação para o julgamento do referido aresto, que deve ocorrer em nome dos novéis causídicos constituídos, determinando-se a renovação da assentada e da sua publicação, com a permanência do paciente em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, até o exaurimento da instância ordinária.
É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2016⁄0167602-4
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 360.720 ⁄ SP
Números Origem: 00009179320114036117 200761170023225 201161170009177 9179320114036117
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 16⁄08⁄2016
Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. OSWALDO JOSÉ BARBOSA SILVA
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : RENATO GUIMARAES CARVALHO E OUTROS
ADVOGADO : RENATO GUIMARÃES CARVALHO E OUTRO (S)
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO
PACIENTE : DANILO TOMASELLA
CORRÉU : ROBERTO DE MELLO ANNIBAL
CORRÉU : ANTONIO CARLOS PICCINO FILHO
CORRÉU : ALEXANDRE ROSSI
CORRÉU : FÁBIO AUGUSTO CASEMIRO DA ROCHA
CORRÉU : FÁBIO CASEMIRO DA ROCHA
CORRÉU : JOÃO LUIZ AURÉLIO CALADO
CORRÉU : JOÃO GERALDO DE ALMEIDA FRANÇA
CORRÉU : RICHARD MONTOVANELLI
CORRÉU : DANILO SÉRGIO GRILLO
CORRÉU : DANILO SÉRGIO GRILO
CORRÉU : WILLIAM DE LIMA
CORRÉU : GUSTAVO ZANATTO CRESPILHO
CORRÉU : SÉRGIO ROBERTO DEJUSTE
CORRÉU : MILTON SÉRGIO GIACHINI
CORRÉU : ANDRÉ MURILO DIAS
CORRÉU : SANDRO SÃO JOSÉ
CORRÉU : CARLLO BENITO SANTEZZI BERTOTELLI ANDREUZZA
CORRÉU : ELIZEU DORIVAL BARRO JÚNIOR
CORRÉU : LUIZ FABIANO TEIXEIRA
CORRÉU : RONALDO JOSÉ RODRIGUES
CORRÉU : ALTAIR OLIVEIRA FULGÊNCIO
CORRÉU : IZAC PAVANI
CORRÉU : HERMINIO MASSARO JUNIOR
CORRÉU : MARCEL JOSÉ STABELINI
CORRÉU : JOSÉ EDUARDO FERNANDES MONTEIRO
CORRÉU : SAMUEL SANTOS MARTINS
CORRÉU : CLÁUDIO TITO DOS SANTOS
CORRÉU : NYDER DANIEL GARCIA DE OLIVEIRA
CORRÉU : ARNALDO KINOTE JÚNIOR
CORRÉU : LUCAS IORIO
CORRÉU : DENIZAR RIVAIL LIZIERO
CORRÉU : RODOLFO APARECIDO VECHI
CORRÉU : MARCO ANTONIO DE ABREU SANTO
CORRÉU : PEDRO DE ALCÂNTARA LEITÃO RODRIGUES
CORRÉU : ANTONIO ROBERTO FRANÇA
CORRÉU : GISLAINE APARECIDA ECLES DE SOUZA
CORRÉU : LUIZ FERNANDO GONÇALVES FRAGA
CORRÉU : GUILHERME CASONE DA SILVA
CORRÉU : SILAS FRANCISCO ASSINI JÚNIOR
CORRÉU : DAVI SANTOS MARTINS
CORRÉU :ANA PAULA GUIMARÃES MAURÍCIO
CORRÉU : VLADIMIR IVANOVAS
CORRÉU : SÉRGIO DE ARAÚJO MARTINS
CORRÉU : ADILSON FRANÇA
CORRÉU : CHRISTIAN ANDERSON WALTER
CORRÉU : GILMAR JOSÉ STABELINI
CORRÉU : FÁBIO GOUVEIA SARTORI
CORRÉU : REGINALDO SILVA MANGUEIRA
CORRÉU : RITA DE CÁSSIA STABELINI FRANÇA
CORRÉU : CRISTINA FABIANA LÁZARO DE OLIVEIRA
CORRÉU : LUIZ EUGÊNIO COSTA DE OLIVEIRA
CORRÉU : MARCO PASCHOAL CARRAZZONE
CORRÉU : MARCOS DANIEL DIAS FILHO
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Praticados por Particular Contra a Administração em Geral - Contrabando ou descaminho
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr. FÁBIO MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO, pela parte PACIENTE: DANILO TOMASELLA
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Documento: 1529405 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 26/08/2016
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862348644/habeas-corpus-hc-360720-sp-2016-0167602-4/inteiro-teor-862348673

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