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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

DJe 26/08/2016

Julgamento

16 de Agosto de 2016

Relator

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_359420_15e40.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ
HABEAS CORPUS Nº 359.420 - SP (2016⁄0155179-1)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : GUSTAVO ADOLFO LEMOS PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO : GUSTAVO ADOLFO LEMOS PEREIRA DA SILVA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : MARCUS VINICIUS ALVES (PRESO)
EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . ART. 33, CAPUT , DA LEI Nº 11.343⁄2006. ART. 12 DA LEI N.º 10.826⁄03. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. CRIMES PERMANENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. COLHEITA DA PROVA PELA MAGISTRADA TITULAR, À ÉPOCA. SENTENÇA PROLATADA, EM RAZÃO DE AFASTAMENTO MOTIVADO POR DESIGNAÇÃO PARA OUTRO JUÍZO, PELO SUCESSOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE AO TRÁFICO DE DROGAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
1. "Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (precedentes)" (HC 306.560⁄PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2015, DJe 01⁄09⁄2015).
2. Para se concluir que não havia situação de flagrância, seria necessário reexaminar o contexto fático-probatório dos autos, o que se afigura inviável na estreita via eleita.
3. O princípio da identidade física do juiz coaduna-se com a ideia de concentração de atos processuais. Todavia, as diversas intercorrências que sobrevêm no curso do procedimento, por vezes, fazem com que o deslinde da ação penal não se efetue na audiência una. Desta forma, a fim de resguardar o sistema, é imperiosa aplicação analógica do artigo 132 do Código de Processo Civil, que autoriza, nos casos de afastamento (na espécie, motivado pela designação da magistrada que presidiu a instrução para atuar em outro juízo), que o magistrado substituto⁄sucessor sentencie a ação penal, a despeito de não ter presidido a instrução.4. Concluído pelas instâncias de origem, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente dedicava-se ao tráfico de drogas, fazendo dele seu meio de vida, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus .
5. Habeas corpus não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Sexta Turma, por unanimidade, não conheceu o habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 16 de agosto de 2016 (Data do Julgamento)
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Relatora
HABEAS CORPUS Nº 359.420 - SP (2016⁄0155179-1)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : GUSTAVO ADOLFO LEMOS PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO : GUSTAVO ADOLFO LEMOS PEREIRA DA SILVA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : MARCUS VINICIUS ALVES (PRESO)
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de MARCUS VINICIUS ALVES, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ( Apelação Criminal nº 0017041-10.2014.8.26.0577).
Segundo se colhe dos autos, o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, pela prática descrita no artigo 33 3, caput , da Lei nº 11.343 3⁄2006, e à pena de 1 ano de reclusão, por infração ao artigo 12 2 da Lei 10.826 6⁄2003, podendo se extrair da sentença, o seguinte no que interessa:
(...)
Rejeito as preliminares arguidas pela defesa do réu Marcus. A denúncia atendeu aos requisitos enunciados no art. 41 do CPP. Conforme foi decidido por ocasião do juízo de recebimento da denúncia, os fatos foram descritos e individualizados, não se podendo exigir articulação pormenorizada, o que somente vem a lume, eventualmente, ao cabo de regular instrução.
Foram exibidos e apreendidos: um caderno preto, 50 plásticos para embalar, 08 aparelhos de telefonia móvel, 04 folhas de papel com inscrição, 05 munições de calibre 38, 112 pedras de crack e 176 pinos de cocaína (fls. 21⁄24).
As substâncias apreendidas foram submetidas a exames químicos toxicológicos que resultaram positivos para cocaína e na forma de "crack" (fls. 132).
O caderno apreendido foi submetido a exame pericial. Dentre os manuscritos nele lançados havia as inscrições: "Guga", "Denis Perón", além de outas conjuntas com lançamentos de conteúdo contábil-fínanceiro, que poderiam estar relacionadas ao tráfico de entorpecentes (fls. 276⁄299).
Os policiais civis que atuaram no caso - Luiz Henrique da Silva
Vadô, Yasuhiro Sogabe e Augusto Donizeti do Nascimento - seguiram até o bairro em questão para coibir o tráfico de drogas, dada alta incidência daquele delito no local. Lá chegando, os referidos agentes da autoridade policial depararam-se com Marcus, Jonathan e o adolescente Jefferson, abordando-os e submetendo-os a buscas pessoais. Na oportunidade, o menor trazia consigo um pino de cocaína. Como Marcus estava de posse das chaves de um imóvel e havia informações de que ele, vulgo "Negão", seria o responsável por manter as drogas do tráfico em depósito, os policiais seguiram até sua casa.
Durante as buscas no domicílio de Marcus foram encontradas as drogas, as munições, o caderno e os celulares ora apreendidos. Segundo os policiais civis, em dado momento o acusado Alex chegou ao local. Dadas as circunstâncias e como já havia notícia do envolvimento dele no tráfico de drogas, Alex foi detido. Denis, vulgo "Guga", não foi localizado, não obstante seu apelido e nome estivessem anotados no caderno apreendido, bem como sua sogra, que residia no mesmo bairro, houvesse colaborado, fornecendo os dados que permitiram sua completa qualificação.
Os investigadores de polícia afirmaram que, ao longo dos meses anteriores, obtiveram informações dando conta de que Denis seria o "dono da boca" e Marcus o "gerente", responsável pela guarda das drogas. A partir das diligências que resultaram nas prisões em flagrante, concluíram que Jonathan, Alex e Jefferson eram "vapores".
Rafael Cristiano Pontes, Roseli Siqueira de Paiva e William Dias dos Santos depuseram a respeito da conduta social do réu Marcus, afirmando que ele tem ocupação lícita e desconhecendo fatos a ele desabonadores.
O réu Marcus Vinícius permaneceu em silêncio na fase policial. Interrogado em Juízo, confessou que as drogas, assim como as munições e o caderno estavam em seu poder, posto que havia recebido R$ 2.500,00 para mante-los em sua residência. Negou, todavia, estivesse associado aos demais acusados para a prática do tráfico de drogas.
Denis negou a autoria dos fatos que lhe estão sendo imputados, alegando ser alvo de constantes perseguições por parte de policiais em virtude de sua vida pregressa.
Alex também negou envolvimento nos crimes. Alegou que ao passar pela casa de Marcus aproximou-se da entrada para ver o que estava se passando, uma vez que havia uma movimentação anormal e discussão entre pessoas. Os policiais que lá se encontravam o detiveram. Atribuiu o fato a seu antecedente envolvimento no tráfico de drogas.
Jonathan alegou que, logo cedo pela manhã, encontrou Marcus e Jefferson em via pública. Pouco depois, policiais os abordaram, detiveram e os conduziram à residência de Marcus. Negou envolvimento no tráfico de drogas.
Para além das suspeitas e informações, não foi produzida prova que permita imputar aos réus o crime de associação para a prática do tráfico de drogas; o mesmo se diga quanto ao tráfico de drogas e posse ilegal de munição para arma de fogo imputados a Alex, Jonathan e Denis.
Restou provado, por outro lado, que nas condições de tempo e lugar descritas na denúncia, o réu Marcus manteve em depósito 31,90 gramas de "crack" distribuído em 112 porções e 280 gramas de cocaína distribuída em 176 porções, drogas que, pela quantidade e maneira como estavam embaladas, seriam destinadas ao consumo de terceiros. Ainda, Marcus guardou munição para arma de fogo de calibre permitido em desacordo com determinação legal e regulamentar. Não há, todavia, prova do envolvimento de menor no tráfico em que incidiu Marcus, nem de que tal delito visasse adolescente. Suas condutas caracterizaram, portanto, os crimes dos artigo 33, "caput", da Lei 11.343⁄06 e 12 da Lei 10.826⁄03, não havendo causas excludentes de tipicidade, ilicitude, punibilidade ou culpabilidade.
Artigo 33 da Lei 11.343⁄06.
Por ser o réu primário, fixo a pena-base, no patamar mínimo, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Embora o réu fosse menor de 21 anos ao tempo do fato, inviável a
redução das penas aquém do mínimo nesta fase.
O réu, ao alegar que estava desempregado e que aceitou participar do tráfico de entorpecentes como depositário das drogas e outros petrechos, admitiu que não tinha ocupação lícita e, portanto, que estava se dedicando exclusivamente àquele delito , razões pelas quais não faz jus à redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Definitivas as penas nos patamares supra, deverá o réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, dada a hediondez do tráfico, a quantidade e variedade de drogas que ele tinha em depósito.
Artigo 12 da Lei 10.826⁄03.
Fixo as penas, inicial e definitivamente, no mínimo, em 01 ano de detenção e 10 dias-multa.
O réu poderá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto.
Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade, em entidade assistencial a ser definida no Juízo da Execução Criminal, ao longo de 01 ano, mediante cumprimento de 365 horas de atividades; prestação pecuniária, em favor de entidade assistencial, em valor correspondente a 01 salário mínimo.
Os montantes das penas pecuniárias serão calculados com base no valor unitário correspondente a 1⁄30 do salário mínimo.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida na denúncia e CONDENO Marcus Vinícius Alves, RG 43.173.237-SSP⁄SP, filho de Anselmo Francisco Alves Júnior e Isabel das Graças Alves, nascido em 30.04.1985 em São José dos Campos⁄SP, a 05 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 500 dias-multa, cujo montante será calculado com base no valor unitário correspondente a 1⁄30 do salário mínimo, pela prática do crime do artigo 33, 'caput', da Lei 11.343⁄06 e a 01 ano de detenção em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, de prestação de serviços à comunidade, em entidade assistencial a ser definida no Juízo da Execução Criminal, ao longo de 01 ano, mediante cumprimento de 365 horas de atividades e de prestação pecuniária, em favor de entidade assistencial, em valor correspondente a 01 salário mínimo, pela prática do crime do artigo 12 da Lei 10.826⁄03. ABSOLVO Marcus quanto às acusações de prática dos crimes dos artigos 35 e 40, VI, ambos da Lei 11.343⁄06, fazendo-o com fundamento no artigo 386, VII, do CPP. Porque
subsistem os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva, considerando a natureza do crime e a imposição do regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, mantenho Marcus Vinícius preso preventivamente, negando-lhe o direito de apelar em liberdade. Expeça-se imediatamente a respectiva guia de recolhimento provisória. Após o trânsito em julgado, insira-se o nome do réu Marcus Vinícius no rol dos culpados. Requisite-se a incineração das drogas e a oportuna remessa do respectivo auto de incineração ao Juízo. As munições deverão ser destruídas na forma do artigo 25 da Lei 10.826⁄03, ofíciando-se. ABSOLVO Alex Junio da Silva, Jonatham das Dores Silva e Denis Perão nos termos do artigo 386, VII, do CPP. Expeçam-se alvarás de soltura clausulados em favor dos referidos acusados (fls. 19⁄25).
Irresignados, defesa e Ministério Público interpuseram apelação. O Tribunal a quo negou provimento ao recurso ministerial, bem como deu parcial provimento ao recurso defensivo, em acórdão assim fundamentado:
(...)
Rejeita-se a matéria preliminar.
Com efeito, sem adentrar na análise do mérito, consta dos autos que os policiais responsáveis pelo flagrante detiveram o adolescente Jefferson em poder de uma porção de cocaína e na companhia de Marcus. Considerando a existência de várias denúncias apontando o local da abordagem como ponto de tráfico, os agentes públicos resolveram ingressar na residência de Marcus, onde as drogas e as munições foram encontradas.
Presente esse contexto, descabe falar em violação de domicílio, pois o tráfico de drogas é crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, de modo que o mandado de busca e apreensão era até dispensável em face da fundada suspeita da prática do crime.
(...)
E não há que se cogitar em violação ao princípio da identidade física do juiz.
Em 9 de fevereiro de 2015, a sentença condenatória atacada foi proferida pelo Dr. Milton de Oliveira Sampaio Neto, Juiz de Direito Titular da 3ª Vara
Criminal da Comarca de São José dos Campos.
Conforme informações obtidas no sítio eletrônico deste Tribunal, a partir de 20 de novembro de 2014, a Dr.ª Naira Assis Barbosa, 4ª Juíza de Direito Auxiliar, responsável por presidir a audiência de instrução realizada em 4 de novembro de 2014 (fl. 239), foi designada para auxiliar as Varas da Comarca de São José dos Campos, cessando a designação anterior.
(...)
No que tocante à condenação de Marcus pelos crimes de tráfico e de posse ilegal de munição, cumpre salientar que esse acusado confessou a prática delitiva sob o crivo do contraditório e os policiais ouvidos não teriam motivos para imputar a prática de tão grave crime a pessoa que soubessem ser inocente.
(...)
Ademais, considerando a quantidade de droga e a forma como estava acondicionada (cento e doze porções de cocaína, na forma de crack, pesando 25 gramas; e cento e setenta e seis porções de cocaína, em pó, pesando 110,9 gramas); a apreensão de um caderno com anotações sobre movimentação financeira do comércio nefasto (fls. 276⁄299); e a descrição dada ao evento pelos investigadores (local bastante conhecido como ponto de venda de drogas), é inegável a caracterização do tráfico.
E não há dificuldade financeira que justifique o armazenamento de cocaína por parte de Marcus, pessoa forte, de aparência saudável e com significativa experiência profissional (conforme informado por ele próprio e pelas testemunhas de defesa em audiência), anotando-se a existência de inúmeros meios lícitos de quitar dívidas e obter ganhos necessários ao sustento pessoal e familiar.
(...)
A pena-base pelo crime de tráfico foi estabelecida no menor patamar, ou seja, cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa.
A confissão e a menoridade penal relativa de Marcus não autoriza abrandamento aquém do piso legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 597.270-4, julgado em 26 de março de 2009.
Ao contrário do que afirmado pela defesa, Marcus não faz jus ao redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343⁄2006, pois, além de ter informado que estava desempregado, a circunstância de ter sido surpreendido na posse de um caderno com anotações sobre a contabilidade tráfico autoriza conclusão no sentido de que fazia do crime um meio de vida.
Assim, a sanção final de Marcus pelo crime de tráfico permanece em cinco anos de reclusão, mais pagamento de quinhentas diárias, no piso.
O regime prisional inicial fechado foi corretamente fixado, em face da gravidade do crime de tráfico e da periculosidade concreta do agente, exigindo, em consequência, resposta penal mais enérgica com a qual não é compatível solução mais branda. Nesse particular, é sempre pertinente recordar que os mercadores de entorpecentes criam um poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades constituídas, destrói pessoas e famílias, subjuga comunidades inteiras, e aniquila o futuro de crianças e jovens, decorrendo de suas condutas gravíssimas consequências para a sociedade. O montante da pena impede a substituição da pena carcerária.
Diante do exposto, rejeitada a matéria preliminar: a) nega-se provimento à apelação da acusação; b) dá-se parcial provimento ao recurso de Marcus para, no tocante do crime capitulado no artigo 12 da Lei 10.826⁄2003, substituir a pena privativa de liberdade por apenas uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, afastando-se a prestação pecuniária, mantida, no mais, a sentença (fls. 29⁄43).
Daí o presente mandamus , em que se alega violação ao princípio da identidade física do juiz, em decorrência do "magistrado prolator da sentença vergastada não ter sido o mesmo juiz que presidiu a instrução".
Afirma que houve "ausência da certeza visual do crime autorizadora da existência de flagrante delito que permitisse a violação de domicílio".
Sustenta que o paciente faz jus ao redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343⁄2006.
Requer, liminarmente e no mérito, seja reconhecida a violação ao princípio da identidade física do juiz e à garantia da inviolabilidade do domicílio. Subsidiariamente, seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.
A liminar foi indeferida às fls. 50⁄55.
Foram prestadas informações às fls. 58⁄59, 63⁄72, 74⁄102 e 105⁄115.
Com vista dos autos, manifestou-se o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Haroldo Ferraz da Nóbrega, pelo não conhecimento do writ ou por seu "indeferimento" (fls. 116⁄118).
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 359.420 - SP (2016⁄0155179-1)
EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . ART. 33, CAPUT , DA LEI Nº 11.343⁄2006. ART. 12 DA LEI N.º 10.826⁄03. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. CRIMES PERMANENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. COLHEITA DA PROVA PELA MAGISTRADA TITULAR, À ÉPOCA. SENTENÇA PROLATADA, EM RAZÃO DE AFASTAMENTO MOTIVADO POR DESIGNAÇÃO PARA OUTRO JUÍZO, PELO SUCESSOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE AO TRÁFICO DE DROGAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
1. "Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (precedentes)" (HC 306.560⁄PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2015, DJe 01⁄09⁄2015).
2. Para se concluir que não havia situação de flagrância, seria necessário reexaminar o contexto fático-probatório dos autos, o que se afigura inviável na estreita via eleita.
3. O princípio da identidade física do juiz coaduna-se com a ideia de concentração de atos processuais. Todavia, as diversas intercorrências que sobrevêm no curso do procedimento, por vezes, fazem com que o deslinde da ação penal não se efetue na audiência una. Desta forma, a fim de resguardar o sistema, é imperiosa aplicação analógica do artigo 132 do Código de Processo Civil, que autoriza, nos casos de afastamento (na espécie, motivado pela designação da magistrada que presidiu a instrução para atuar em outro juízo), que o magistrado substituto⁄sucessor sentencie a ação penal, a despeito de não ter presidido a instrução.4. Concluído pelas instâncias de origem, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente dedicava-se ao tráfico de drogas, fazendo dele seu meio de vida, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus .
5. Habeas corpus não conhecido.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Destaco, inicialmente, que se trata de habeas corpus substitutivo de recurso especial, o que impede o seu conhecimento. Cabe avaliar, de qualquer sorte, a existência de ilegalidade patente, a ensejar a concessão de ordem de ofício.
No tocante à alegação de ausência de situação de flagrância a autorizar a entrada dos policiais no domicílio do paciente, não há ilegalidade a ser sanada. Na hipótese, o agente foi surpreendido enquanto praticava crimes de natureza permanente, o que constitui situação apta a excepcionar a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, dispensando-se a expedição de mandado judicial para dar legitimidade ao ingresso da autoridade policial na residência do acusado.
Confira-se, no mesmo sentido, os seguintes precedentes:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. PROVA ILÍCITA. INEXISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PARECER ACOLHIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais.
2. Na hipótese dos autos, não há falar em nulidade da sentença e do acórdão sob a alegação de irregularidade na prisão em flagrante, visto que os integrantes da Guarda Municipal flagraram o paciente, em via pública, na posse de entorpecentes destinados à mercancia, estando suas condutas amparadas pelo art. 301 do Código de Processo Penal, segundo o qual qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
3. Apesar das atribuições previstas no art. 144, § 8º, da Constituição Federal, se qualquer pessoa do povo pode prender quem quer que esteja em situação de flagrância, não se pode proibir o guarda municipal de efetuar tal prisão.
4. Em razão do caráter permanente do tráfico de drogas, cuja consumação se prolonga no tempo, a revista pessoal ou domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante, não representa prova ilícita (Precedente).
5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 286.546⁄SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22⁄09⁄2015, DJe 15⁄10⁄2015)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ARTIGOS 33, CAPUT, DA LEI 11.343⁄06, E 16, CAPUT, DA LEI Nº 10.826⁄03. ALEGADA NULIDADE NO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO CUMPRIDO PELA POLÍCIA MILITAR E EM HORÁRIO NOTURNO. POSSIBILIDADE. CRIME PERMANENTE QUE CARACTERIZA ESTADO DE FLAGRÂNCIA. PRESCINDIBILIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n.109.956⁄PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11⁄9⁄2012; RHC n. 121.399⁄SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º⁄8⁄2014 e RHC n. 117.268⁄SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13⁄5⁄2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176⁄RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2⁄9⁄2014; HC n. 297.931⁄MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28⁄8⁄2014; HC n. 293.528⁄SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4⁄9⁄2014 e HC n. 253.802⁄MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4⁄6⁄2014).
II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração.
Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.
III - Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (precedentes).
IV - Ademais, no que concerne à prisão preventiva, verifica-se que o decreto encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, notadamente a existência de condenação anterior com trânsito em julgado, circunstância apta a justificar a imposição da segregação cautelar em desfavor do paciente, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva (precedentes).
Habeas corpus não conhecido.
(HC 306.560⁄PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2015, DJe 01⁄09⁄2015)
No mesmo sentido, a jurisprudência da Suprema Corte, ilustrada em julgado recente:
Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante. Alegação de que as provas colhidas durante o flagrante estariam contaminadas. Condenação superveniente. 3. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Não exaurimento da jurisdição e inobservância ao princípio da colegialidade. Precedentes. 4. Inexistência de constrangimento ilegal: tráfico – crime permanente – invasão de domicílio por parte dos policiais – prisão legal. 5. Argumentos incapazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.
( HC 131550 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15⁄12⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 05-02-2016 PUBLIC 10-02-2016)
Além disso, para se concluir que não havia situação de flagrância, seria necessário reexaminar o contexto fático-probatório dos autos, o que se afigura inviável na estreita via eleita. Como cediço, "incabível na via estreita do habeas corpus , o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório" (HC 215.041⁄MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16⁄04⁄2015, DJe 27⁄04⁄2015).
No mais, quanto a alegação de violação ao princípio da identidade física do juiz, melhor sorte não assiste ao paciente
De saída, é necessário esclarecer que não prospera a alegação de que a regra inserta no § 2º do artigo 399 do Código de Processo Penal seria imune a temperamentos. Não me parece ser esse o espírito da norma.
Como truísmo, em nossa ordem constitucional, tem-se que inexistem direitos absolutos. Devem eles conviver, acomodando-se uns aos outros, respeitando os lindes respectivos. O Supremo Tribunal Federal, invocando as lições doutrinárias de Sérgio Cavalieri Filho e Gilmar Ferreira Mendes, acerca da teoria dos limites imanentes, assentou: os direitos individuais, conquanto previstos na Constituição, não podem ser considerados ilimitados e absolutos, em face da natural restrição resultante do 'princípio da convivência das liberdades', pelo quê não se permite que qualquer deles seja exercido de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias. Fala-se, hoje, não mais em direitos individuais, mas em direitos do homem inserido na sociedade, de tal modo que não é mais exclusivamente com relação ao indivíduo, mas com enfoque de sua inserção na sociedade, que se justificam, no Estado Social de Direito, tanto os direitos como as suas limitações. (...)'. Daí a procedente observação feita pelo eminente Ministro GILMAR FERREIRA MENDES, em trabalho concernente à colisão de direitos fundamentais (liberdade de expressão e de comunicação, de um lado, e direito à honra e à imagem, de outro), em que expendeu, com absoluta propriedade, o seguinte magistério (“Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade – Estudos de Direito Constitucional”, p. 89⁄96, 2ª ed., 1999, Celso Bastos Editor):“No processo de 'ponderação' desenvolvido para solucionar o conflito de direitos individuais não se deve atribuir primazia absoluta a um ou a outro princípio ou direito. Ao revés, esforça-se o Tribunal para assegurar a aplicação das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuação. (...). Como demonstrado, a Constituição brasileira. (RE 126861, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 1⁄12⁄2010, Informativo⁄STF 614).
Daí, entendo que as vicissitudes da vida nos levam a, não raro, empreender a espinhosa tarefa da ponderação.
A identidade física do juiz é tema umbilicalmente ligado à concentração dos atos processuais. Portanto, obrigatoriedade de o magistrado que presidiu a instrução sentenciar deriva da existência de uma audiência una. Ocorre que muitas vezes, por uma série de fatores que, faticamente, minam o arcabouço lógico do sistema, o feito dura mais tempo do que o previsto, sendo necessária a realização de diversas audiências. Daí é fundamental que se estabeleçam mecanismos para adaptar-se a liturgia processual.
Confira-se, a propósito, o que afirma a melhor doutrina:
Sem dúvida, a incidência de tal princípio é benéfica, possibilitando uma melhor avaliação da prova pelo magistrado perante o qual ela foi produzida. A inovação pecou por ser extremamente genérica (...). Ao que parece, o legislador acreditou que todos os processos se resolveriam em uma audiência una. Assim, um mesmo juiz presidirá toda a instrução e, por óbvio, deverá proferir a sentença. Todavia, a prática demonstrará que, em muitos casos, a audiência terá que ser cindida (por exemplo, pelo não comparecimento de uma testemunha).
Há casos, porém que, por motivos vários, isso não ocorre. (...)
No entanto, mesmo sendo adotada a identidade física do juiz, fatalmente haverá situações concretas que acabarão fazendo com que se tenham que excepcionar tal regra. A identidade física do juiz, mormente quando se exige que toda a instrução se desenvolva perante um mesmo juiz, não é uma regra absoluta: impossibilia nemo tenetur! Ante a ausência de previsão legal de qualquer hipótese de relativização da regra da identidade física do juiz penal, podem ser aplicadas, por analogia - pois nesse ponto, sim, há lacuna - as exceções previstas no processo civil. (...). Seria praticamente impossível adotar a regra da identidade física do juiz em caráter absoluto e inquebrantável. É necessário que haja previsão legal de situações excepcionais em que, mesmo tendo toda a instrução sido presidida por um juiz, se, no momento de sentenciar o feito, outro magistrado estiver respondendo pelo processo, será este o juiz que deverá julgá-lo. (BADARÓ, Gustavo. Processo Penal . 2. ed. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2014, p. 443-444).
Acerca da evolução do princípio da identidade física do juiz, não é possível esquecer os entraves que existiam, em razão de suas antigas pautas normativas, do que nos dá notícia PAULO RANGEL:
O professor Tourinho Filho nos conta uma história, via email, interessante:
Hely Lopes Meireles, o grande administrativista brasileiro, foi Juiz de Direito de 1947 a 1965, aposentado como Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo. Foi juiz na Comarca de São Carlos quando iniciou a instrução de uma ação possessória e foi removido. Anos mais tarde foi promovido ao TACRIM-SP e depois ao TJ-SP. Aposentou-se em 1965 e foi ser Secretário de Estado de São Paulo. Pois bem. Chamaram-no para dar sentença na ação possessória a qual ele se vinculado por tê-la iniciado, mais não concluído e que, finalmente, chegou ao fim. ( Direito Processual Penal . 20. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 531).
Com o advento do Código de Processo Civil de 1973, em disciplina mais avançada, o artigo 132 tinha, inicialmente, a seguinte redação:
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que iniciar a audiência, concluirá a instrução, julgando a lide, salvo se for transferido, promovido ou aposentado ; casos em que passará os autos ao seu sucessor. Ao recebê-los, o sucessor prosseguirá na audiência, mandando repetir, se entender necessário, as provas já produzidas (destaquei).
Em 1993, contudo, sobreveio reforma, da qual se originou a nova roupagem do dispositivo, litteris :
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo , promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. (cf. Lei nº 8.637, de 31.3.1993, destaquei)
Com tal suporte, a jurisprudência criminal desta Corte, à luz das reformas processuais penais de 2008, entendeu que seria imperioso servir-se, sim, do quanto disciplinado pelo artigo 132 do Código de Processo Civil, para operacionalizar a identidade física do juiz, verbis :
PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES EM CONCURSO FORMAL. 1. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA POR MAGISTRADO DIVERSO DAQUELE QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JUIZ DESIGNADO PARA ATUAR EM OUTRO JUÍZO. 2. REGIME INICIAL FECHADO. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. IMPOSIÇÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA NA MECÂNICA DELITIVA E NA MAIOR PERICULOSIDADE DO PACIENTE. 3. ORDEM DENEGADA.
1. A Lei n.º 11.719⁄2008 se limitou a consignar que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Embora a acolhida pelo sistema processual penal de tal princípio tenha sido medida acertada, pois a coleta pessoal da prova é de grande significado para a formação do convencimento judicial, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o art. 132 do Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente ao Código de Processo Penal, na forma do permissivo previsto em seu art. , justamente para o fim de dar implemento à celeridade processual trazida para os novos ritos processuais penais.
2. No caso, a Juíza que presidiu a instrução penal foi designada para atuar em outro juízo. Dessa forma, está amplamente justificado o fato de Magistrado diverso daquele que presidiu a instrução criminal ter prolatado a decisão condenatória, nos moldes das excepcionalidades previstas no art. 132 do Código de Processo Civil c⁄c o art. do Código de Processo Penal, motivo pelo qual não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal.
3. Impossibilidade de fixação do regime intermediário para início de desconto da pena se a opção pelo regime fechado não se deu com base na gravidade abstrata do delito, mas, ao contrário, com fulcro nas especificidades da causa que, por sua vez, exigem maior rigor na resposta penal, bem como na mecânica delitiva do crime, notadamente diante do emprego de arma de fogo e do concurso de pessoas, circunstâncias que evidenciam a acentuada periculosidade do paciente.
4. Em respeito aos ditames de individualização da pena e aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, penso que não deve ser tratado de modo idêntico agente que se utiliza de arma branca ou imprópria para a prática do delito de roubo e aquele que faz uso, por exemplo, de revólver, pistola ou fuzil com a mesma finalidade.
5. Habeas corpus denegado.
(HC 141.366⁄SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 13⁄03⁄2012, DJe 17⁄04⁄2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. ARTS. 404, PARÁGRAFO ÚNICO, 564, IV E 789, § 5º, A, DO CPP E ARTS. , E , DA LEI N. 1.060⁄50. PREQUESTIONAMENTO. NÃO VERIFICAÇÃO. SÚMULA 211⁄STJ. INSUFICIÊNCIA DA PROVA DE AUTORIA E EXCLUDENTE DE ILICITUDE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07⁄STJ.
I- A regra disciplinada pelo § 2º, do art. 399, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 11.719⁄08, deve ser interpretada em conjunto com a do art. 132, do Código de Processo Civil, não havendo nulidade na prolação de sentença por juiz em substituição, durante as férias do magistrado que presidiu a instrução processual.
II- Não foi apreciada nas instâncias ordinárias a suposta violação aos arts. 404, parágrafo único, 564, inciso IV e 789, § 5º, alínea a, todos do Código de Processo Penal e arts. 2º, 5º e 9º, esses da Lei n. 1.060⁄50. Matéria não prequestionada, atraindo a incidência da Súm. 211⁄STJ.
III- O acolhimento da pretensão recursal - declaração de nulidade do julgado por errônea valoração das provas e consequente violação ao art. 155, do Código de Processo Penal, bem como a alegação de que os réus teriam agido sob o estado de necessidade - demandaria necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial. Súm. 07⁄STJ.
IV- Agravo improvido.
(AgRg no REsp 1353241⁄RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 26⁄11⁄2013, DJe 02⁄12⁄2013)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CPC. HIPÓTESE QUE SE SUBSUME ÀS EXCEPCIONALIDADES DA LEI. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental.
2. Em respeito ao princípio da identidade física do juiz, consagrado no sistema processual penal pátrio, a sentença deverá, de regra, ser proferida pelo magistrado que participou da produção das provas durante o processo criminal, admitindo-se, excepcionalmente, que juiz diverso o faça quando aquele estiver impossibilitado de realizar o ato em razão das hipóteses de afastamento legal narradas.
3. No caso, demonstrado que a audiência de instrução foi realizada por magistrado que substituía o titular que, à época do evento, se encontrava em uma das situações excepcionais enumeradas no art. 132 do Código de Processo Civil (férias), não se vislumbra, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, qualquer mácula ao cumprimento das regras e princípios processuais.
4. O réu não tem direito a uma pena mínima ou a determinada pena, nos aspectos quantitativos ou qualitativos, mas sim direito à pena aplicada de forma fundamentada pelo julgador, no exercício de sua discricionariedade motivada prevista na legislação, tarefa da atribuição exclusiva das instâncias ordinárias, não cabendo a esta Corte - cujo papel é de uniformização da interpretação do direito federal -, imiscuir-se em tais questões, salvo nos casos de evidente violação à norma infraconstitucional.
5. A aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1⁄6, foi devidamente fundamentada pela quantidade de droga apreendida - 432g de cocaína -, inexistindo, no ponto, qualquer violação a dispositivo de lei federal.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1282029⁄SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 17⁄09⁄2013, DJe 25⁄09⁄2013)
Outro não é o caminho trilhado pelo Pretório Excelso:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECORRENTES SENTENCIADOS POR MAGISTRADO DIVERSO DAQUELE QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCLUSÃO DOS AUTOS QUANDO O JUIZ TITULAR ENCONTRAVA-SE EM GOZO DE FÉRIAS. RECURSO IMPROVIDO.
I – O princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, do CPP) deve ser aplicado com temperamentos, de modo que a sentença só deverá ser anulada nos casos em que houver um prejuízo flagrante para o réu ou uma incompatibilidade entre aquilo que foi colhido na instrução e o que foi decidido. Precedentes.
II – Os autos foram conclusos para sentença quando o magistrado titular encontrava-se em gozo de férias, situação que se enquadra na expressão “afastado por qualquer motivo” disposta no art. 132 do Código de Processo Civil, que deve ser aplicado por analogia ao processo penal (art. 3º do CPP). III – Recurso ordinário improvido.
( RHC 116205, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16⁄04⁄2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013)
Eis o que destacou a Corte de origem acerca do tema:
(...) não há que se cogitar em violação ao princípio da identidade física do juiz.
Em 9 de fevereiro de 2015, a sentença condenatória atacada foi proferida pelo Dr. Milton de Oliveira Sampaio Neto, Juiz de Direito Titular da 3ª Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos.
Conforme informações obtidas no sítio eletrônico deste Tribunal, a partir de 20 de novembro de 2014, a Dr. a Naira Assis Barbosa, 4ª Juíza de Direito Auxiliar, responsável por presidir a audiência de instrução realizada em 4 de novembro de 2014 (fl. 239), foi designada para auxiliar as Varas da Comarca de São José dos Campos, cessando a designação anterior.
Presente, assim, situação que constitui exceção à norma do artigo 399, § 2ª, do Código de Processo Penal ("O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença."), com aplicação analógica do preceito do artigo 132, caput, do Código de Processo Civil ("O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor") (fls. 34⁄35).
Assim, inexiste patente ilegalidade a ser corrigida, dado que a sentença proferida durante o afastamento - efetivado em razão de designação para outro juízo - da magistrada que presidiu a instrução, pelo seu sucessor, não revela constrangimento.
De mais a mais, mister sublinhar que o art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de 1⁄6 (um sexto) a 2⁄3 (dois terços), desde que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
Na espécie, verifica-se que as instâncias de origem concluíram, com arrimo em elementos concretos dos autos, que o paciente dedicava-se ao tráfico de drogas, fazendo dele seu meio de vida, o que não pode ser revisto sem o necessário revolvimento fático-probatório, inviável nesta sede, angusta por excelência. Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343⁄2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956⁄PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11⁄9⁄2012; RHC n. 121.399⁄SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º⁄8⁄2014 e RHC n. 117.268⁄SP, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 13⁄5⁄2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176⁄RJ, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 2⁄9⁄2014; HC n. 297.931⁄MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28⁄8⁄2014; HC n. 293.528⁄SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4⁄9⁄2014 e HC n. 253.802⁄MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4⁄6⁄2014).
II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.
III - Na espécie, o v. acórdão atacado afastou a redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄2006, afirmando, expressamente, que o paciente se dedica a atividade criminosa. Para se infirmar tal assertiva, seria necessário o revolvimento probatório, o que não é possível na via cognitiva do habeas corpus (Precedentes).
IV - Revela-se adequado na hipótese, consoante o disposto no art.
33, §§ 2º e , do Código Penal, a imposição do regime inicial fechado ao paciente, condenado a pena superior a 4 (quatro) anos, ostentando condições judiciais desfavoráveis reconhecidas na primeira fase da dosimetria da pena. Impossibilidade, portanto, de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (Precedentes).
Habeas Corpus não conhecido.
(HC 305.713⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02⁄12⁄2014, DJe 19⁄12⁄2014)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343⁄2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CONCESSÃO DE OFÍCIO.1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do (a) acusado (a), que este (a) não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.
2. Não há constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, foi negada à paciente a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista que foram apontados elementos concretos que indicaram a dedicação da acusada a atividades criminosas. As instâncias ordinárias mencionaram a variedade e a grande quantidade de drogas apreendidas, a existência de fortes indícios de ligação da acusada com o grupo criminoso conhecido como o Primeiro Comando da Capital (PCC), a apreensão de diversos elementos diretamente relacionados ao tráfico de drogas, a ausência de comprovação de exercício de atividade lícita.
3. Para se afastar a conclusão de que a paciente não se dedicava a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência essa que, como cediço, é vedada na via estreita do habeas corpus.
4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. da Lei n. 8.072⁄1990, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas), para que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal, se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.
5. No caso, o juiz sentenciante determinou a imposição do regime inicial fechado, sem apontar nenhum elemento concreto dos autos que, efetivamente, evidenciasse a necessidade de fixação do modo inicialmente mais gravoso de execução.
6. Transitada em julgado a condenação, cabe ao Juízo das Execuções Criminais avaliar o caso em exame, aferindo a eventual possibilidade de, com base nas particularidades do caso concreto, fixar à acusada regime inicial mais brando de cumprimento de pena.
7. Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista que a paciente foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, superior, portanto, ao limite objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.
8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para afastar a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado e determinar que o Juízo das Execuções Criminais proceda à análise do caso concreto, aferindo a eventual possibilidade de fixar à paciente regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal, sob pena de este Superior Tribunal, fazendo-o diretamente, incidir na indevida supressão de instância.
(HC 277.140⁄SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20⁄11⁄2014, DJe 11⁄12⁄2014)
Tem-se, pois, que a irresignação não merece prosperar.
Ante o exposto, não conheço do writ.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2016⁄0155179-1
HC 359.420 ⁄ SP
Números Origem: 0005492014 00170411020148260577 170411020148260577 20160000293809 5492014
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 16⁄08⁄2016
Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. OSWALDO JOSÉ BARBOSA SILVA
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : GUSTAVO ADOLFO LEMOS PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO : GUSTAVO ADOLFO LEMOS PEREIRA DA SILVA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : MARCUS VINICIUS ALVES (PRESO)
CORRÉU : ALEX JUNIO DA SILVA
CORRÉU : JONATHAN DAS DORES SOUZA
CORRÉU : DENIS PERAO
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, não conheceu o habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Documento: 1530571 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 26/08/2016
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/862348648/habeas-corpus-hc-359420-sp-2016-0155179-1/inteiro-teor-862348677