Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 341961 SC 2015/0298454-4 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça Revista Eletrônica de Jurisprudência

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343⁄2006. UTILIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL (VARIEDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE) SOPESADA PARA FUNDAMENTAR O AUMENTO DA PENA-BASE E A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO PRIVILÉGIO. BIS IN IDEM. ILEGALIDADE CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343⁄2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.

3. Configura, no entanto, indevido bis in idem a utilização de tal circunstância para fundamentar aumento da pena-base e também do quantum de redução na aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343⁄2006.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para para restabelecer a decisão do Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Joinville, que retificou a pena imposta ao paciente.

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JOSÉ HAMILTON VIGNOLI JUNIOR contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

Infere-se dos autos que o Juízo da Execução Penal, com base no RHC 112.684⁄STF, considerou que a sentença em que o paciente foi condenado, ao levar em conta a quantidade⁄natureza da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, incorreu em bis in idem. Assim, foi diminuída a reprimenda e fixado novo regime prisional.

Inconformado, o Ministério Público interpôs agravo em execução perante o Tribunal de Justiça que deu provimento ao recurso, conforme a seguinte ementa:

Na presente impetração, sustenta a defesa que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, tendo em vista a reforma da decisão do Juízo das Execuções Penais, que reconheceu a ocorrência de bis in idem nas fases da dosimetria da pena.

Defende a possibilidade de extensão dos efeitos do julgamento do RHC 122.684⁄STF ao ora paciente, em razão dos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena.

Alega, por fim, ser desnecessário o ajuizamento de revisão criminal, em especial pelo princípio da economia processual.

Diante disso, requer, liminarmente, o restabelecimento da decisão do Juízo das Execuções.

Indeferido o pedido liminar (e-STJ fls. 100⁄102), opinou o Ministério Público Federal pelo restabelecimento da decisão do Juízo da Execução Penal (e-STJ fls. 110⁄114). Eis a ementa do parecer:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO WRIT. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E REDUÇÃO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI Nº. 11.343⁄06. QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONSIDERAÇÃO EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ADEQUAÇÃO DA PENA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO OU, SE CONHECIDO, PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM PARA RESTABELECER A DECISÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

É o relatório.

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Assim, em princípio, incabível o presente habeas corpus substitutivo do recurso próprio.

Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício, analisando-se, dessa forma, o mérito da impetração.

No presente mandamus, a Defensoria Pública requer o restabelecimento da decisão de primeira grau que reconheceu a ocorrência de bis in idem nas fases de aplicação da pena.

A propósito, o Magistrado das Execuções, ao rever a pena, concluiu que "o Juízo sentenciante na primeira fase consignou que as circunstâncias são graves diante da diversidade (crack e cocaína) e da natureza dos entorpecentes comercializados, que tem alto poder viciante, corruptivo da personalidade e destrutivo à saúde física, com consequências avassaladoras para o usuário, sua família e à sociedade...na terceira fase, utizando-se de palavras distintas, entretanto, como o mesmo significado semântico, em bis in idem, diante da quantidade de entorpecentes apreendida, reduziu a pena intermediária em 1⁄4 (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄06), resultando em quatro anos de reclusão. Assim, conforme julgamento do Supremo Tribunal Federal no RHC n. 122.684, cumpre rever a sentença prolatada, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006 no patamar máximo de dois terços" (e-STJ fls. 56)

O Tribunal a quo, ao fundamento de que o acórdão proferido pelo Supremo teria valor somente entre as partes, restabeleceu a fração de redução fixada na sentença, em desarmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Veja-se, a título de exemplo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PLEITO MINISTERIAL DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343⁄06. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APRECIAÇÃO NEGATIVA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE.

As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas podem ser utilizadas "na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, sempre de forma não cumulativa, sob pena de caracterizar o bis in idem" (RHC n. 117.990⁄ES, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 5⁄6⁄2014), segundo decidido pelo eg. Supremo Tribunal Federal.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 682.791⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄06⁄2016, DJe 24⁄06⁄2016).

Constata-se, portanto, que a utilização da natureza e quantidade de droga apreendida constitui critério idôneo para o estabelecimento da fração de redução. Entretanto, houve dupla valoração, pois, ao fixar a pena-base e aumentá-la em 1 (um) ano acima do mínimo legal, tal circunstância foi utilizada.

Desse modo, mantido o aumento da pena-base em razão da quantidade, diversidade e natureza da droga apreendida, deve a fração da minorante ser aplicada no patamar máximo, ou seja, 2⁄3 (dois terços), como fez o Juízo de origem.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Joinville, que retificou a pena imposta ao paciente.

É como voto.

Documento: 1526323

Inteiro Teor do Acórdão

- DJe: 12/08/2016