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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX RN 2017/XXXXX-5

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro OG FERNANDES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1734348_e05bd.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.734.348 - RN (2017/XXXXX-5) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RECORRIDO : JOSE CRISTOVAO DE OLIVEIRA ADVOGADO : LUÍS HENRIQUE SOARES DE OLIVEIRA - RN004264 RECORRIDO : LAERCIO JOSE DE OLIVEIRA RECORRIDO : LUCIANO JOSE OLIVEIRA RECORRIDO : SIONE FERREIRA DE SOUSA OLIVEIRA ADVOGADO : MURILO MARIZ DE FARIA NETO - RN005691 RECORRIDO : JOSE FERREIRA DE MELO NETO ADVOGADO : WADNA ANA MARIZ SALDANHA - RN005055 RECORRIDO : JOSE CLAUDIO FERREIRA DE MELO RECORRIDO : JOSE MARCOS FERREIRA DE MELO ADVOGADO : WADNA ANA MARIZ SALDANHA - RN005055 RECORRIDO : SILVIO JOSE FERREIRA DE MELO RECORRIDO : PAULO JOSÉ FERREIRA DE MELO ADVOGADO : ORLANDO FRYE PEIXOTO - RN004404B RECORRIDO : VENEZA PARTICIPACOES LTDA RECORRIDO : VENEZA DIESEL COMERCIO LTDA ADVOGADO : WADNA ANA MARIZ SALDANHA - RN005055 RECORRIDO : VICTOIRE AUTOMOVEIS LTDA RECORRIDO : VIA DIESEL DISTRIBUIDORA DE VEICULOS MOTORES E PECAS LTDA ADVOGADO : WADNA ANA MARIZ SALDANHA E OUTRO (S) - RN005055 DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal, com amparo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo TRF da 5ª Região assim ementado (e-STJ, fls. 916-917): CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). NÃO MATERIALIZAÇÃO DE ATO ÍMPROBO. PROVIMENTO DAS APELAÇÕES. 1. Discute-se acerca da existência de possível irregularidade no Convite n.º 027/2004, instaurado para a aquisição de unidade móvel de saúde (ambulância) para o Município de São José do Campestre, devido ao fato de as 3 (três) empresas que participaram do convite acima citado terem como sócias pessoas que possuem relação de parentesco entre si. 2. A despeito da previsão do art. 11 da Lei nº 8.429/92, não há margem para imputar ao agente público a prática de ato de improbidade administrativa, quando ausente o elemento da desonestidade. 3. A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta ímproba do agente público. Isto porque, em sua órbita, não se admitem condenações amparadas em (meras suposições ou especulações sem respaldo probante, tal como se mostra vedado na esfera penal. 4. Constata-se, no caso, que o dolo, ou má-fé, necessário à configuração do ato ímprobo descrito no art. 11 da Lei nº 8.429/92, não está presente no caso examinado. 5. Apenas existem indícios constituídos por dados objetivos, tais como: o fato de as empresas concorrentes pertencerem ao mesmo grupo societário e apenas elas terem sido convidadas a participar do referido procedimento licitatório. 6. Não foi apresentada prova capaz de evidenciar a existência de vínculo de amizade ou ajuste entre os integrantes da Comissão de Licitação ou o Prefeito e os sócios das empresas concorrentes. 7. Deve-se levar em consideração o trânsito em julgado da absolvição de todos os recorrentes na ação penal nº. XXXXX-32.2009.4.05.8400, pois não se comprovou que os recorrentes tiveram intenção em frustrar ou fraudar o caráter competitivo do certame em destaque, mediante ajuste ou combinação, visando a obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. 8. O procedimento licitatório teve desfecho regular, tendo o bem sido adquirido pelo preço justo e o produto entregue normalmente, inexistindo qualquer prejuízo à administração pública ou enriquecimento ilícito. 9. Não há prova, nos autos, de dolo dos recorrentes ou de suposto conluio dos integrantes da comissão de licitação, prefeito e sócios das empresas; sendo impossível a responsalização de todos de forma objetiva. 10. Precedente: ( AC XXXXX20124058300, Desembargador Federal Carlos Wagner Dias Ferreira, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data:: 09/12/2015 - Página::103.) 11. Apelações providas para julgar improcedente a ação de improbidade administrativa. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 941-949). Nas razões do recurso especial, o recorrente alega a existência de violação dos arts. 11, I, 12, III, da Lei n. 8.429/1992; 82 e 88, II, da Lei n. 8.666/1993. Afirma que os recorridos praticaram atos de improbidade administrativa, porquanto houve procedimento licitatório na modalidade convite para aquisição de uma unidade móvel de saúde, contudo, as empresas convidadas a participar da licitação pertenciam a um mesmo grupo societário. Sustenta que a licitação foi burlada e que houve frustração do caráter competitivo do certame. É o relatório. Cuida-se de ação de improbidade administrativa, a qual busca o enquadramento dos recorridos nas condutas previstas no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, bem como nas respectivas sanções, porquanto houve frustração do caráter competitivo do certame. O Magistrado de primeiro grau, na análise dos elementos dos autos, deu provimento à pretensão ao constatar irregularidades no procedimento licitatório por violação dos princípios que fundamentam a Lei n. 8.666/1993, destacando que as empresas participam do mesmo quadro societário e que havia relação de parentesco entre seus membros. O Tribunal local, todavia, deu provimento às apelações por entender que existem apenas indícios nos autos e que os recorridos não agiram com dolo (e-STJ, fls. 902-919). A Lei n. 8.666/1993 instituiu normas para as licitações e os contratos da administração pública. No art. 3º da referida legislação, estão dispostos os princípios constitucionais que devem ser observados nas licitações públicas com o objetivo de garantir isonomia entre os participantes do certame e, consequentemente, de alcançar a proposta mais vantajosa. Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º pela Lei nº 12.349, de 2010) II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º (grifos acrescidos) Como se observa do mencionado dispositivo, a administração pública deve pautar o procedimento licitatório com base nos princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade, probidade administrativa para que possa obter a proposta mais vantajosa aos interesses sociais, o que não se verifica no caso dos autos. Primeiramente, afasto a aplicação da Súmula 7 do STJ, uma vez que não se trata o presente caso de reexame de provas, mas, sim, de revaloração dos elementos probatórios dos autos. Como bem ressaltado pelo Magistrado singular, na análise dos elementos dos autos, houve irregularidade no procedimento licitatório em virtude da ofensa aos princípios administrativos, em especial o da isonomia, uma vez que a participação de empresas com os mesmos sócios em um certame evidencia conjuração para fraudar a disputa (e-STJ, fls. 705-708): 25. Desta feita, examinando os documentos acostados pelo Parquet (fls. 8/155), convenço-me de que houve ilegalidade no certame licitatório, hábil a enquadrar os réus nas condutas tipificadas na Lei de Improbidade Administrativa. Embora o processo licitatório tenha seguido os trâmites legais, a ambulância efetivamente tenha sido entregue, os valores gastos pelo Poder Público estejam dentro dos parâmetros da razoabilidade, ocorreu violação aos princípios administrativos, em especial o da isonomia, pois que a participação de empresas com os mesmos sócios em um certame licitatório evidencia conjuração para fraudar essa disputa. 26. Com efeito, o MPF sustenta sua pretensão autoral no fato incontroverso de ditas empresas possuírem, no seu quadro societário, as mesmas pessoas, sendo que estas são parentes. Das 4 (quatro) pessoas jurídicas rés, 3 (três) foram as únicas participantes do processo licitatório: VENEZA DIESEL COMÉRCIO LTDA., VICTOIRE AUTOMÓVEIS LTDA. e VIA DIESEL DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS, MOTORES E PEÇAS LTDA. A primeira e a terceira possuem quadro societário idêntico, composto por três pessoas físicas aqui demandadas: JOSÉ MARCOS FERREIRA DE MELO, PAULO JOSÉ FERREIRA DE MELO e SÍLVIO JOSÉ FERREIRA DE MELO, conforme atestam os contratos sociais acostados às fls. 114/115 e 118/121. Da análise destes, também se pode ver que o administrador dessas duas empresas é o mesmo: JOSÉ FERREIRA DE MELO NETO, que é réu também no presente processo. Essa constatação desmonta a alegação de que as empresas envolvidas possuem gerências distintas. 27. Já a empresa VICTOIRE AUTOMÓVEIS LTDA., vencedora da licitação, possui também como sócios os réus PAULO JOSÉ FERREIRA DE MELO e SILVIO JOSÉ FERREIRA DE MELO (fls. 108/109). Seu terceiro sócio pessoa física é JOSÉ CLÁUDIO FERREIRA DE MELO, que não aparece como sócio nas duas outras empresas. Contudo, os 5 (cinco) indivíduos até agora citados (inclusive o administrador da VENEZA DIESEL COMÉRCIO LTDA. e da VIA DIESEL DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS, MOTORES E PEÇAS LTDA.) formam o quadro societário da VENEZA PARTICIPAÇÕES LIDA (fl. 213), a qual é sócia das 3 (três) sociedades que disputaram a licitação em comento. 28. Desse emaranhado de informações, ficou claro que todas as empresas demandadas são iguais, pois os seus sócios e administradores formam um grupo de mesmas pessoas. Isso demonstra que houve conluio no processo licitatório, até porque só foram enviados convites, pela municipalidade, a essas 3 (três) sociedades empresariais. 29. Em suas alegações defensivas, os requeridos sustentaram que eles são apenas parentes, o que não daria ensejo à condenação por improbidade administrativa. Todavia, diante do que ficou demonstrado, há mais do que uma mera relação de parentesco entre sócios de empresas distintas; estas empresas possuem quadros societários formados pelas mesmas pessoas (afinal, como já salientei, a ré VENEZA PARTICIPAÇÕES LTDA. é sócia das outras três e possui em sua composição os cinco envolvidos) e esse fato indica que houve conjuração para uma delas sagrar-se vencedora. Essa conduta estaria inclusive tipificada penalmente no art. 90 da Lei n. º 8.666/93. [...] 31. Outro fato que corrobora a afirmação de que houve infração aos princípios regedores da Administração Pública, bem como ao postulado da isonomia, é o aumento da contrapartida ofertada pelo Município de São José do Campestre, passando de R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais) para R$ 9.200,00 (nove mil e duzentos reais), tendo sido tal majoração realizada apenas para ser possível o pagamento do valor lançado pela empresa VICTOIRE AUTOMÓVEIS LTDA., quando poderia o ente municipal ampliar o número de participantes do certame a fim de buscar um preço igual ou mais próximo do que orçado inicialmente. 32. Nesse contexto, verifica-se que um dos objetivos essenciais das licitações, o seu caráter competitivo, foi frustrado no Convite n.º 027/2004, tendo os réus LAÉRCIO JOSÉ DE OLIVEIRA, JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA, SIONE FERREIRA DE SOUSA OLIVEIRA e LUCIANO JOSÉ DE OLIVEIRA infringido o preceito contido no art. 82 da Lei n.º 8.666/931. Quanto aos demandados JOSÉ FERREIRA DE MELO NETO, JOSÉ CLÁUDIO FERREIRA DE MELO, JOSÉ MARCOS FERREIRA DE MELO, PAULO JOSÉ FERREIRA DE MELO, SILVIO JOSÉ FERREIRA DE MELO, VENEZA PARTICIPAÇÕES LTDA., VENEZA DIESEL COMÉRCIO LTDA., VICTOIRE AUTOMÓVEIS LTDA., VIA DIESEL DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS, MOTORES E PEÇAS LTDA., observa-se que todos infringiram os termos do art. 88, III, do mesmo diploma legal. 33. Sendo assim, impõe-se reconhecimento de que o conluio narrado pelo MPF na inicial configura-se o ato ímprobo previsto no art. 11, I, da Lei n.º 8.429/92, visto que os réus praticaram ato visando fim proibido em lei. Como bem ressaltado na sentença, os recorridos pertencem ao mesmo quadro societário, sendo que as empresas licitantes possuem quadros societários formados pelas mesmas pessoas, o que torna inverossímil a tese defensiva de que não tinham conhecimento da proposta dos demais concorrentes. Ademais, após a apresentação das propostas, houve acréscimo da contrapartida ofertada pela administração, de forma que fosse possível alcançar o valor lançado pela empresa Victoire Automóveis Ltda., sendo tal valor superior ao inicialmente estabelecido pela administração. Com efeito, os recorridos incorreram na prática de atos de improbidade administrativa, uma vez que houve afronta aos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade e frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório. No aspecto: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARTA-CONVITE. MODALIDADE DE LICITAÇÃO INADEQUADA. LICITANTE VENCEDORA. QUADRO SOCIETÁRIO. FILHA DO PREFEITO. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. CARACTERIZAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada em face de ex-Prefeito e de sociedades empresárias (postos de gasolina) em razão da contratação alegadamente ilegal dos referidos postos pela Municipalidade. A ação é fundada no art. 11 da Lei n. 8.429/92. 2. Nas razões recursais, sustenta o Ministério Público estadual ter havido violação aos arts. , 11 e 21 da Lei n. 8.429/92, uma vez que (i) fere a moralidade administrativa a contratação de empresa cujo quadro societário conta com filha de Prefeito e (ii) está caracterizada a má-fé na espécie, a teor do fracionamento indevido do objeto licitado e dos diversos favorecimentos pessoais ocorridos. 3. Resumidamente, foram os seguintes os argumentos da instância ordinária para afastar o pedido de condenação por improbidade administrativa formulado pelo recorrente com base no art. 11 da Lei n. 8.429/92: (a) realização de licitação prévia para a contratação; (b) inexistência de prejuízo ao erário; e (c) não-comprovação de dolo ou má-fé dos envolvidos. Trechos dos acórdãos recorridos. 4. Como se observa, os fatos estão bem delimitados pela origem no acórdão da apelação, que foi confirmado pelo acórdão dos embargos infringentes, o que está sujeita a exame nesta Corte Superior é a simples qualificação jurídica desse quadro fático-probatório, não sendo aplicável, pois, sua Súmula n. 7. 5. Em primeiro lugar, é de se afastar o argumento (b), retro, porque pacífico no Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o qual, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92, é despicienda a caracterização do dano ao erário e do enriquecimento ilícito. Confiram-se os seguintes precedentes: REsp 1.119.657/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30.9.2009, e REsp 799.094/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.9.2008. 6. Em segundo lugar, acredito que a análise do argumento (a) está essencialmente ligada ao enfrentamento do argumento (c). 7. Não há como afastar a conclusão da origem no sentido de que, isoladamente, o simples fato de a filha do Prefeito compor o quadro societário de uma das empresas vencedora da licitação não constitui ato de improbidade administrativa. 8. Ocorre que, na hipótese dos autos, este não é um dado isolado. Ao contrário, a perícia - conforme consignado no próprio acórdão recorrido - deixou consignado que a modalidade de licitação escolhida (carta-convite) era inadequada para promover a contratação pretendida, em razão do valor do objeto licitado. 9. Daí porque o que se tem, no caso concreto, não é a formulação, pelo Parquet estadual, de uma proposta de condenação por improbidade administrativa com fundamento único e exclusivo na relação de parentesco entre o contratante e o quadro societário da empresa contratada. 10. No esforço de desenhar o elemento subjetivo da conduta, os aplicadores da Lei n. 8.429/92 podem e devem guardar atenção às circunstâncias objetivas do caso concreto, porque, sem qualquer sombra de dúvida, elas podem levar à caracterização do dolo, da má-fé. 11. Na verdade, na hipótese em exame - lembre-se: já se adotando a melhor versão dos fatos para os recorridos -, o que se observa são vários elementos que, soltos, de per se, não configurariam em tese improbidade administrativa, mas que, somados, foram um panorama configurador de desconsideração do princípio da legalidade e da moralidade administrativa, atraindo a incidência do art. 11 da Lei n. 8.429/92. 12. O fato de a filha do Prefeito compor uma sociedade contratada com base em licitação inadequada, por vícios na escolha de modalidade, são circunstâncias objetivas (declaradas no acórdão recorrido) que induzem à configuração do elemento subjetivo doloso, bastante para, junto com os outros elementos exigidos pelo art. 11 da LIA, atrair-lhe a incidência. 13. Pontue-se, antes de finalizar, que a prova do móvel do agente pode se tornar impossível se se impuser que o dolo seja demonstrado de forma inafastável, extreme de dúvidas. Pelas limitações de tempo e de procedimento mesmo, inerentes ao Direito Processual, não é factível exigir do Ministério Público e da Magistratura uma demonstração cabal, definitiva, mais-que-contundente de dolo, porque isto seria impor ao Processo Civil algo que ele não pode alcançar: a verdade real. 14. Recurso especial provido. ( REsp 1.245.765/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/6/2011, DJe 3/8/2011) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ATO QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO COMPROVADO. 1. Na hipótese dos autos, não há falar em reexame do contexto fático-probatório, pois a quaestio iuris requer apenas a revaloração de fatos incontroversos já delineados nos autos e das provas devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem. 2. In casu, nota-se que efetivamente houve dolo, ao menos genérico, no sentido de frustrar procedimento licitatório, valendo destacar fundamento e constatação do Juízo singular a respeito da controvérsia: "(...) Conclui-se, deste modo, que, na verdade quem realizou memorial descritivo, orçamento quantitativo, memorial de cálculo e cronograma físico financeiro da ampliação do centro de idoso foi Solismar Costa, o qual possuía impedimento legal para tanto, por ser servidor público. Impende destacar ainda, que restou demonstrado nos autos o conluio entre as empresas requeridas para direcionar a licitação, eis que referido procedimento licitatório foi deflagrado apenas com um projeto arquitetônico incompleto e desacompanhado dos demais projetos fundamentais, não só para a execução da obra, como também para oferta de preços pelas empresas requeridas. Nesse sentido é a prova pericial produzida: 'O projeto apresentado pelo poder público a fim de basear a composição dos valores da licitação estava incompleto e omisso quanto aos materiais e serviços a serem executados' (fls. 1665). 'Pode-se observar no item 4.4 e seus subitens deste laudo que tais projetos são necessários para um levantamento quantitativo e de valores, pois são os projetos que detalharão e pré-dimensionarão todas as instalações a serem executadas". (fls. 1667, quesito 04)'. Corrobora, ainda, com o acima, a prova oral, na medida que o depoimento pessoal do réu Elber Fabiano Turra, confirma a necessidade dos projetos para a proposta objetiva de preços na licitação: 'ELBER FABIANO TURRA, engenheiro que assinou os projetos, em seu depoimento pessoal, afirmou que na opinião do depoente, na qualidade de engenheiro civil, entende ser possível a elaboração de proposta de valores da obra, mesmo sem o projeto arquitetônico estar completo, entretanto será realizado por estimativa, sendo que a fiscalização desta fica complicada em razão da ausência de especificidades'. Portanto, se as propostas, ainda que possível de serem realizadas por estimativa, é certo que as empresas requeridas não poderiam, sem prévio conluio, estimar valores tão próximos quanto os das propostas apresentadas, com variações mínimas de centenas de reais, entre umas e outras, considerando que o valor do objeto da licitação era considerável (+78.000,00). Ademais, as empresas requeridas apresentaram as propostas de preços confeccionadas de comum acordo, eis que todas foram redigidas com a mesma estrutura de texto, ou seja, mesmas palavras, frases, parágrafos, definições de letras em maiúsculas e minúsculas, além da mesma representação dos números arábicos e por extenso, indicando que foram escritas por uma única pessoa, conforme documentos de fls. 57, 68 e 74. (...)"3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 951.389/SC, firmou jurisprudência no sentido de que, para a configuração do ato de improbidade que atenta contra os princípio da Administração Pública (Art. 11 da LIA), faz-se necessária a análise do elemento volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os princípios regentes da Administração Pública. 4. Dessarte, verificada a presença de dolo genérico no caso dos autos, mister sejam restabelecidas as sanções impostas em sentença aos recorridos Solismar Costa e Tânia Mara Gnoatto & Cia. LTDA. 5. Recurso Especial parcialmente provido. ( REsp 1.708.170/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 12/3/2019) Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a prática de atos de improbidade por parte dos recorridos, e determino o retorno dos autos à Corte local para que fixe as sanções que entender cabíveis, consoante o art. 12 da Lei n. 8.429/1992. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 16 de março de 2020. Ministro Og Fernandes Relator
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