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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Publicação

DJe 11/10/2016

Julgamento

15 de Setembro de 2016

Relator

Ministro HERMAN BENJAMIN

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_RESP_1607472_e1488.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
<a href='https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/557707/recurso-especial-resp-591' rel='JURISPRUDENCIA_557707,JURISPRUDENCIA_20256688' class='entity-cite'>RECURSO ESPECIAL Nº 591</a>
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSE DE AGIR DO MPF. ADEQUAÇÃO DOS PRÉDIOS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE. ACESSIBILIDADE. PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 282⁄STF.
1. Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal contra a Universidade Federal de Pernambuco - UFPE com o escopo de obrigar a recorrente a iniciar as obras de adaptação de todas as suas edificações para permitir a sua utilização por pessoas portadoras de necessidade especiais.
2. Não se pode conhecer da insurgência contra a ofensa do art. , § 2º, da Lei 8.666⁄1993, pois o referido dispositivo legal não foi analisado pela instância de origem. Dessa forma, não se pode alegar que houve presquestionamento da questão, nem ao menos implicitamente.
3. Conforme destacado pelo Tribunal regional, o MPF vem solicitando à Reitoria da UFPE, há mais de uma década, providências para a conclusão das obras de acessibilidade em suas instalações. Como prova de sua afirmação destacou a existência do Inquérito Civil 1.26.000.0001418⁄2003-23, que fixou o prazo de trinta meses para o encerramento das adaptações necessárias nos prédios da universidade. Contudo, o lapso temporal transcorreu sem que as determinações constantes no inquérito fossem cumpridas.
4. Tendo em vista o quadro fático delineado pela instância a quo, sobeja o interesse do parquet no ajuizamento da demanda. Ainda mais, por se tratar do direito de pessoas com necessidades especiais de frequentar uma universidade pública.
5. No campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. A ser diferente, estaria o Judiciário a fazer juízo de valor ou político em esfera na qual o legislador não lhe deixou outra possibilidade de decidir que não seja a de exigir o imediato e cabal cumprimento dos deveres, completamente vinculados, da Administração Pública.
6. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é, preambular e obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei.
7. Ademais, tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.
8. Recurso Especial conhecido parcialmente e, nessa parte, não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."
Brasília, 15 de setembro de 2016 (data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Cuida-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da Republica, contra acórdão do Tribunal Regional da 5ª Região assim ementado (fl. 996, e-STJ):
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA. ADEQUAÇÃO DOS PRÉDIOS ÀS NORMAS DE ACESSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA. AFRONTA AO
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE.
1. Versam os autos da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em desfavor da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) sobre a necessidade de adequação dos prédios pertencentes à autarquia às normas de acessibilidade, mais notadamente aos preceitos da Lei nº 10.098⁄2000 e do Decreto nº 5.296⁄2004.
2. Sentença que afastou a preliminar de carência da ação por falta de interesse de agir e julgou procedentes os pedidos iniciais, para determinar que a UFPE desse início, no prazo de 6 meses, às obras de adaptação de todas as suas edificações que ainda não atendam às normas de acessibilidade, concluindo-as no prazo máximo de 18 meses, fixando, ainda, multa no valor de R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento da obrigação.
3. Hipótese em que a Procuradoria da República em Pernambuco (PRPE) vinha acompanhando, através do Inquérito Civil nº 1.26.000.0001418⁄2003-23, há mais de uma década, as obras para adequação dos edifícios da UFPE às normas de acessibilidade, solicitando constantemente a adoção de providências por parte da Reitoria da Instituição.
4. Persistindo, mesmo após a extrapolação do prazo de 30 meses fixado pelo art. 19, § Io , do Decreto nº 5.296⁄2004, a não conclusão das obras de acessibilidade, demonstrou-se a necessidade da tutela jurisdicional, estando presente o interesse de agir por parte do Parquet Federal.
5. Não há que se falar em usurpação da competência administrativa no caso dos autos porquanto o controle judicial recaiu sobre a legalidade diante da omissão da Administração em concluir as obras de acessibilidade, remanescendo a aferição dos critérios de oportunidade e conveniência, no que diz respeito aos meios de cumprimento da ordem judicial, nas mãos do administrador.
6. A teoria da reserva do possível não se mostra aplicável ao caso, pois, a despeito de a Administração
estar obrigada à observância estrita do Princípio da Legalidade Orçamentária, a Lei nº 10.098, vigente
desde o ano 2000, estabeleceu, expressamente, em seu art. 23, dotação orçamentária a ser destinada
anualmente às adaptações arquitetônicas nos edifícios de uso público de propriedade ou sob o uso da
Administração Pública Federal direta e indireta, de modo que, hoje, mais de uma década depois da
vigência daquele diploma legal, não se justifica a pretensão da apelante em querer se amparar na teoria da
reserva do possível para justificar e dar continuidade à omissão frente ao seu dever legal.
7. Apelação e remessa oficial desprovidas.
Não houve interposição de Embargos de Declaração.
A parte recorrente alega violação do art. 23 da Lei 10.098⁄2000; do art. , § 2º, da Lei 8.666⁄1993 e do art. 267, VI, do CPC. Afirma que o ajuizamento da Ação Civil Pública é desnecessário, pois reformou as suas instalações para permitir uma maior acessibilidade às pessoas portadoras de necessidades especiais. Ademais, o Ministério Público Federal não teria interesse na demanda (fl. 1011, e-STJ).
Aduz que alguns problemas, como a falta de recursos e a inexecução de obras, ocorreram durante o período estipulado pelo recorrido para a complementação da acessibilidade de seus prédios, o que atrasou o termino das obras (fl. 1012, e-STJ).
Suscita que o acórdão recorrido violou o art. 23 da Lei 10.098⁄2000 por ter estipulado o termo inicial e final da conclusão das obras (fl. 1012, e-STJ).
Contrarrazões apresentadas às fls. 1026-1033, e-STJ.
Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento do Recurso Especial (fls. 1061-1074, e-STJ).
É o relatório .
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 9.8.2016.
A irresignação não merece acolhida.
1. Histórico da Lide
Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal contra a Universidade Federal de Pernambuco - UFPE com o escopo de obrigar a recorrente a iniciar as obras de adaptação de todas as suas edificações para permitir a sua utilização por pessoas portadoras de necessidade especiais.
2. Interesse do MPF no Ajuizamento da ACP
Preliminarmente, analiso o pedido de falta de interesse de agir do Ministério Público Federal - MPF. O interesse de agir da parte, que se constitui em uma das condições da ação, mostra-se evidente quando perquirimos a sua necessidade e utilidade no caso concreto.
Conforme destacado pelo Tribunal regional, o MPF vem solicitando à Reitoria da UFPE, há mais de uma década, providências para a conclusão das obras de acessibilidade em suas instalações. Como prova de sua afirmação, destacou a existência do Inquérito Civil 1.26.000.0001418⁄2003-23, que fixou o prazo de trinta meses para o encerramento das adaptações necessárias nos prédios da universidade. Contudo, o lapso temporal transcorreu sem que as determinações constantes no inquérito fossem cumpridas.
Tendo em vista o quadro fático delineado pela instância a quo, sobeja o interesse do parquet no ajuizamento da demanda. Ainda mais por se tratar do direito de pessoas com necessidades especiais de frequentar universidade pública. Por tudo isso, indefiro o pedido de reconhecimento de falta de interesse de agir do MPF.
3. Ausência de Prequestionamento - Aplicação da Súmula 282⁄STF
Não se pode conhecer da insurgência contra a ofensa do art. , § 2º, da Lei 8.666⁄1993, pois o referido dispositivo legal não foi analisado pela instância de origem. Dessa forma, não se pode alegar que houve presquestionamento da questão, nem ao menos implicitamente.
Ausente, portanto, o indispensável requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula 282⁄STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". A propósito:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO. ART. 535, II, DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 43 DA LEI 11.445⁄2007, 6º, § 3º, I, DA LEI 8.987⁄95 E 81, III, DO CDC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282⁄STF. ALEGAÇÃO DE REGULARIDADE DO FORNECIMENTO DE ÁGUA. REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(...)
II. Quanto à alegada ofensa ao art. 43 da Lei 11.445⁄2007, art. , § 3º, I, da Lei 8.987⁄95 e art. 81, III, do CDC, não há como afastar o óbice da Súmula 282 do STF. Isso porque, para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não ao caso concreto. Precedentes.
(...)
V. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 499.237⁄RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 1⁄7⁄2014).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUEDA DE PEDESTRE EM BUEIRO DESTAMPADO. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC NÃO CARACTERIZADA. VIOLAÇÃO AO ART. 393 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO E NEXO DE CAUSALIDADE. REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. SÚMULA 7⁄STJ. CONTRARIEDADE AO ART. 333, I, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DANO MORAL IN RE IPSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as matérias que lhe foram submetidas, motivo pelo qual o acórdão recorrido não padece de omissão, contradição ou obscuridade. Não se vislumbra, portanto, a afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil.
2. A questão amparada no art. 393 do Código Civil de 2002 não foi objeto de decisão pelo aresto impugnado, atraindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF.
(...)
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 316.532⁄RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe 1⁄8⁄2014).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU. VIOLAÇÃO DO ART. 1.245 DO CC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. EMBARGOS DE TERCEIRO. PROPRIEDADE DO BEM PENHORADO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.
1. A configuração do prequestionamento pressupõe debate e decisão prévios pelo colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a análise sobre a violação dos preceitos evocados pelo recorrente.
2. Verifica-se que a Corte de origem não analisou, ainda que implicitamente, o art. 1.245 do Código Civil. Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal. Incidência das Súmulas 282 e 356⁄STF.
(...)
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 500.308⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 27⁄6⁄2014).
4. Dever do Estado em Fornecer Condições Propícias ao Ingresso na UFPE de Pessoas com Necessidades Especiais - Impossibilidade de Alegar-se a Incidência da Cláusula da Reserva do Possível
No campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. A ser diferente, estaria o Judiciário a fazer juízo de valor ou político em esfera na qual o legislador não lhe deixou outra possibilidade de decidir que não seja a de exigir o imediato e cabal cumprimento dos deveres, completamente vinculados, da Administração Pública.
Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é, preambular e obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei.
Ademais, tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. Cito precedente:
PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA PARA CRIANÇAS EM CRECHE. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE PROVAR A EXISTÊNCIA DE VAGA. LESÃO CONSUBSTANCIADA NA OFERTA INSUFICIENTE DE VAGAS.
(...)
2. O direito de ingresso e permanência de crianças com até seis anos em creches e pré-escolas encontra respaldo no art. 208 da Constituição Federal. Por seu turno, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, atribui ao Ente Público o dever de assegurar o atendimento de crianças de zero a seis anos de idade em creches e pré-escolas. Precedentes do STJ e do STF.
3. No campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. A ser diferente, estaria o Judiciário a fazer juízo de valor ou político em esfera na qual o legislador não lhe deixou outra possibilidade de decidir que não seja a de exigir o imediato e cabal cumprimento dos deveres, completamente vinculados, da Administração Pública.
4. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é, preambular e obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei.
5. Se é certo que ao Judiciário recusa-se a possibilidade de substituir-se à Administração Pública, o que contaminaria ou derrubaria a separação mínima das funções do Estado moderno, também não é menos correto que, na nossa ordem jurídica, compete ao juiz interpretar e aplicar a delimitação constitucional e legal dos poderes e deveres do Administrador, exigindo, de um lado, cumprimento integral e tempestivo dos deveres vinculados e, quanto à esfera da chamada competência discricionária, respeito ao due process e às garantias formais dos atos e procedimentos que pratica.
6. Recurso Especial provido.
(REsp 1.551.650⁄DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 1⁄6⁄2016).
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. DIREITO SUBJETIVO. RESERVA DO POSSÍVEL. TEORIZAÇÃO E CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA. ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA. PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ.
1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia de que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia.
2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como "sinônimo" de desigualdade. Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo.
3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade.
4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso porque a democracia não se restringe na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da "democracia" para extinguir a Democracia.
5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial.
6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social.
7. Sendo assim, não fica difícil perceber que, dentre os direitos considerados prioritários, encontra-se o direito à educação. O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, por meio da ação e do discurso, programar a vida em sociedade.
8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público - onde todos são, in abstrato, iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que torna a educação um valor ímpar. No espaço público, em que se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania, a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias.
9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. da Lei 8.069⁄90 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645⁄SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR ⁄ SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76.
10. Porém, é preciso fazer uma ressalva no sentido de que, mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável.
11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: REsp 764.085⁄PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 790.767⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 14⁄12⁄2015).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MATRÍCULA DE MENOR EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. MALFERIMENTO DOS ARTS. , 53, V, 54, IV, DA LEI N. 8.069⁄90 E 4º, IV, 5º, 11, V, 29, 30, I e II, 31, DA LEI N. 9.394⁄96. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE INFANTIL. SÚMULA 83⁄STJ.
(...)
2. Sendo assim, não há que se falar em omissão do aresto. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pelo recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ele propostos, não configura omissão ou qualquer outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração.
3. As matérias referentes aos arts. da Lei n. 8.069⁄90 e 4º, IV, 5º e 31 da Lei n. 9.394⁄96 não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carecem os temas do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merecem ser apreciados, a teor do que preceituam as Súmulas 211 desta Corte e 282 do Supremo Tribunal Federal.
4. Esta Corte Superior possui entendimento de que compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos acesso à frequência em creches, pois é dever do Estado assegurar que tal serviço seja prestado mediante rede própria.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg nos EDcl no AREsp 656.070⁄MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 18⁄11⁄2015).
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATENDIMENTO DE CRIANÇAS EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS. GARANTIA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DA LEI 8.069⁄90. DISCRICIONARIEDADE AFASTADA.
1. Esta Corte tem manifestado entendimento no sentido de que é legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, não havendo que se falar em discricionariedade da Administração Pública.
2. Tanto a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394⁄96, art. 4º, II e IV) quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069⁄90, arts. 53, V, 54, IV), impõem que o Estado ofereça às crianças menores de até 6 (seis) anos de idade atendimento público educacional em creche e pré-escola.Estando o Estado subsumido ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que os serviços supramencionados sejam prestados.
3. "A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração.
Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea." (REsp 575.280⁄SP, Rel. p⁄ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 25⁄10⁄2004) 4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 587.140⁄SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 15⁄12⁄2014).
5. Possibilidade Excepcional da Interferência do Poder Judiciário
Se é certo que ao Judiciário recusa-se a possibilidade de substituir-se à Administração Pública, o que contaminaria ou derrubaria a separação mínima das funções do Estado moderno, também não é menos correto que, na nossa ordem jurídica, compete ao juiz interpretar e aplicar a delimitação constitucional e legal dos poderes e deveres do Administrador, exigindo, de um lado, cumprimento integral e tempestivo dos deveres vinculados e, quanto à esfera da chamada competência discricionária, respeito ao due process e às garantias formais dos atos e procedimentos que pratica.
Dessa forma, não se mostra abusiva e nem ilegal a fixação de prazo para o início e o fim das obras de acessibilidade nos prédios da UFPE, pois a recalcitrância do órgão público em cumprir a determinação do Ministério Público impõe a determinação de um período razoável para a finalização do emprendimento.
Por tudo isso , conheço parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, nego-lhe provimento.
É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2016⁄0155431-8
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.607.472 ⁄ PE
Números Origem: 08009711420144058300 8009711420144058300
PAUTA: 15⁄09⁄2016 JULGADO: 15⁄09⁄2016
Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MÁRIO JOSÉ GISI
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Garantias Constitucionais - Pessoas com deficiência
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1539090 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 11/10/2016
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