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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 19/12/2016
Julgamento
13 de Dezembro de 2016
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_368613_f0a2a.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Nº 7
HABEAS CORPUS Nº 368.613 - GO (2016⁄0222985-5)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : CLEBER LOPES DE OLIVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : CLEBER LOPES DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - DF015068
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
PACIENTE : E M G S (PRESO)
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA PARA INCREMENTO DA PENA BASE PELOS VETORES CULPABILIDADE, PERSONALIDADE DO RÉU E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. QUANTUM DE REPRIMENDA REVISTO. REGIME FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Hipótese na qual o objeto do mandamus em análise equivale às insurgências manifestadas no recurso especial. Assim, evidencia-se do presente writ o propósito de uma segunda apreciação, por esta Corte Superior, dado que indica o não cabimento do habeas corpus em exame. Porém, infere-se flagrante ilegalidade nos autos a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus , pois exigiriam revolvimento probatório.
3. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito, o decreto condenatório não declinou motivação válida para a exasperação da reprimenda em virtude da maior culpabilidade do réu, pois a capacidade de autodeterminação e discernimento do agente, bem como o seu conhecimento do caráter ilícito do ato por ele praticado e a exigência de conduta diversa são elementos que tornam a conduta típica, antijurídica e culpável, mas não permitem o incremento da sanção básica.
4. No que tange à personalidade do réu é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, conforme a orientação trazida pela Súmula 444 desta Corte.
5. Conforme o entendimento consolidado deste Tribunal, o comportamento da vítima, que em nada concorreu para a prática delitiva, não poderá ser sopesado para fins de exasperação da pena-base, tratando-se de circunstância neutra ou favorável.
6. Nos moldes do reconhecido pelas instâncias ordinárias, o trauma causado à ofendida não pode ser confundido com a perturbação psicológica invariavelmente suportada pelas vítimas de crimes contra a dignidade sexual, pois a prática delitiva terminou por afetar, em longo prazo, o seus relacionamentos interpessoais, impedindo-a de estabelecer laços afetivos e de se relacionar sexualmente, o que denota a necessidade da exasperação da pena-base a título de consequências do crime.
7. Deve ser decotado o aumento referente à culpabilidade e à personalidade do réu, bem como ao comportamento da vítima, ficando, porém, mantida a valoração negativa das consequências dos crime. Assim, estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1⁄8 (um oitavo) para a circunstância desfavorável, fazendo-a incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do vetusto crime de atentado violento ao pudor (4 anos), resulta no acréscimo de 6 (seis) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, que deve ser tornada definitiva, dada a inexistência de elementos a serem valorados na segunda e na terceira fases do critério dosimétrico.
8. Estabelecida a pena base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor Penal, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.
9. Após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292⁄SP (STF, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17.2.2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal". Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267⁄STJ.
10. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, ficando mantido o regime prisional fechado para o início do desconto da reprimenda imposta ao paciente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presente na tribuna: Dr. Cleber Lopes de Oliveira (p⁄pacte)
Brasília (DF), 13 de dezembro de 2016 (data do julgamento)
Ministro RIBEIRO DANTAS
Relator
HABEAS CORPUS Nº 368.613 - GO (2016⁄0222985-5)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : CLEBER LOPES DE OLIVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : CLEBER LOPES DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - DF015068
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
PACIENTE : E M G S (PRESO)
RELATÓRIO
EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de E. M. G. S. contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos e 7 (sete) meses de reclusão, inicialmente em regime fechado, pela prática do delito previsto no vetusto art. 214 do Código Penal (e-STJ, fls. 464-492).
Da sentença, o réu interpôs apelação perante a Corte de origem, que restou desprovida, nos moldes da seguinte ementa:
"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. ENTREGA DOS AUTOS EM CARTÓRIO. O marco interruptivo para a prescrição não ocorre somente após o registro⁄publicação da sentença, bastando, para tanto, a sua entrega em cartório para que surta os seus efeitos.
II - NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA RESTAURAÇÃO DOS AUTOS.
DESNECESSIDADE. A falta de sentença homologatória da restauração dos autos, embora não tenha sido expressa, não causa a alegada nulidade processual, pois além de não ocorrer qualquer prejuízo à parte, esta, demonstrou concordância com a restauração, lançando assinaturas no termo de audiência, o que convalida os atos efetivados.
III - CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DO ADVOGADO E DO ACUSADO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INTIMAÇÃO REALIZADA. DESCABIMENTO. Não há se falar em nulidade processual por ausência do acusado e seu advogado na audiência de instrução e julgamento, se ambos foram devidamente intimados para tal mister e não compareceram nem justificaram a ausência, tendo sido, por isso, nomeado defensor pelo Juízo processante, restando garantido o exercício do contraditório e ampla defesa.
IV - ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VITIMA. Restando a prova jurisdicionalizada suficiente e segura para comprovar a materialidade e a autoria do crime de estupro, principalmente face as declarações da vitima de forma segura e coerente, corroboradas pelos depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório, bem como o laudo de exame pericial, impõe-se a manutenção da condenação.
V - DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO. Tendo o Julgador, ao efetuar a dosimetria da pena, respeitado o sistema trifásico, ex vi do artigo 68, do Código Penal, analisando, fundamentadamente, as circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do mesmo Diploma Legal, para a obtenção da pena-base, impõe-se a sua manutenção. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO" (e-STJ, fls. 674-676).
Os embargos de declaração opostos pelo réu foram rejeitados (e-STJ, fls. 724-725).
Em seguida, a defesa interpôs recurso especial e recurso extraordinário, aos quais a Presidência do Colegiado estadual negou seguimento.
Ainda inconformado, manejou agravo em recurso especial (AREsp 637762⁄GO), de minha relatoria, que não mereceu conhecimento por incidência da Súmula⁄STJ 182. Interposto agravo regimental, a Quinta Turma negou-lhe provimento. Ainda, foram opostos sucessivos embargados de declaração, sem êxito, tendo sido certificado o trânsito em julgado após o julgamento dos segundos aclaratórios, em 17⁄10⁄2016.
Neste writ, o impetrante sustenta, inicialmente, que a matéria ora debatida não foi objeto de análise por esta Corte, visto que o agravo em recurso especial não restou conhecido, o que permite que esta impetração seja apreciada, não havendo se falar em coisa julgada.
Alega, no mérito, que a Magistrada processante majorou a pena-base pela valoração negativa da culpabilidade do réu, considerando a exigibilidade de conduta diversa, o que não constitui fundamentação idônea, por estar inserida no conceito analítico de crime.
De igual modo, assevera que o simples fato de o agente responder a outras ações penais, sem que exista condenação transitada em julgado em seu desfavor, não justifica a exasperação da básica a título de personalidade, conforme o entendimento consolidado na Súmula⁄STJ 444.
Além disso, pondera que o comportamento da vítima é uma circunstância judicial que somente poderá ser valorada para beneficiar o réu, uma vez que consiste no modo de agir da vítima que motiva o agente a praticar o delito. Assim, se a ofendida em nada concorreu para a prática delitiva, deve-se avaliar a referida vetorial como neutra.
Pugna, assim, pela concessão da ordem, a fim de que seja redimensionada a pena imposta ao paciente.
Indeferido o pleito de liminar (e-STJ, fls. 1001-1002), foi igualmente indeferido o pedido de reconsideração do indeferimento da tutela de urgência (e-STJ, fls. 1078-1080).
A Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ e pela concessão de ordem, de ofício (e-STJ, fls. 1053-1069).
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 368.613 - GO (2016⁄0222985-5)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : CLEBER LOPES DE OLIVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : CLEBER LOPES DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - DF015068
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
PACIENTE : E M G S (PRESO)
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA PARA INCREMENTO DA PENA BASE PELOS VETORES CULPABILIDADE, PERSONALIDADE DO RÉU E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. QUANTUM DE REPRIMENDA REVISTO. REGIME FECHADO MANTIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Hipótese na qual o objeto do mandamus em análise equivale às insurgências manifestadas no recurso especial. Assim, evidencia-se do presente writ o propósito de uma segunda apreciação, por esta Corte Superior, dado que indica o não cabimento do habeas corpus em exame. Porém, infere-se flagrante ilegalidade nos autos a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus , pois exigiriam revolvimento probatório.
3. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito, o decreto condenatório não declinou motivação válida para a exasperação da reprimenda em virtude da maior culpabilidade do réu, pois a capacidade de autodeterminação e discernimento do agente, bem como o seu conhecimento do caráter ilícito do ato por ele praticado e a exigência de conduta diversa são elementos que tornam a conduta típica, antijurídica e culpável, mas não permitem o incremento da sanção básica.
4. No que tange à personalidade do réu é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, conforme a orientação trazida pela Súmula 444 desta Corte.
5. Conforme o entendimento consolidado deste Tribunal, o comportamento da vítima, que em nada concorreu para a prática delitiva, não poderá ser sopesado para fins de exasperação da pena-base, tratando-se de circunstância neutra ou favorável.
6. Nos moldes do reconhecido pelas instâncias ordinárias, o trauma causado à ofendida não pode ser confundido com a perturbação psicológica invariavelmente suportada pelas vítimas de crimes contra a dignidade sexual, pois a prática delitiva terminou por afetar, em longo prazo, o seus relacionamentos interpessoais, impedindo-a de estabelecer laços afetivos e de se relacionar sexualmente, o que denota a necessidade da exasperação da pena-base a título de consequências do crime.
7. Deve ser decotado o aumento referente à culpabilidade e à personalidade do réu, bem como ao comportamento da vítima, ficando, porém, mantida a valoração negativa das consequências dos crime. Assim, estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1⁄8 (um oitavo) para a circunstância desfavorável, fazendo-a incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do vetusto crime de atentado violento ao pudor (4 anos), resulta no acréscimo de 6 (seis) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, que deve ser tornada definitiva, dada a inexistência de elementos a serem valorados na segunda e na terceira fases do critério dosimétrico.
8. Estabelecida a pena base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor Penal, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.
9. Após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292⁄SP (STF, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17.2.2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal". Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267⁄STJ.
10. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, ficando mantido o regime prisional fechado para o início do desconto da reprimenda imposta ao paciente.
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Com efeito, os autos revelam ter sido interposto recurso especial e que, em decorrência da sua inadmissão, foi apresentado agravo em recurso especial (AREsp 637.762⁄GO), que não restou conhecido, por decisao publicada em 18⁄02⁄2016, mantida diante da negativa de provimento, pela Quinta Turma em 17⁄03⁄2016, ao agravo regimental interposto. Do acórdão, ainda foram opostos dois embargos de declaração, que foram rejeitados na sessões realizadas em 06⁄05⁄2016 e 24⁄08⁄2016, tendo sido certificado o trânsito em julgado nos autos.
Em verdade, mister se faz reconhecer que o objeto do mandamus em análise equivale às insurgências manifestadas no recurso especial. Assim, evidencia-se desta impetração o propósito de uma segunda apreciação, por esta Corte Superior, dado que indica o não cabimento do habeas corpus em exame. Porém, infere-se flagrante ilegalidade nos autos a justificar a concessão da ordem, de ofício.
Como cediço, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus , pois exigiriam revolvimento probatório.
Na hipótese, a Magistrada processante, ao proceder à dosimetria da pena, reconheceu:
“Assim, atenta às circunstâncias judiciais dos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo à DOSIMETRIA DA PENA:
Quanto à culpabilidade, tenho que o acusado tinha plenas condições de se comportar de acordo com as regras da vida em sociedade, pois não há nenhuma informação nos autos de que seja portador de doença ou de qualquer perturbação da saúde mental, capazes de lhe retirar a capacidade de entendimento e de autodeterminação, sendo, portanto, penalmente imputável, além de que tinha potencial conhecimento do caráter ilícito do fato e outra conduta lhe era exigida, restando no grau médio a reprovabilidade de sua conduta, o que lhe é desfavorável.
Quanto aos antecedentes criminais, noto da extensa certidão de fls. 333⁄343, que o acusado embora esteja respondendo a outras ações penais, não possuía à época do fato nenhuma condenação proferida em seu desfavor, motivo pelo qual, nos termos da Súmula 444 do STJ, referidas ações penais em andamento não serão consideradas como antecedentes criminais para agravar a pena-base, o que é favorável ao acusado.
Não há nos autos nenhuma informação a respeito da conduta social do acusado, de modo que essa circunstância não será considerada para agravar a reprimenda (pena-base).
Já no que se refere à personalidade do acusado, a certidão de fls.333⁄343, demonstra que o mesmo tem personalidade desajustada, inclinada à prática de delitos, notadamente lesões corporais e ameaça, tendo inclusive sido condenado em 24⁄06⁄2008 na 8ª Vara Criminal desta capital, por prática de lesões corporais. Além disso, ele respondeu a outros dois procedimentos, um por infração ao artigo 306 do Código Penal e outro por infração ao artigo 331 do referido codex , de forma que, essa circunstância judicial será considerada em seu desfavor e servirá para majorar a pena.
Analisando os autos, verifico que o motivo que levou o acusado à pratica da infração penal em comento é normal ao tipo penal em apreço, qual seja, a satisfação da lascívia, da concupiscência, e, por isso, essa circunstância judicial não lhe prejudicará.
As circunstâncias em que os fatos delituosos foram perpetrados são normais ao tipo penal em estudo, motivo pelo qual não serão consideradas para agravar a sanção penal.
O delito trouxe consequências graves, visto que a vítima apresentou trauma psicológico depois do abuso sexual sofrido (coito anal forçado), tanto que ela afirmou que se afastou do namorado e não consegue mais se relacionar afetivamente e sexualmente com outras pessoas. De acordo com as palavras de seu irmão VALTERCI, sempre que ele toca no assunto, ela 'chora muito'. Desse modo, essa circunstância por ser desfavorável ao acusado será sopesada para elevar a pena-base.
In casu, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a conduta delituosa do acusado, porquanto a mesma foi ludibriada e atraída para o local dos fatos, uma vez que o mesmo disse que estava triste e querendo conversar, pois sua avó havia falecido, o que também lhe é desfavorável e importará em agravamento da sanção a ser aplicada.
Em face das circunstâncias judiciais analisadas, para prevenção e reprovação do crime, fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 08 (oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão a qual torno definitiva à míngua de outras causas que possam alterá-la, a exemplo de circunstâncias atenuantes e agravantes e causas de diminuição e de aumento de pena" (e-STJ, fls. 487-489).
O Colegiado de origem, no julgamento do apelo defensivo, reconheceu:
“Com relação a dosimetria, no que pertine à pena-base, a Juíza a quo , ao analisar os fatos, agiu com razoabilidade e parcimônia ao ponderar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aquilatando com precisão, tanto quanto possível, a pena para o crime, sem excesso condenatório nem abrandamento indevido, sendo a pena fixada, pouco acima da média da soma dos extremos, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas a culpabilidade, personalidade, consequências e comportamento da vítima, elementos hábeis a dosagem da pena, qual seja, 08 (oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão, não havendo, desta forma, abuso evidente que justifique a alteração da reprimenda, uma vez que a elevação do apenamento básico se mostra plenamente justificada. Ficando assim, definitivamente, face a ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e de causas de aumento e⁄ou diminuição.” (e-STJ, fls. 672-673)
Com efeito, verifica-se que a pena base foi imposta acima do piso legal, por ter a Julgadora de 1º grau valorado negativamente a culpabilidade e a personalidade do agente, assim como as consequências do crime e o comportamento da vítima.
Em verdade, a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.
A corroborar tal conclusão, trago à baila o seguinte precedente:
"PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BIS IN IDEM . INEXISTÊNCIA.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.2. Somente em situações excepcionais, o Superior Tribunal de Justiça procede ao reexame da individualização da sanção penal, notadamente quanto há flagrante ofensa a critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, ausência de fundamentação ou flagrante injustiça, o que não se verifica na espécie.
3. No caso, está autorizada a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão do modus operandi e da maneira como foram assassinadas as vítimas, o que revelou o alto grau de culpabilidade do condenado e a extrema reprovabilidade de sua conduta criminosa, não havendo falar, de outro lado, em bis in idem , porquanto não foram as qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença como motivo para a majoração da reprimenda.
4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 334.084⁄MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 24⁄11⁄2015, DJe 15⁄12⁄2015).
No caso em análise, o decreto condenatório não declinou motivação válida para a exasperação da reprimenda em virtude da maior culpabilidade do réu, pois a capacidade de autodeterminação e o discernimento do agente, bem como o seu conhecimento do caráter ilícito do ato por ele praticado e a exigência de conduta diversa são elementos que tornam a conduta típica, antijurídica e culpável, mas não permitem o incremento da sanção básica.
No que tange à personalidade do réu, é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base."
Nesse sentido:
" HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APRESENTADA PARA JUSTIFICAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TIDAS POR DESFAVORÁVEIS.
1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.
2. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação.
3. Este Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o Supremo Tribunal Federal, tem reiteradamente decidido pela impossibilidade da utilização de inquéritos ou ações penais em andamento para configurar maus antecedentes no momento da fixação da pena-base, em respeito ao princípio da não culpabilidade. Incidência do enunciado n. 444 da Súmula desta Corte.
4. Esta Corte de Justiça já se posicionou no sentido de que a personalidade do criminoso não pode ser valorada negativamente se não existirem, nos autos, elementos suficientes para sua efetiva e segura aferição pelo julgador. Precedentes.
5. A sentença não fez nenhuma menção a fato concreto que embasasse as conclusões desfavoráveis acerca das circunstâncias e consequências do delito.
6. Ordem concedida para, mantida a condenação do Paciente, reformar a sentença de primeiro grau e o acórdão impugnados, tão somente na parte relativa à dosimetria da pena, fixando a pena-base no mínimo legal."
(HC n. 126.137⁄SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 21⁄3⁄2011)
Mais: conforme o entendimento consolidado desta Corte, o comportamento da vítima, que em nada concorreu para a prática delitiva, não poderá ser sopesado para fins de exasperação da pena-base, tratando-se de circunstância neutra ou favorável.
A propósito do tema, os seguintes julgados:
" HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ESTUPRO. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido.
2. De acordo com o entendimento desta Corte Superior, o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição.
3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 7 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão"(HC 346.751⁄AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03⁄03⁄2016, DJe 11⁄03⁄2016).
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VÍTIMA QUE NÃO CONTRIBUIU PARA O DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.2. Somente em situações excepcionais, o Superior Tribunal de Justiça procede ao reexame da individualização da sanção penal, notadamente quando é flagrante a ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal ou a ausência de fundamentação.
3. Hipótese em que as instâncias ordinárias consideraram que a comportamento da vítima não influenciou a prática delitiva, porém o Tribunal a quo utilizou tal fundamento para elevar a pena-base, sem demonstrar como a referida circunstância extrapolou os limites normais do tipo penal.
4. Esta Corte Superior possui o entendimento de que o comportamento neutro da vítima não pode ser considerado como desfavorável ao réu na dosimetria da pena. Precedentes.
5. Sendo as circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente e presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, é possível, em tese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal, a qual torna-se definitiva em 1 ano de reclusão e 10 dias-multa, e determinar ao Juízo da Vara de Execuções Criminais que verifique a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem por ele definidas."(HC 203.754⁄MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2015, DJe 01⁄09⁄2015)
Ademais, nos moldes do reconhecido pelas instâncias ordinárias, o trauma causado à ofendida não pode ser confundido com a perturbação psicológica invariavelmente suportada pelas vítimas de crimes contra a dignidade sexual, pois a prática delitiva terminou por afetar, em longo prazo, os seus relacionamentos interpessoais, impedindo-a de estabelecer laços afetivos e de se relacionar sexualmente, o que denota a necessidade da exasperação da pena-base a título de consequências do crime.
Nesse contexto, deve ser decotado o aumento referente à culpabilidade e personalidade do réu, e ao comportamento da vítima, ficando, porém, mantida a valoração negativa das consequências do crime. Assim, estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1⁄8 (um oitavo) para a circunstância desfavorável, fazendo-a incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do vetusto crime de atentado violento ao pudor (4 anos), resulta no acréscimo de 6 (seis) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena em 6 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, que deve ser tornada definitiva, dada a inexistência de elementos a serem valorados na segunda e na terceira fases do critério dosimétrico.
Ademais, estabelecida a pena base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor Penal, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.
A seguir, parcialmente, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a escolha do sistema prisional não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum de pena firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso concreto.
2. Com efeito, não é possível constatar flagrante ilegalidade na imposição do regime inicial fechado ao paciente, pois, embora a sua pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável, a exemplo dos maus antecedentes, indica que o modo mais gravoso de execução mostra-se adequado na espécie.
[...]
2. Agravo regimental improvido."
(AgRg no HC 326.343⁄RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17⁄11⁄2015, DJe 25⁄11⁄2015, grifou-se.)
" HABEAS CORPUS . ART. , II, DA LEI N. 8.137⁄1990, POR QUATRO VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CP. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. ELEMENTOS CONCRETOS INDICADOS PELO JULGADOR. WRIT DENEGADO.
1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido.
2. A vetorial culpabilidade, analisada como maior grau de censurabilidade da conduta, deve ser mantida quando o acórdão registra a maneira articulada do réu para cometer a sonegação fiscal, pois ele, de forma engenhosa, criou uma empresa formalmente integrada por sócios que, em verdade, não compunham a sociedade empresarial, com a intenção preordenada de lesar o erário. Tal reprovabilidade não é inerente ao tipo penal, pois a fraude fiscal prescinde da criação de empresa de fachada. É inviável a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao réu primário e condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão quando há registro de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), consoante o teor dos arts. 33, § 3º e 44, III, ambos do CP.
[...]
6. Habeas corpus denegado."
(HC 335.245⁄SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01⁄12⁄2015, DJe 11⁄12⁄2015, grifou-se.)
Forçoso destacar, por oportuno, que, após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292⁄SP (STF, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17.2.2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal". Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267⁄STJ.
Ante o exposto, não conheço do writ , mas concedo habeas corpus , de ofício, a fim de estabelecer a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, ficando mantido o regime prisional fechado para o início do desconto da reprimenda imposta ao paciente.
É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2016⁄0222985-5
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 368.613 ⁄ GO
Números Origem: 61684419978090051 9790061680
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 13⁄12⁄2016
SEGREDO DE JUSTIÇA
Relator
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANKLIN RODRIGUES DA COSTA
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : CLEBER LOPES DE OLIVEIRA E OUTROS
ADVOGADO : CLEBER LOPES DE OLIVEIRA E OUTRO (S) - DF015068
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
PACIENTE : E M G S (PRESO)
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a Dignidade Sexual - Atentado Violento ao Pudor
SUSTENTAÇÃO ORAL
PRESENTE NA TRIBUNA: DR. CLEBER LOPES DE OLIVEIRA (P⁄PACTE)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1562149 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 19/12/2016
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/863200048/habeas-corpus-hc-368613-go-2016-0222985-5/inteiro-teor-863200058

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