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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA
Publicação
DJe 15/12/2016
Julgamento
6 de Dezembro de 2016
Relator
Ministra NANCY ANDRIGHI
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1629994_b7f7c.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : M B
ADVOGADO : MARCELO DOS SANTOS ALBUQUERQUE - RJ104794
RECORRIDO : D G P
ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
THAIS DOS SANTOS LIMA - SP260458
EMENTA
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. NÃO DECRETAÇÃO. POSSIBILIDADES.
  1. Diploma legal incidente: Código Civil de 2002 (art. 1.584, com a redação dada pela Lei 13.058⁄2014).
  2. Controvérsia: dizer em que hipóteses a guarda compartilhada poderá deixar de ser implementada, à luz da nova redação do art. 1.584 do Código Civil.
  3. A nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo “serᔠnão deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção – jure tantum – de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC).
IV. A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada, quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial, no sentido da suspensão ou da perda do Poder Familiar.
  • Recurso conhecido e provido.
  • ACÓRDÃO
    Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cuevas, acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora na conclusão, mas trazendo novos fundamentos, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora com os acréscimos feitos pelo Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Participaram do julgamento a Sra. Ministra Nancy Andrighi e os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro.
    Brasília (DF), 06 de dezembro de 2016 (Data do Julgamento)
    MINISTRA NANCY ANDRIGHI
    Relatora
    RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
    RECORRENTE : M B
    ADVOGADO : MARCELO DOS SANTOS ALBUQUERQUE - RJ104794
    RECORRIDO : D G P
    ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
    THAIS DOS SANTOS LIMA - SP260458
    RELATÓRIO
    Recurso de agravo originalmente concluso ao Ministro João Otávio de Noronha em 13⁄10⁄2015, redistribuído ao meu gabinete em 25⁄08⁄2016.
    Decisão determinando a sua reautuação em recurso especial, publicada em 23⁄09⁄2016.
    Cuida-se de recurso especial interposto por M B, com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo TJ⁄RJ.
    Ação: de Modificação de Guarda e Visitação ajuizada pelo recorrente em face de D G P argumentando que a recorrida o afastou do convívio com as filhas e realiza alienação parental, bem como é descuidada quanto à higiene, saúde e rendimento escolar da prole.
    Em contestação, a recorrida defende a manutenção da guarda unilateral alegando que o autor pretende, na verdade, escusar-se do dever de prestar alimentos, bem como registra sua preocupação com a integridade física e emocional da prole, uma vez que alega a existência de indícios de violência doméstica praticada pelo autor.
    Sentença: julgou improcedente o pedido principal de inversão da guarda e procedente o pedido sucessivo, determinando o compartilhamento da guarda e fixando a residência das crianças com a mãe, reservando ao pai o direito de visitação ampla, nos mesmos termos do acordo anteriormente homologado.
    Acórdão: negou provimento ao agravo interposto pelo recorrente, em face de decisão unipessoal que reformou a sentença, em acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 596):
    PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA E VISITAÇÃO. PEDIDO DE GUARDA UNILATERAL PELO PAI COM PEDIDO ALTERNATIVO DE GUARDA COMPARTILHADA. RELATOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, DESENTENDIMENTOS DO EX-CASAL QUE GERAM CONSTRANGIMENTO E ANGÚSTIA NOS MENORES. PRINCÍPIO DO INTERESSE DO MENOR. MANUTENÇÃO DA GUARDA UNILATERAL DA MÃE COM VISITAÇÃO DO GENITOR CONFORME ESTABELECIDO EM ACORDO JUDICIAL. RECURSO PROVIDO NOS TERMOS DO ART. 557, § 1º-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO.
    IMPROVIMENTO.
    I – O Estatuto da Criança e do Adolescente tem como princípio básico o melhor interesse da criança, que se configura como o objetivo principal da doutrina da proteção integral instituída no art. 227 da Constituição;
    II – “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. (...). A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. (...)”, lições que emergem da apurada sensibilidade humana da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI;
    III – Contudo, levando-se em conta as especificidades do presente caso, principalmente o histórico de violência familiar e, tendo em vista que o foco desta demanda é o melhor interesse das crianças, as quais devem receber a mais ampla e irrestrita proteção, esta se mostraria ameaçada com o convívio das menores de forma compartilhada com seus genitores, conforme parecer da ilustrada Procuradoria de Justiça;
    IV – Improvimento ao agravo interno.
    Recurso especial: calcado na alínea a do permissivo constitucional, onde se aponta a violação do art. 1.584, § 2º, do CC⁄02. Sustenta que não há nos autos qualquer documento capaz de comprovar que o recorrente - pai das menores - atuou com violência contra qualquer uma delas. Ao contrário, alega que está apto a assumir a guarda compartilhada das crianças, instrumento que poderá, inclusive, minimizar os conflitos existentes entre os ex-cônjuges.
    Contrarrazões : a recorrida aponta a inexistência de prequestionamento do dispositivo tido por violado e ainda, a inviabilidade do recurso especial pelo óbice da Súmula 7⁄STJ.
    No mérito, pugna pela manutenção do acórdão recorrido, tanto pela dificuldade de relacionamento que tem com o ex-cônjuge quanto pelo fato de ele ter uma personalidade violenta.
    Relata, para dar suporte a essa afirmação, a existência de dupla condenação do autor por agressão contra ela, e ainda afirma – sem, contudo, fazer prova desse fato – que houve um episódio de violência contra as filhas
    Parecer do MPF: de lavra do Subprocurador-Geral da República, Dr. Pedro Henrique Távora Niess, opina pelo desprovimento do agravo em recurso especial.
    É o relatório.

    RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
    RECORRENTE : M B
    ADVOGADO : MARCELO DOS SANTOS ALBUQUERQUE - RJ104794
    RECORRIDO : D G P
    ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
    THAIS DOS SANTOS LIMA - SP260458
    VOTO
    Cinge-se a controvérsia em dizer se, à luz da atual redação do art. 1.584, II, § 2º, do Código Civil, é possível ao julgador indeferir pedido de guarda compartilhada, sem a demonstração cabal de que um dos ex-cônjuges não está apto a exercer o poder familiar.
    Do prequestionamento e da Súmula 7⁄STJ
    A recorrida alega a ausência de prequestionamento do dispositivo de Lei que embasa este recurso especial. No entanto, verifica-se que, em petição de embargos de declaração, o recorrente aponta a alteração legislativa provocada pela Lei 13.058⁄2014, que deu nova redação ao art. 1.584 do Código Civil, notadamente (mas não só) no parágrafo que traz como base da sua insurgência.
    A clara opção do acórdão embargado, no entanto, pela incidência do quanto estatuído na Lei 8.069⁄90 – ECA –, mesmo após a provocação do recorrente, consubstancia clara negativa de vigência ao art. 1.584, § 2º, do CC, suscetível de avaliação em recurso especial.
    De outro turno, não incide, à espécie, o óbice da Súmula 7⁄STJ, porque aqui se discute a peremptoriedade da Lei ou, na possibilidade da norma não ser impositiva, quais seriam as possibilidades jurídicas para flexibilizar a regra.
    Assim, merece exame o mérito da controvérsia trazida neste recurso especial.
    Da possibilidade de não aplicação do comando imperativo do art. 1.584, II, § 2º, do Código Civil, quanto à obrigatoriedade da guarda compartilhada.
    Inicialmente, importa declinar que a questão relativa à imposição da guarda compartilhada, a partir do advento da nova redação do art. 1.584, II, § 2º, do CC, deixou de ser facultativa para ser regra impositiva. Tal orientação foi adotada recentemente por esta Turma, no julgamento do REsp 1.626.495⁄RJ, de minha relatoria, que recebeu a seguinte ementa:

    CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. POSSIBILIDADE.
  • Diploma legal incidente: Código Civil de 2002 (art. 1.584, com a redação dada pela Lei 13.058⁄2014).
  • Controvérsia: dizer se a animosidade latente entre os ascendentes, tem o condão de impedir a guarda compartilhada, à luz da nova redação do art. 1.584 do Código Civil.
  • A nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo “serᔠnão deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção – jure tantum – de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC).
  • Recurso conhecido e provido.

    Este recurso, embora tenha grande proximidade com o debate anterior, traz discussão nova, consistente na motivação do acórdão recorrido para afastar a guarda compartilhada, determinada pelo juízo de piso. Lê-se:
    “(...) levando-se em conta as especificidades do presente caso, principalmente o histórico de violência familiar e, tendo em vista que o foco desta demanda é o melhor interesse das crianças, as quais devem receber a mais ampla e irrestrita proteção, este se mostraria ameaçado com o convívio de forma compartilhada com seus genitores.
    Meu voto é no sentido de se negar provimento ao agravo interno”.
    Para evitar desnecessária tautologia, reporto-me, em relação à imperatividade da norma sob comento, ao quanto exposto no já citado REsp 1.626.495⁄RJ.
    No entanto, no que toca às possibilidades legais de não se fixar a guarda compartilhada, reproduzo aqui o final daquele voto:
    “40. Note-se, por fim, que a guarda compartilhada poderá ser enjeitada de plano pelo juiz, quando for infirmada a presunção juris tantum , anteriormente fixada.
    41. No entanto, o texto legal vincula, em interpretação contrario sensu do art. 1.584, § 2º, do CC, o afastamento dessa presunção apenas à hipótese de inaptidão para o exercício da guarda, por parte de um dos ascendentes, pleito que deverá ser pedido e provado previamente, ou mesmo incidentalmente, no curso da ação que pede a implantação da guarda compartilhada.
    42. Fora desses estreitos lindes, impõe-se que prevaleça, tanto pela força impositiva do texto legal, quanto pelos evidentes benefícios para a crescente prole de ex-casais, a obrigação da guarda compartilhada.
    43. Forte nessas razões, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, para cassar o acórdão e restabelecer o teor da sentença”.
    Como afirmei, ainda que an passant , naquela ocasião, apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada:
    1. A inexistência de interesse de um dos cônjuges;
    2. A incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar.
    A primeira assertiva legal labora na linha do que é ululante, pois não se pode obrigar, sob vara, um genitor, a cuidar de sua prole.
    Óbvio, que do abandono, podem surgir consequências jurídicas para o genitor⁄ascendente. No entanto, dessa questão não trata este recurso especial.
    Contudo, do mesmo vício – obviedade – não padece a segunda condição, extraída, contrario sensu , do quanto disposto no art. 1.584, § 2º, do CC, que peço vênias para reproduzir:
    2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar , será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) (sem grifos no original).
    O texto de lei, feito com a melhor técnica redacional, por trazer um elemento positivo: a condição necessária para a guarda compartilhada, aponta, em via contrária, para a circunstância que impedirá a imposição dessa mesma guarda compartilhada: a inaptidão para o exercício do poder familiar .
    E aqui reside uma outra inovação neste texto legal, de quilate comparável à própria imposição da guarda compartilhada, que consiste na evidenciação dos únicos mecanismos admitidos em Lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada: a suspensão ou a perda do Poder Familiar.
    A primeira – suspensão - por gerar uma inaptidão temporária para o exercício do Poder Familiar (art. 1637 do CC); a segunda – perda - por fixar o término do Poder Familiar.
    Ocorre, porém, que ambas as situações exigem, pela relevância do direito atingido, que haja uma prévia decretação judicial do fato, circunstância que, pela íntima correlação com a espécie, também deverá ser reproduzida nas tentativas de oposição à guarda compartilhada.
    É dizer, um ascendente só poderá perder, ou ter suspenso o seu poder⁄dever consubstanciado no Poder Familiar, por meio de uma decisão judicial e, só a partir dessa decisão, perderá a condição essencial para lutar pela guarda compartilhada da prole, pois deixará de ter aptidão para exercer o poder familiar .
    Essa interpretação, que se extrai do texto legal, embora não crie uma exceção objetiva à regra da peremptoriedade da guarda compartilhada, tem o mérito de secundar o comando principal, pois, se passa a exigir, para a não aplicação da guarda compartilhada, um prévio, ou incidental, procedimento judicial para a suspensão ou perda do Poder Familiar, com decisão judicial no sentido da suspensão ou da perda.
    E aqui nasce o desrespeito ao comando judicial ocorrido na origem.
    O Tribunal de Justiça, ao acolher a alegação materna de que o pai seria uma pessoa violenta, ou irascível, para, em razão desse fato, afastar o direito que os filhos têm à guarda compartilhada, vulnerou o texto legal e suas alterações, que repito, foram declinadas em recurso de embargos de declaração. A Corte de origem optou por se ater às regras genéricas do ECA, que fixam o melhor interesse da criança e do adolescente como orientador primário das decisões judiciais envolvendo menores.
    Contudo, vale aqui repetir o que já foi afirmado no julgamento anterior: de que o próprio legislador fixou o entendimento de qual seria o melhor interesse para a criança na espécie, ressalvando uma possível incapacidade de um ou ambos ascendentes, para exercer o poder familiar.
    Nessa senda, impõe-se a revisão do posicionamento recorrido, porquanto ele não preenche as condições de afastamento do poder familiar, implicitamente fixados pelo art. 1.584, § 2º, do CC.
    Note-se que, pela natureza das ações de guarda, se a recorrida ainda entender que o comportamento do recorrente possibilita a suspensão ou perda do poder familiar e, consequentemente, a inviabilidade da guarda compartilhada, poderá, a qualquer tempo, buscar a decretação da perda ou suspensão desse poder familiar, em juízo. Neste contexto poderá, inclusive, valer-se, em relação à suspensão, das tutelas de urgência, tal qual consignado no art. 157 do ECA.
    No mais, reafirma-se o teor do voto anterior quanto à obrigatoriedade da guarda compartilhada. Consigna-se, também, que a ausência de comprovação da inaptidão do recorrente para o exercício da guarda compartilhada faz com que essa prevaleça sobre as alegações não calcadas em concreta perda ou suspensão do poder familiar.
    Forte nessas razões, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para cassar o acórdão e restabelecer a sentença, em todos os seus termos.

    CERTIDÃO DE JULGAMENTO
    TERCEIRA TURMA
    Número Registro: 2015⁄0223784-0
    PROCESSO ELETRÔNICO
    REsp 1.629.994 ⁄ RJ
    Números Origem: 00300104767160134 03659652420128190001 201524559265 3659652420128190001
    PAUTA: 18⁄10⁄2016 JULGADO: 18⁄10⁄2016
    SEGREDO DE JUSTIÇA
    Relatora
    Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI
    Presidente da Sessão
    Exmo. Sr. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE
    Subprocurador-Geral da República
    Exmo. Sr. Dr. MÁRIO PIMENTEL ALBUQUERQUE
    Secretária
    Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
    AUTUAÇÃO
    RECORRENTE : M B
    ADVOGADO : MARCELO DOS SANTOS ALBUQUERQUE - RJ104794
    RECORRIDO : D G P
    ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
    THAIS DOS SANTOS LIMA - SP260458
    ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Família - Relações de Parentesco - Guarda
    CERTIDÃO
    Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
    Após o voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi, dando provimento ao recurso especial, pediu vista, antecipadamente, o Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Aguardam os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Marco Aurélio Bellizze (Presidente) e Moura Ribeiro.
    RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
    RECORRENTE : M B
    ADVOGADO : MARCELO DOS SANTOS ALBUQUERQUE - RJ104794
    RECORRIDO : D G P
    ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
    THAIS DOS SANTOS LIMA - SP260458
    VOTO-VISTA

    O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA: Pedi vista dos autos diante da especificidade do caso concreto que versa sobre a possibilidade de guarda compartilhada quando há histórico de violência doméstica entre o casal.

    Noticiam os autos que M. B. propôs ação de pedido de guarda unilateral com direito de visitação em desfavor de D. G. P. e, sucessivamente, no caso de indeferimento do pedido, requereu a concessão de guarda compartilhada das filhas menores B. G. B. (nascida em 13.12.2003) e G. G. B. (nascida em 27.6.2006), frutos da relação entre as partes, que contraíram núpcias em 24 de abril de 2001, sob o regime de comunhão parcial de bens, mas que estão separadas desde 19.5.2009 (sentença homologatória da separação e-STJ fl. 49). Na inicial, o autor imputa à ré alienação parental e requer que a guarda das filhas seja modificada para que as crianças permaneçam com ele , porém, apenas no caso de não ser atendido o pedido principal, pede a incidência da guarda compartilhada.
    Às fls. 57-59 (e-STJ), consta acordo de regulamentação de visitas firmado pelo ex-casal (Processo nº 0049619-76.2009.8.19.0001) e a definição da guarda materna das crianças.
    Há histórico de violência doméstica entre os ex-cônjuges, tendo sido proferida sentença em 23 de novembro de 2008, pelo 1º Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca da Capital, em desfavor de M. que agrediu fisicamente D., sua ex-mulher. Naquela oportunidade, foram determinadas medidas protetivas cautelares de afastamento do lar e proibição de sua aproximação da vítima (250 metros de distância) e de contato por qualquer meio de comunicação com ela ou seus familiares (e-STJ fl. 74) em virtude do crime de lesão corporal perpetrada.
    Extrai-se do laudo do Núcleo de Psicologia das Varas de Família (e-STJ fls. 61-69) que " as crianças estão totalmente emboladas no conflito dos pais (...) não havendo conflito entre pai e filhas que contraindicasse o convívio " (e-STJ fl. 67 - grifou-se). Ao final, a avaliação psicológica concluiu pela necessidade de imediata amplicação de convivência das filhas com o pai e a família paterna, incluindo participação do pai na escola e no auxílio das filhas nas tarefas extraescolares.
    Do Estudo Social, todavia, afere-se a conclusão de inexistência de riscos para as crianças na regular visitação do pai, desde que observadas as medidas protetivas que beneficiavam D. Por sua vez, outro estudo aferiu que as crianças demonstram nutrir muito afeto pelo pai e se sentirem felizes com a sua presença, sendo bem acolhidas em sua casa (e-STJ fl. 75).
    À fl. 76, nota-se que,
    "(...) Em seu parecer, o Promotor de Justiça voltou a apontar para a urgência da realização de estudo psicossocial, a fim de que se extirpe qualquer indício de alienação parental, tendo em vista a disputa acirrada e milimétrica pelas horas de convívio com as filhas e a confusão percebida entre a ruptura da conjugalidade e o exercício do poder familiar . Desta forma, opinou o Promotor que fosse o caso estudado desde logo pela equipe interdisciplinar, mesmo que sacrificando a viagem a Porto de Galinhas, possibilitando intervenção enérgica do judiciário. Sugeriu também que o restante das férias fosse repartido entre os genitores, ficando uma semana para cada um. O juiz acolheu a sugestão (...)" (grifou-se).
    Constata-se dos autos que a mãe das crianças e a atual companheira do ex-marido já vieram às vias de fato, tendo havido embate físico na frente das crianças, com alto stress para todas as partes (e-STJ fl. 77), o que ensejou o envolvimento da polícia no incidente.
    Verifica-se do parecer psicológico do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro - Grupo de Apoio Técnico - GATE, assinado pela psicóloga Beatrice Marinho Paulo, o que se segue, no que interessa:
    "(...) Quanto à alegação de D. de que M. descumpria as ordens judiciais, ela só me parece verdadeira se considerarmos que, para falar com as filhas ele ligava para o telefone da casa dela ou para o celular — isto até ela trocar os números, como disse que fez — e, para vê-las, ia até o condomínio onde as meninas moravam. Não vi, nos documentos que chegaram até a mim, nenhum exemplo em que M. descumprisse ordem judicial para se aproximar de D., que era o alvo de proteção da medida. E, uma vez aberto o processo de regulamentação de visita, penso que ele foi bastante diligente em pedir autorizações judiciais para tudo o que queria fazer com as filhas e para levá-los em todas as festividades ou comemorações que desejava. Por outro lado, D. sim descumpriu a ordem judicial que determinou o esquema de visitação, desaparecendo com as filhas, por vários dias, após o atrito havido entre ela e a atual companheira de M., na frente da escola das meninas.
    Desta forma, considerando, entre outras coisas: os patentes esforços que, de acordo com os documentos aos quais tive acesso, D. tem feito para dificultar ou impossibilitar os contatos de M. com as filhas, para excluir o pai da vida delas e para destruir o vínculo afetivo que os une, desconsiderando inteiramente o desejo das meninas ; os questionamentos que tem feito, reiteradamente, sobre a capacidade dele de tomar conta das crianças ou da conveniência do convívio dele com as filhas; o hábito de tomar decisões importantes relativas às meninas sem consulta ou comunicação a M. ; o fato de, estando ausente, deixá-las com qualquer pessoa que não o genitor, embora nada exista que o desabone ; a circunstância de jamais agir de acordo com o que afirma pensar em relação à importância da convivência das meninas com o pai; e o desrespeito às regras estabeleciam para a visitação, desaparecendo com as crianças, sem noticiar sequer o juízo ; percebo haver, no caso, fortes indícios de Alienação Parental .
    Embora B. e G., até agora não tivessem sido marcadamente afetadas por ela, percebo, pela fala de B., relatada no atestado juntado pela Dra. Sônia Mota, que tal começa a ocorrer, colocando-se a criança na posição de escolha entre os dois genitores, e sendo necessário que se tome medidas sérias e urgentes, para inibir atos abusivos e garantir o direito das meninas à plena convivência familiar. Sendo assim, recomendo que, caso V. Exa. considere extremada a concessão da guarda compartilhada desde já, seja ela mantida, por enquanto, com a mãe, mas, consoante a sugestão da psicóloga Glícia Barbosa de Matos Brasil, seja também restabelecido imediatamente o plexo convívio das crianças com o pai, paralelamente ao acompanhamento psicológico da família, feito pela equipe técnica do Tribunal de Justiça ou por psicólogo particular, indicado por V. Exa. ou pelo juiz, que tenha ciência do fenômeno da alienação parental e esteja preparado para lidar com ele, não sendo presa fácil da 'loucura a dois' mencionada por Gardner e supracitada. Sugiro que o psicólogo que acompanhar o caso avalie a possibilidade de contar com o avô materno das meninas como aliado terapêutico, tendo em vista as informações dadas pela vizinha, sobre sua postura em relação ao caso.
    Ressalto que, mesmo sabendo que D. e as meninas já fazem tratamento psicológico particular, é recomendável que seja determinado que façam o indicado pelo juízo paralelamente, como defende Gardner. Ressalto ainda a importância de se estabelecerem — e aplicarem — sanções peta todo e qualquer descumprimento às regras de visitação, podendo estas ser desde penas de natureza pecuniária até a inversão da guarda, segundo a gravidade da violação praticada" (e-STJ fls. 74-90 - grifou-se - transcrição alterada para preservar o segredo de justiça).
    Registre-se, ainda, que o estudo social de fls. 504-507 (e-STJ) também concluiu pela indicação da guarda compartilhada entre os genitores no caso concreto.
    O parecer ofertado pelo Ministério Público estadual opinou pela conversão da guarda unilateral em compartilhada (e-STJ fls. 533-537).
    O juízo da 9ª Vara de Família da Comarca da Capital, ao julgar o Processo nº 0365965-24.2012.8.19.0001, negou o pedido de modificação da guarda unilateral, mas deu provimento ao pedido sucessivo de concessão da guarda compartilhada das filhas do ex-casal (e-STJ fls. 538-542).
    Extrai-se da fundamentação da sentença o que se segue:
    "(...) No caso, os estudos sociais e psicológicos identificaram fortes laços de afetividade entre as crianças e seus pais, o que não se coaduna com a tese de alienação parental.
    Desse modo, não há nada capaz de desabonar a guarda exercida pela ré, a justificar a inversão pretendida pelo autor.
    Por outro lado, o pedido sucessivo de fixação de guarda compartilhada merece acolhimento, em atenção ao bem estar e ao melhor interesse das crianças B. e G.
    Nos termos do artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, incumbe aos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores. A Lei Civilista, de forma ainda mais clara, determina que, não havendo acordo quanto à guarda dos filhos, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada, definida como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto quanto à prole comum (CC. arts. 1.583 e 1.584).
    As partes já exercem de fato a guarda compartilhada das suas filhas menores . Com efeito, embora o acordo firmado em junho de 2011 fixe a guarda unilateral, as partes estabeleceram de comum acordo a ampla visitação das crianças e a participação do pai em todas as decisões relativas à moradia, saúde e educação das menores. (...)
    A dificuldade do autor e da ré em manter o diálogo e manter uma convivência pacífica certamente prejudica a tomada de decisões em conjunto. Não representa, contudo, óbice para a determinação da guarda compartilhada.
    Isso porque os conflitos narrados pelas partes restringem-se a questões relacionadas com a divisão de obrigações, cuidados médicos e de higiene das crianças, quiçá decorrentes de aspectos ainda não superados quando da separação do casal.
    Não há nos autos sequer indício de maus tratos, abandono moral ao sexual, desequilíbrio ou agressividade de qualquer dos envolvidos . Ao contrário, o autor afirma que as crianças são bem cuidadas e que o único aspecto da criação da mãe do qual discorda se refere ao fato da menina G. ainda dormir na companhia materna (fl. 464). A ré, do mesmo modo, reconhece que o autor tem bom relacionamento com as filhas e que fica tranquila quando elas estão sob os cuidados do pai (fl. 465).
    O estudo social e o estudo psicológico verificaram a saudável e regular frequência das crianças em ambos os núcleos familiares, bem como a intensa relação de afeto existente entre as filhas em relação a ambos os genitores, opinando pela fixação da guarda compartilhada .(...)
    Os genitores mostram-se igualmente aptos a ter a guarda das filhas consigo e os estudos social e psicológico identificaram fortes laços de afeto das crianças com ambos os genitores. Nesse contexto, considero que a definição pela guarda unilateral _ seja para o pai, seja para o mãe _ é Inadequada e inábil para permitir futuros ajustes que se revelem necessários para garantir o atendimento do melhor interesse das menores. A guarda compartilhada revela-se a melhor indicação para assegurar a participação efetiva de ambos os pais na vida de suas filhas. Poderá implicar, inclusive, na retomada do diálogo e da convivência pacífica entre os ex-cônjuges . (...)
    Com efeito, ao mesmo tempo em que o autor se insurge contra a suposta desídia da ré em levar as crianças ao médico ou em atividades extracurriculares, em diversas oportunidades atribui exclusivamente à ré tais obrigações. O autor contraria suas próprias solicitações ao impor que as consultas médicas e as atividades extracurriculares sejam realizadas fora de seu período de visitação, e certamente age dessa maneira por entender que tais ônus caberiam somente ao detentor da guarda unilateral.
    O compartilhamento da guarda, muito mais do que permitir a visitação ampla, impõe o compartilhamento de todas as responsabilidades relacionadas à educação dos filhos em comum .
    O convívio diário engloba, por óbvio e para ambos os pais as consultas médicas e odontológicas, o cumprimento de compromissos escolares, a higiene dos infantes, a limpeza de suas roupas e materiais escolares, assim como a organização das rotinas de todos os membros dos dois núcleos familiares para possibilitar a frequência das crianças nas atividades extracurriculares em que porventura estiverem matriculadas, dentre outros ônus inerentes à criação de filhos pelos seus pais, sejam eles casados ou não. (...)
    Finalmente, a instituição da guarda compartilhada não exclui a possibilidade de divergências entre os genitores. O que se espera, neste caso, é que os pais busquem um denominador comum, de forma a envolver o mínimo possível as suas filhas no debate.
    Por todo exposto, conclui-se que a guarda compartilhada melhor atende ao interesse das crianças Beatriz e Gabriela, permitindo que mantenham o amplo convívio com seus genitores e que estes participem efetivamente do seu crescimento e educação.
    POSTO ISSO, julgo improcedente o pedido principal de inversão da guarda e procedente o pedido sucessivo, a fim de determinar o compartilhamento da guarda entre os genitores" (e-STJ fls. 538-542).
    Irresignada, a ré apresentou apelação (e-STJ fls. 545-549).
    Em segunda instância, contrariando a primeira manifestação, o parecer ministerial opina pelo afastamento da guarda compartilhada (e-STJ fls. 567-571).
    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu provimento ao apelo nos termos da seguinte ementa:
    "PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA E VISITAÇÃO. PEDIDO DE GUARDA UNILATERAL PELO PAI COM PEDIDO ALTERNATIVO DE GUARDA COMPARTILHADA. RELATOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, DESENTENDIMENTOS DO EX-CASAL QUE GERAM CONSTRANGIMENTO E ANGÚSTIA DOS MENORES. PRINCÍPIO DO INTERESSE DO MENOR. MANUTENÇÃO DA GUARDA UNILATERAL DA MÃE COM VISITAÇÃO DO GENITOR CONFORME ESTABELECIDO EM ACORDO JUDICIAL. RECURSO PROVIDO NOS TERMOS DO ART. 557, § 1º-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
    I – O Estatuto da Criança e do Adolescente tem como princípio básico o melhor interesse da criança, que se configura como o objetivo principal da doutrina da proteção integral instituída no art. 227 da Constituição;
    II – 'A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. (...). A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. (...)', lições que emergem da apurada sensibilidade humana da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI;
    III – Contudo, levando-se em conta as especificidades do presente caso, principalmente o histórico de violência familiar e, tendo em vista que o foco desta demanda é o melhor interesse das crianças, as quais devem receber a mais ampla e irrestrita proteção, esta se mostraria ameaçada com o convívio das menores de forma compartilhada com seus genitores, conforme parecer da ilustrada Procuradoria de Justiça;
    IV – Recurso acolhido com amparo no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil" (e-STJ fl. 572).
    Extrai-se da fundamentação do acórdão de apelação:
    "(...) O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069, de 13.07.90) tem como princípio básico o melhor interesse da criança, que se configura como o objetivo principal da doutrina da proteção integral instituída no art. 227, da Constituição Federal.
    Vale frisar que o direito dos menores se sobrepõe a qualquer outro e, diante da prova dos autos, constata-se que a sentença não deu a solução mais adequada à questão, porquanto se verifica que os estudos social e psicológico embora sugiram a guarda compartilhada, afirmam que as crianças, com idades entre 10 (dez) e 8 (oito) anos, respectivamente, passam por angústias e sofrimentos e apresentam problemas físicos e psicológicos devido aos conflitos vividos pelos seus genitores – índice eletrônico nº 00507 e 00515. (...)
    Ressalte-se que a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados (...) Contudo, levando-se em conta as especificidades do presente caso, principalmente o histórico de violência familiar e, tendo em vista que o foco desta demanda é o melhor interesse das crianças, as quais devem receber a mais ampla e irrestrita proteção, este se mostraria ameaçado com o convívio de forma compartilhada com seus genitores.
    Diante do exposto, com amparo no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil" (e-STJ fls. 572-575).
    O agravo regimental interposto pelo autor não foi provido (e-STJ fls. 595-598).
    Os embargos de declaração opostos também foram rejeitados (e-STJ fls. (e-STJ fls. 613-617).
    Nas razões recursais, M. B. (e-STJ fls. 628-634) aponta violação do art. 1.584, § 2º, do Código Civil de 2002. Sustenta, em síntese, a inexistência de óbices formais para que seja concedida a guarda compartilhada das suas filhas. Esclarece que nunca existiu histórico de violência contra as crianças e que, na verdade, está apto a exercer o poder familiar de forma ampla, conforme dispõe o mandamento legal, o que, de fato, já condiz com a realidade, tendo em vista " o bom funcionamento do esquema amplo de visitação adotado" (e-STJ fl. 630). Aponta que a jurisprudência vem se manifestando no sentido de que a guarda compartilhada vem minimizando as rixas existentes entre os ex-cônjuges e melhorando a qualidade de vida dos filhos em comum.

    Por fim, consigna que a existência de conflitos entre os genitores não representa óbice para a determinação da guarda compartilhada, mesmo porque "a própria genitora reconhece que o recorrente tem bom relacionamento com as filhas e que fica tranquila quando elas estão sob os cuidados do pai (fl. 465)".

    Após as contrarrazões (e-STJ fls. 641-651), o recurso especial foi inadmitido (e-STJ fls. 664-667), ascendendo os autos a esta Corte por força de decisão proferida em agravo (e-STJ fl. 709).

    O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou, por meio do seu representante legal, o Subprocurador-Geral da República Pedro Henrique Távora Niess, pelo não provimento do agravo (e-STJ fls. 697-706).

    Distribuídos os autos à ilustre Ministra Nancy Andrighi, a Terceira Turma iniciou o julgamento na Sessão do dia 18.10.2016. Após a prolação do voto da relatora, conferindo provimento ao recurso especial para reconhecer o direito à guarda compartilhada das filhas do recorrente, pedi vista antecipada dos autos.
    É o relatório.

    Versam os autos acerca da guarda compartilhada, que encontra suas origens na Common Law do Direito Inglês, com a denominação de joint custody. Foi a partir década de 1960 que se difundiu tal conceito pela Europa. Porém, foi nos Estados Unidos da América que a denominada guarda conjunta avançou em virtude de intensas pesquisas em decorrência da transformação das famílias.

    Daí concluir-se que a adoção de previsão legal da guarda compartilhada no Brasil retrata uma crescente tendência mundial - fortalecida pela Convenção de Nova Iorque sobre Direitos da Criança (ONU, 1989).

    A guarda compartilhada define os dois genitores como detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos visando manter os laços de afetividade e abrandar os efeitos que o fim da sociedade conjugal podem trazer aos filhos, ao passo que tenta manter de forma igualitária a função parental, consagrando os direitos da criança e do pai (Conrado Paulino da Rosa, A Nova Lei da Guarda Compartilhada, São Paulo, Saraiva, 2015, pág. 63).

    Eis a letra da lei:

    "art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008) (...) § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor" (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).
    Consoante se colhe do voto proferido pela Ministra relatora, a guarda compartilhada, " a partir do advento da nova redação do art. 1.584, II, § 2º, do CC, deixou de ser facultativa para ser impositiva", explicitando norma imperativa, conclusão adotada em precedente específico da sua relatoria (REsp nº 1.626.495⁄RJ).

    O voto da ilustre relatora, se coaduna indubitavelmente com a legislação pátria, que foi modificada em virtude das atuais transformações das relações familiares e sociais. Registre-se que a recente Lei nº 13.058⁄2014 alterou o art. 1.584, § 2º, do Código Civil, e suas diretrizes romperam paradigmas seculares. O principal mérito da novel legislação é a função pedagógica e cultural que traduz, propiciando uma quebra de paradigma no que se refere à aplicação do modelo de guarda, que ao ser compartilhada favorece que a família, mesmo já não sendo conjugal, exista na modalidade parental.

    Sua aplicação, todavia, impõe um exercício hermenêutico diante das peculiaridades dos casos concretos à luz da principiologia constitucional, especialmente no que se refere ao art. 227 da Carta, que prevê como cláusula geral a supremacia do melhor interesse do menor. A mens legis quanto à definição do regime de guarda é, sem dúvida alguma, a proteção dos interesses do menor, o que se manifesta pelo resguardo do seu bem estar, em última análise.

    Assim, a despeito de entender que a guarda compartilhada deva ser instituída independentemente da vontade dos genitores ou de acordo, não penso que seja imposta quando sua adoção seja passível de gerar efeitos ainda mais negativos ao já instalado conflito, potencializando-o e colocando em risco o interesse da criança

    Segundo a relatora, a partir da literalidade da norma, apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada, a saber:

    a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges, e
    b) a incapacidade de um dos genitores para exercer o poder familiar.
    No que tange à segunda condição, a inaptidão para o exercício do poder familiar , conclui a relatora que a suspensão ou a perda do Poder Familiar seriam os únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada , encargo que poderá, indiretamente, também ser afastado pela espontânea negativa de interesse na guarda dos filhos.
    Sua posição encontra-se sintetizada no seguinte precedente:
    "CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. POSSIBILIDADE.
    Diploma legal incidente: Código Civil de 2002 (art. 1.584, com a redação dada pela Lei 13.058⁄2014). Controvérsia: dizer se a animosidade latente entre os ascendentes, tem o condão de impedir a guarda compartilhada, à luz da nova redação do art. 1.584 do Código Civil.
    A nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo 'será' não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção - jure tantum - de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores (ascendentes) declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC). Recurso conhecido e provido" (REsp nº 1.626.495⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15⁄09⁄2016, DJe 30⁄09⁄2016).
    Ademais, a relatora menciona no presente processo que a Corte de origem optou por se ater às regras genéricas do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, que fixam o melhor interesse da criança e do adolescente como orientador primário das decisões judiciais envolvendo menores, o que, a seu ver, vulneraria o texto legal e suas alterações constantes no art. 1.584, § 2º, do Código Civil.
    Não obstante concordar com a conclusão a que chegou a relatora no que tange à necessidade de se fixar, no caso concreto, a guarda compartilhada, divirjo quanto à fundamentação no que tange aos referidos pontos centrais.
    O primeiro aspecto a atrair posicionamento divergente diz respeito à necessidade de se destituir ou suspender o poder familiar de um dos genitores como requisito para afastar-se a guarda compartilhada. Entendo pela remanescente possibilidade da instituição da guarda unilateral, não obstante seja a guarda compartilhada, indiscutivelmente, a regra atual no ordenamento pátrio. É que, a meu ver, a sua aplicação depende do caso concreto, que poderá, eventualmente, apresentar complexidade apta a seu afastamento.
    Nessa toada, à luz dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, entende-se que a guarda unilateral será mantida quando houver a inaptidão de um dos genitores, o que poderá se dar de inúmeras formas, que não perpassam, necessariamente, pela perda do poder familiar.
    Nesse sentido, inclusive, já decidiu esta Corte:
    "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. DISSENSO ENTRE OS PAIS. POSSIBILIDADE.
    1. A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente).
    2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um. Contudo, essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC⁄2002).
    3. Tratando o direito de família de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes desarmoniosos, deve-se cuidar da aplicação das teses ao caso concreto, pois não pode haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequação à hipótese concreta apresentada para solução judicial.
    4. Recurso especial conhecido e desprovido" (REsp nº 1.417.868⁄MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10⁄05⁄2016, DJe 10⁄06⁄2016 - grifou-se).
    Válido transcrever a fundamentação do voto do Ministro João Otávio de Noronha, proferido na sessão da Terceira Turma datada de 10.5.2016, por unanimidade, no que interessa:
    "(...) Entendo que, dia nte de tais fatos, impor aos pais a guarda compartilhada apenas porque atualmente se tem entendido que esse é o melhor caminho, quando o caso concreto traz informações de que os pais não têm maturidade para o exercício de tal compartilhamento, seria impor à criança a absorção dos conflitos que daí, com certeza, adviriam. E isso, longe de atender seus interesses, põe em risco seu desenvolvimento psicossocial .
    No voto que citei acima, da Ministra Nancy Andrighi, está consignado que a guarda compartilhada, quando litigiosa, deve constituir forma de fecundar o diálogo produtivo entre os pais, traçando linhas mestras que devem ser por eles seguidas e, na hipótese, de haver frustração, caberá ao Estado-Juiz agir como mediador .
    Contudo, isso não pode representar uma experiência envolvendo a criança. Esse entendimento serve bem àqueles que, mesmo em litígio, apresentam uma linha comportamental que indica a possibilidade de haver algum acerto em prol do (s) filho (s).
    Seria temerário e deporia contra os interesses da menor que a imposição da guarda se transformasse num experimento disciplinar para os pais, pois aí se estaria primando pelos interesses destes em primeiro lugar, e não dos daquele – que não deve ser tal como um objeto a ser experienciado.
    Firmou-se também que, se houve substancial descumprimento das cláusulas da guarda compartilhada por parte de um dos pais, poderá igualmente haver drástica redução das prerrogativas desse genitor. Contudo, indago: com que custo para o menor? Porque, nessa hipótese, muito provavelmente já terá vivenciado situações que podem refletir negativamente na sua formação e vida adulta.
    Em razão disso é que, quaisquer que sejam os entendimentos adotados, tratando-se de relações pessoais familiares, as exceções devem ser contempladas e adequadamente direcionadas. O que deve permanecer é a atenção ao interesse da menor em primeiro lugar. Tudo o que se decide tem por base e por fim tal interesse " (grifou-se).

    Na mesma linha, cite-se precedente desta relatoria:

    "RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. DESNECESSIDADE. LIMITES GEOGRÁFICOS. IMPLEMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MELHOR INTERESSE DOS MENORES. SÚMULA Nº 7⁄STJ.
    1. A implementação da guarda compartilhada não se sujeita à transigência dos genitores.
    2. As peculiariedades do caso concreto inviabilizam a implementação da guarda compartilhada, tais como a dificuldade geográfica e a realização do princípio do melhor interesse dos menores, que obstaculizam, a princípio, sua efetivação.
    3. Às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao exercício da guarda compartilhada, como por exemplo, limites geográficos. Precedentes.
    4. A verificação da procedência dos argumentos expendidos no recurso especial exigiria, por parte desta Corte, o reexame de matéria fática, o que é vedado pela Súmula nº 7 deste Tribunal.
    5. Recurso especial não provido" (REsp nº 1.605.477⁄RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21⁄06⁄2016, DJe 27⁄06⁄2016 - grifou-se).

    Portanto, salvo melhor juízo, um genitor inapto para exercer a guarda compartilhada, seja por questões geográficas, seja por impedimento insuperável, não pode ser alijado do poder familiar, condição que lhe é própria. Aliás, é também um direito do filho conviver com seu pais, ainda que a guarda fique sob a exclusividade de apenas um deles, poder que não cede à guarda unilateral.

    Nesse sentido, abalizada doutrina:

    "(...) Quando a guarda compartilhada não for possível tendo em vista as condições fáticas presentes no caso concreto, por não atender ao melhor interesse dos filhos ou diante da falta do desejo de um dos genitores em exercê-la, permanece a guarda unilateral como opção que será conferida ao genitor que revele melhores condições para exercê-la (...)
    O modelo de guarda compartilhada requer, como o próprio nome diz, compartilhamento entre pai e mãe de decisões e atitudes cotidianas em relação ao exercício dos deveres e direitos relativos aos filhos em comum. Vai muito além da 'divisão' equilibrada do tempo de convívio entre pai e mãe com os filhos.
    Compartilhar a guarda significa agir em uníssono e conjunto em várias situações que, se já são de difícil condução para pais que convivem sob o mesmo teto e possuem laços afetivos que os unem, quão difícil será para pais desunidos e em discórdia, o exercício da guarda compartilhada imposta por decisão judicial!
    Cada decisão relativa aos filhos a ser tomada, poderá ser motivo de novos conflitos e impasses. Partindo do princípio de que o melhor interesse dos filhos deve sempre ser preservado, temos receio de que a imposição da guarda compartilhada venha a gerar ainda maiores dissabores aos filhos já tão fragilizados por constantes desavenças. Diante dessa possibilidade, se o consenso não for construído, a guarda unilateral pode vir a ser mais aconselhável.
    Nossa análise tem por base o cotidiano de nossos tribunais nos quais tramitam inúmeras ações de regulamentação de guarda de filhos que se perpetuam em casos patológicos, sendo os filhos, incontáveis vezes, tratados como simples objetos de disputas entre pais (...)
    A previsão revogada nos parecia mais adequada, pois a expressão 'sempre que possível' oferecia um espaço mais amplo para que o juiz, diante da falta do acordo parental, somente a decretasse com a forte convicção de que seria em prol do bem-estar dos filhos. Com a nova previsão que impõe a guarda compartilhada justamente em casos de ausência de acordo parental, ficamos receosos dos efeitos negativos que essa imposição possa causar no cotidiano e bem-estar dessas famílias, se não for bem avaliada ". (Fernanda Rocha Lourenço Levy, Guarda Compartilhada: A Mediação como Instrumento para a Construção de um Acordo Parental Sustentável, obra Coordenada Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado, 2ª Edição, Editora Gen e Método, págs. 126-128 - grifou-se)

    Portanto,

    "(...) é dever de todos os atores jurídicos e da própria doutrina e jurisprudência empreender trabalho incessante e vital de proceder à correta interpretação e aplicação das normas jurídicas, sempre tendo como referência o melhor interesse da criança e do adolescente. E com base neste norte devem ser interpretadas as alterações e novidades introduzidas pela Lei nº 13.058⁄14 no modelo da guarda jurídica dos filhos menores" . (Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Guarda Compartilhada: Novo Regime da Guarda de Criança e Adolescente à Luz das Leis nº 11.698⁄2008 e nº 13.058⁄2014, obra Coordenada Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado, 2ª Edição, Editora Gen e Método, pág. 187 - grifou-se)
    O segundo ponto é que não subiste a preconizada hierarquia entre as normas, quais sejam, o ECA e o Código Civil de 2002, porquanto ambas são leis ordinárias e aplicáveis em conjunto ao caso concreto sob o manto da Constituição Federal. O magistrado, ao analisar hipóteses como a ora em apreço, de aplicação da guarda compartilhada, não pode se furtar a observar o princípio do melhor interesse do menor, que permeia toda e qualquer relação envolvendo conflitos dessa natureza.

    Importante registrar aqui o sentido exato do termo hierarquia, que, segundo Michel Temer, "é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade numa norma superior" (Elementos de Direito Constitucional, 10ª edição, São Paulo, Malheiros, 1993, pág. 140).

    Como se vê, as normas ora em análise não são antagônicas entre si e compõem o sistema jurídico como um todo, que é unitário, devendo ser compatibilizadas a partir dos princípios e valores constitucionais para a solução do problema posto. Para tanto, somente a partir da ponderação do caso concreto, à luz do melhor interesse da criança, é que o juiz chegará a resultado justo no que se refere à convivência familiar e comunitária.

    O princípio do melhor interesse do menor foi elevado, em verdade, à condição de metaprincípio por possuir função preponderante na interpretação das leis, em decorrência da natureza específica e vulnerável do menor.

    Como observa Álvaro Villaça Azevedo, a norma fundamental do melhor interesse da criança "origina-se, entre outros Diplomas Internacionais, da Convenção sobre os Direitos da Criança, acolhida pela Resolução nº L 44 (XLIV) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20.11.1989, ratificada pelo Brasil em 24.9.1990, integrada, assim, no texto constitucional brasileiro, por força do § de seu art. 5º". (Direito de Família, Curso de Direito Civil, Editora Atlas, pág. 234)

    Portanto, a despeito de divergir quanto a algumas das premissas adotadas pela relatora, estou de acordo com a conclusão a que se chegou no presente feito.
    O caso concreto atrai a incidência da guarda compartilhada, que merece ser fixada consoante a fundamentação da sentença de fls. 538-542 (e-STJ), que deve ser restabelecida.
    Isso porque a aduzida violência doméstica pela ré, ora recorrida, não envolveu as crianças em nenhum momento, conforme todos os laudos acostados aos autos, e, ainda que tivessem imposto consequências negativas aos ex-cônjuges, tal circunstância não teve o condão de atingir a relação dos genitores com as filhas, que demonstraram nutrir amor sincero pelos pais.
    Tanto que a medida protetiva fixada com base na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340⁄2006), imposta judicialmente, não abrangeu as crianças, visto inexistir risco potencial ou efetivo. Saliente-se, por sua vez, que se deve evitar que a mencionada lei sirva como instrumento de retaliação a um dos pais por meio dos filhos.
    Aliás, mercê de os pais litigarem demasiadamente, e, para dizer o óbvio, desnecessariamente, sem facilitar a comunicação interpessoal por mera falta de vontade, situação lamentável, percebe-se o desejo de estabelecer laços de afeto com as filhas, que, sem dúvida alguma, muito amam.
    O amor, todavia, não se mensura. Portanto, não há como se aferir matematicamente se quem cuidou do estado de uso dos tênis das crianças, da limpeza das merendeiras, das consultas médicas, do lazer ou de viagens preza mais ou menos um filho. Mas é inegável que tais tarefas, umas mais onerosas e cansativas que outras, devem ser compartilhadas e devidamente assumidas por ambos os genitores, igualmente responsáveis pelo bem estar físico e psicológico da prole.

    Quanto ao mais, é imprescindível que ambos os genitores se conscientizem que as meninas, dadas as idades e a fase peculiar da vida, ainda não conseguem realizar as melhores escolhas e dependem, diuturnamente, de seus cuidados com higiene, estudo e alimentação. É indispensável que reconheçam a necessidade de colaborarem mutuamente em tal contexto, em especial no que se refere aos cuidados básicos.

    A quantidade de e-mails e mensagens trocadas pelas partes denota o anseio de comunicação, que merece ser estimulada, acreditando-se possível sua implementação. Por outro lado, a circunstância de ambos os genitores já estarem reconstruindo suas vidas com novos parceiros revela a possibilidade de assunção da guarda conjunta, já que nada há nos autos que os desabonem para tal mister.

    A responsabilidade pela felicidade das filhas é razão suficiente para a busca de um mínimo de "paz parental". Ao fim e ao cabo, os pais separados merecem, igualmente, uma vida mais feliz. O almejado diálogo deverá ser buscado por esforço conjunto de todos os envolvidos no contexto familiar.

    Espera-se que a guarda seja exercida com flexibilidade, paridade e equilíbrio, para que a convivência das crianças com a família, que nunca se dissolveu, seja sempre a mais tranquila possível, propiciando a formação saudável da personalidade das crianças, com aumento da autoestima, verdadeiro fim da parentalidade. A busca da construção de uma rotina, objeto de inúmeras controvérsias entre os pais, propiciará uma melhor organização para a convivência de todos os envolvidos.

    É justamente por acreditar que essa dinâmica poderá ser ajustada, com o planejamento razoável e concessões recíprocas quando se fizerem cabíveis, tendo em vista as peculariedades do "dia a dia", que se concede, no caso concreto, a guarda compartilhada.

    Ante o exposto, com a devida vênia da relatora quanto à fundamentação, acompanho a conclusão do voto para dar provimento ao recurso especial.
    É o voto.

    CERTIDÃO DE JULGAMENTO
    TERCEIRA TURMA
    Número Registro: 2015⁄0223784-0
    PROCESSO ELETRÔNICO
    REsp 1.629.994 ⁄ RJ
    Números Origem: 00300104767160134 03659652420128190001 201524559265 3659652420128190001
    PAUTA: 06⁄12⁄2016 JULGADO: 06⁄12⁄2016
    SEGREDO DE JUSTIÇA
    Relatora
    Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI
    Presidente da Sessão
    Exmo. Sr. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE
    Subprocurador-Geral da República
    Exmo. Sr. Dr. MÁRIO PIMENTEL ALBUQUERQUE
    Secretária
    Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
    AUTUAÇÃO
    RECORRENTE : M B
    ADVOGADO : MARCELO DOS SANTOS ALBUQUERQUE - RJ104794
    RECORRIDO : D G P
    ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
    THAIS DOS SANTOS LIMA - SP260458
    ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Família - Relações de Parentesco - Guarda
    CERTIDÃO
    Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
    Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cuevas, acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora na conclusão, mas trazendo novos fundamentos, a Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora com os acréscimos feitos pelo Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Participaram do julgamento a Sra. Ministra Nancy Andrighi e os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro.

    Documento: 1547573 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 15/12/2016
    Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/863270113/recurso-especial-resp-1629994-rj-2015-0223784-0/inteiro-teor-863270133

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