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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 18/02/2020
Relator
Ministra LAURITA VAZ
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1799650_676a0.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.799.650 - PR (2019/0056887-9)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

RECORRENTE : MARCO ANTÔNIO DE PAULA LIMA

ADVOGADO : MARCO ANTÔNIO DE PAULA LIMA (EM CAUSA PRÓPRIA) -PR054179

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VIOLAÇÃO. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO ERESP N.º 1.619.087/SC E RATIFICADO NO HC N.º 435.092/SP. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por MARCO ANTÔNIO DE PAULA

LIMA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição da República, contra o

acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na Apelação Criminal n.º

1637288-4.

Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o Recorrente às penas

de 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto,

substituída por duas restritivas de direitos, e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, como

incurso no art. 1.º, incisos I e II, da Lei n.º 8.137/1990, c.c o art. 71 do Código Penal. Houve

apelação somente defensiva, a que o Tribunal de origem negou provimento, em acórdão assim

ementado (fls. 1.483-1.489):

"APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 10, I E II, DA,LEI Nº 8.137/90). NULIDADES. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA SE MANIFESTAR SOBRE O LAUDO PERICIAL E PELA APRESENTAÇÃO DE PERÍCIA TECNICAMENTE INSUFICIENTE. INOCORRÊNCIA. DEFESA QUE TEVE TEMPO HÁBIL PARA APRESENTAR OS QUESITOS COMPLEMENTARES E PERMANECEU INERTE. ART. 159, § 5º, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÃO DA PRÓPRIA DEFESA. DESNECESSIDADE DA PROVA PERICIAL EM FACE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL, INSTAURADO PARA APURAR O ILÍCITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO HÍGIDO QUE RESPEITOU TODAS AS FORMALIDADES LEGAIS E ASSEGUROU TODAS AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS AO ACUSADO. NULIDADES AFASTADAS. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. PROVA TESTEMUNHAL CORROBORADA PELOS PARECERES E Edição nº 0 - Brasília,

Documento eletrônico VDA24464355 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006

Signatário(a): MINISTRA Laurita Vaz Assinado em: 14/02/2020 18:46:09

Publicação no DJe/STJ nº 2852 de 18/02/2020. Código de Controle do Documento: 5494AAF9-423C-4966-A5E8-3C67E2E68A77

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DOCUMENTOS PRODUZIDOS PELAS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA MANTER A CONDENAÇÃO. APELANTE QUE DEIXOU DE DECLARAR E RECOLHER O IMPOSTO DEVIDO (ICMS) AO ESTADO DO PARANÁ. CONDUTA CARACTERIZADA. PRESENÇA DE DOLO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR GLOBAL DA DÍVIDA E NÃO DE CADA NOTA FISCAL EMITIDA. PARCELAMENTO DOS DÉBITOS. PLEITO DE SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. PROCESSO ADMINISTRATIVO NULO, PELA INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA, JÁ QUE NÃO HOUVE ESGOTAMENTO DA ESFERA ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. INSTÂNCIAS INDEPENDENTES. ART. 83 DA LEI Nº 9.430/96. QUESTÃO APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI Nº 1571. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE PELO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL 'CONSEQUÊNCIAS DO CRIME'. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA SENTENÇA. AMPARO JURISPRUDENCIAL A RESPEITO. MANUTENÇÃO. AFASTAMENTO DO CRIME CONTINUADO ANTE A ALEGAÇÃO DE CRIME ÚNICO. INOCORRÊNCIA. CONDUTAS PRATICADAS NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. REGIME ABERTO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO CABIMENTO, JÁ QUE OPERADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 77, III, DO CÓDIGO PENAL. MANUTENÇÃO INTEGRAL DA SENTENÇA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Se o réu é regularmente intimado sobre a designação de audiência de instrução em julgamento, oportunidade em que pode apresentar questões complementares a serem esclarecidas pelo perito, nos termos do art. 159, § 5°, I, do Código de Processo Penal, mas permanece inerte, não pode, posteriormente, alegar a nulidade do processo pela ausência de explicações do auxiliar do Juízo.

2. A alegação de que a perícia é insatisfatória não conduz à conclusão de que houve cerceamento de defesa e nulidade do processo, já que o perito apresentou o laudo, se manifestou nos autos e, ainda, compareceu na audiência para esclarecer eventuais questionamentos das partes.

3. É desnecessária a prova pericial para comprovar o crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1°, II, da Lei n° 8.137/90, quando o procedimento administrativo fiscal demonstra, de forma suficiente, que houve a supressão do recolhimento tributário.

4. Comprovadas a materialidade e a autoria dos crimes previstos no art. 1°, I e II, da Lei n° 8.137/90, principalmente pelo processo administrativo fiscal, inscrições em dívida ativa, laudo pericial e prova testemunhal, é de se manter a condenação.

5. Está presente o elemento subjetivo do tipo na conduta do agente que exerce a função de sócio proprietário e administrador da empresa, tendo pleno conhecimento das irregularidades no recolhimento do ICMS. Ademais, não se sustenta a alegação de que a função de contabilidade pertencia a terceira pessoa, já que o réu, como administrador, é responsável por todas as atividades e diretrizes adotadas pela pessoa jurídica.

6. A viabilidade de se aplicar o princípio da insignificância deve ser Edição nº 0 - Brasília, analisada pela situação integral apresentada nos autos, e não em cada nota Documento eletrônico VDA24464355 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006

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individual emitida, sendo, dessa forma, considerável o prejuízo causado ao Estado do Paraná.

7. Para a aplicação do princípio da insignificância devem estar presentes os seguintes requisitos: mínima ofensividade da conduta; inexistência de periculosidade reduzidíssimo grau do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica, situações não verificadas nos autos.

8. Para a instauração do processo crime pela prática de crimes contra a ordem tributária, não é exigível que haja esgotamento do processo na esfera administrativa, já que as instâncias são independentes Ainda, segundo julgamento da ADI n° 1571, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o art. 83 da Lei n° 9.430/96 não criou uma condição de procedibilidade para que o Ministério Público instaure o processo crime, embora se reconheça que o procedimento administrativo fiscal, instaurado pelas autoridades fazendárias, seja um importante instrumento de comprovação sobre a eventual supressão ou redução do tributo devido.

9. Merece aumento da pena-base, pelas consequências do delito, a significativa quantidade deixada de ser recolhida ao fisco, acarretando, dessa forma, prejuízo às contas públicas."

Houve a oposição de embargos de declaração pela Defesa, os quais foram

desprovidos, com a determinação de execução provisória das penas. O acórdão recebeu a

seguinte ementa (fls. 1.576-1.577):

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIME. ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90). MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO EMBARGANTE. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE AS PRELIMINARES AVENTADAS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. JULGADO QUE ANALISOU AMPLAMENTE A MATÉRIA DEBATIDA. DESEJO DA PARTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA, O QUE, A TODA EVIDÊNCIA, NÃO TEM CABIMENTO NESTA SEDE. INADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CABIMENTO TAMBÉM PARA REPRIMENDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. Os embargos de declaração servem ao saneamento do julgado eivado de um dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão -, e não à revisão de decisão de mérito, com a qual não se conforma o embargante.

2. É cabível a execução provisória das penas restritivas de direitos após a confirmação da condenação em segunda instância, na esteira dos julgados da Suprema Corte."

Alega o Recorrente a violação ao art. 5.º, inciso LV, da Constituição da

República, "ante o cerceamento de defesa caracterizado pela ausência de intimação da defesa

para manifestar-se acerca de laudo pericial e, ainda, ante o cerceamento de defesa por pericia

tecnicamente insuficiente e, ainda, cerceamento de defesa por ausência de inquirição completa

do perito e/ou interrupção da inquirição do Senhor Perito" (fl. 1.617). Aduz, ainda,

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descabida a execução provisória de penas restritivas de direitos.

Oferecidas contrarrazões (fls. 1.627-1.630), admitiu-se o recurso na origem (fls. 1.632-1635).

O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não conhecimento e, caso superado tal óbice, pelo desprovimento do recurso especial (fls. 1.646-1.653).

É o relatório.

Decido.

De plano, quanto à apontada contrariedade ao art. 5.º, inciso LV, da Constituição da República, registro que não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, na via do recurso especial, examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, nem mesmo para fins de prequestionamento.

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA BRANCA. LEI N. 13.654/2018. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. RETROATIVIDADE EM BENEFÍCIO DO RÉU. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE EM ÂMBITO DE RECURSO ESPECIAL.

[...]

2. Ao Superior Tribunal de Justiça é vedada a análise de violação a dispositivos constitucionais, uma vez que essa competência é exclusiva do Supremo Tribunal Federal, pela via do recurso extraordinário, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal.

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.750.345/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 26/11/2018.)

No mais, o Tribunal de origem, a despeito de deferida a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, determinou o início imediato da execução da pena ora imposta.

Ocorre que a Terceira Seção desta Corte, ao julgar o EREsp n.º 1.619.087/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro JORGE MUSSI, fixou entendimento de não ser possível a execução provisória de penas restritivas de direitos, conforme disposto no art. 147 da Lei de Execução Penal.

O julgado foi assim ementado:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PROIBIÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO STF. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela Edição nº 0 - Brasília,

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Signatário(a): MINISTRA Laurita Vaz Assinado em: 14/02/2020 18:46:09

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viabilidade da imediata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais após esgotadas as respectivas jurisdições, não analisou tal possibilidade quanto às reprimendas restritivas de direitos.

2. Considerando a ausência de manifestação expressa da Corte Suprema e o teor do art. 147 da LEP, não se afigura possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação.

3. Embargos de divergência rejeitados." (julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017)

Outrossim, na sessão de julgamento do dia 24/10/2018 (acórdão publicado em

26 de novembro de 2018), a Terceira Seção, por maioria, negou provimento ao agravo

regimental nos autos do HC n.º 435.092/SP, reafirmando o entendimento no sentido de que não

é possível a execução provisória de penas restritivas de direitos antes do trânsito em julgado, em

deliberação assim ementada:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. 2. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. NÃO POSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEP. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. 3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. CF/88, ART. 97. VIGÊNCIA DA LEI 7.210/1984 (ART. 147). 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM MANTIDA.

1. O fato de haver decisões monocráticas ou de órgãos fracionários do Supremo Tribunal Federal considerando que o entendimento firmado no Agravo em Recurso Especial n. 964.246/SP, submetido ao rito da repercussão geral, abrange também a execução provisória de penas restritivas de direitos, não enseja, data venia, a retratação do julgado. A diretriz firmada em repercussão geral não faz referência ao disposto no art. 147 da Lei de Execuções Penais, o qual se mantém hígido e não pode deixar de ser aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de violação da cláusula de reserva de plenário.

2. De outra parte, há pronunciamento expresso da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 971.249/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 28/11/2017) no sentido da vigência do art. 147 da LEP, não vislumbrando o Órgão máximo deste Tribunal razão para afastar o dispositivo em tela por inconstitucionalidade ou 'interpretação conforme'. Este dado é muito importante no caso concreto, em que se pretende que a Terceira Seção reveja sua posição consolidada (EREsp. 1.619.087/SC, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017) e oferte interpretação 'conforme' ou 'inconstitucionalidade por arrastamento', contrariando, todavia, a diretriz da Corte Especial supramencionada. Dessa forma, enquanto não houver declaração expressa de inconstitucionalidade do referido comando normativo, quer pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quer pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (CF/88, art. 97), não é possível deixar de aplicá-lo, sob pena de violação da Súmula Vinculante n. 10 Edição nº 0 - Brasília,

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do Pretório Excelso. Doutrina e jurisprudência.

3. Em suma: a) o Supremo Tribunal Federal, ao tratar sobre a execução provisória da pena, no HC n. 126.292/SP, no ARE n. 964.246/SP e nas Ações Diretas de Constitucionalidade 43 e 44, decidiu apenas acerca da pena privativa de liberdade, nada dispondo sobre as penas restritivas de direito; b) somente em sede de tutela cautelar nas aludidas ADCs é que foi examinado o art. 283 do CPP e não houve, na ocasião, qualquer arrastamento quanto ao art. 147 da Lei 7.210/1984; c) ao tempo em que vigorava o entendimento de ser possível a execução provisória da pena (até 05/02/2009, com o julgamento do HC 84.078/MG), como agora, a Suprema Corte não a autorizava para as penas restritivas de direito. Precedentes do STF e do STJ; d) incidência, portanto, na espécie, da Súmula Vinculante n. 10.

4. Agravo regimental a que se nega provimento, para manter a concessão da ordem. Aplicação do disposto no art. 1.041 do NCPC, c/c art. 3º do CPP. Retorno dos autos à Vice-Presidência do STJ." (AgRg no HC 435.092/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ acórdão Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2018, DJe 26/11/2018.)

Assim, a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná destoa

dessa compreensão ao determinar a expedição de guia de execução para o cumprimento da

pena, razão pela qual deve ser provido o recurso especial para suspender a execução provisória.

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa

extensão, DOU-LHE PROVIMENTO para determinar a suspensão da execução das penas

restritivas de direitos até o trânsito em julgado da condenação.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 13 de fevereiro de 2020.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

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