jusbrasil.com.br
3 de Agosto de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 13/02/2020
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1853093_b79e8.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.853.093 - SP (2019/0371688-7)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : NIVALDO DOMINGOS NEGRAO

ADVOGADO : MARCIO ANTÔNIO MANCILIA - SP274675

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTERES. : P.E. DE BRITO & SIMPLICIO LTDA

INTERES. : PAULO EDUARDO DE BRITO

ADVOGADO : AMADEU VARGAS FILHO - SP184576

INTERES. : RONALDO PEREIRA FRANCO

INTERES. : RONALDO PEREIRA FRANCO

ADVOGADO : FABIO ABDO PERONI - SP219334

INTERES. : NILVA ALVES MARTINASSO

INTERES. : MIGUEL JOSÉ DOS SANTOS

INTERES. : ROGERIO BREZOLINI

ADVOGADO : GIOVANNA DE LUCENA SANT´ANA - SP317123

INTERES. : MUNICIPIO DE IBIRA

PROCURADORE : DANIELA BOTTURA BUENO CAVALHEIRO COLOMBO -

S SP157459

MELVES GUILHERME GENARI - SP207872

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial, interposto por NIVALDO DOMINGOS NEGRAO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

"APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES EM LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE CONVITE. FRACIONAMENTO INDEVIDO. HIPÓTESE QUE EXIGIA LICITAÇÃO NA MODALIDADE TOMADA DE PREÇO. Pretensão do Ministério Público de ver reconhecida a prática de ato de improbidade administrativa pelos réus, o Prefeito Municipal, as empresas e sócios vencedores dos certames. Alegação de existência de fracionamento indevido do objeto da licitação, simulação na participação de empresas distintas e violando os princípios da administração publica. Sentença de procedência na origem. 1. Deserção. - Recursos interpostos pelos corréus Paulo Eduardo de Brito e P. E. De Brito & Simplício Ltda., Ronaldo Pereira Franco ME e Ronalda Pereira Franco, sem o recolhimento do preparo. Concessão de prazo para que fosse sanado o vício (art. 1.007, § 2° do CPC). Descumprimento. Inteligência do art. 1007, caput, do CPC. Recursos não conhecidos. 2. Apelo do corréu Nivaldo. -Fracionamento indevido de licitação. Procedimentos licitatórios realizados na modalidade convite, quando a hipótese era de observância obrigatória às regras relativas à tornada de preço. Necessidade de se respeitar a modalidade a ser utilizada, considerando o objeto em urna só licitação. Inteligência do art. 23, §§ 1º, 2º e 4° da Lei n.° 8.666/93. Atos que MAM20

REsp 1853093 C54250644941<<41704443@ C584:104<141<032560704@

2019/0371688-7 Documento Página 1 de 5

Superior Tribunal de Justiça

importaram em violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Improbidade configurada. Violação ao disposto no art. 11, I, da Lei n° 8.429/92. Impossibilidade, contudo, de se determinar de maneira precisa a extensão do dano sofrido, não sendo possível aplicar ao apelante a pena de ressarcimento ao erário. Valores da contratação dentro dos parâmetros de mercado. Serviços efetivamente executados. Inteligência do art. 21, I, da Lei n 8.429/92. Afastada a penalidade de ressarcimento ao erário, solução estendida aos demais réus, cujos apelos não foram conhecidos, mantida, no mais, a sentença. Recurso parcialmente provido, com observação" (fls. 1.348/1.379e).

O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração, os quais restaram rejeitados, nos seguintes termos:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de obscuridade, contradição e omissão no julgado. Caráter infringente. Inadmissibilidade. Ação Civil Pública. Improbidade administrativa. Alegação de irregularidades em licitação na modalidade de convite. Fracionamento indevido. Hipótese que exigia licitação na modalidade tomada de preço. Ausência de argumentação lídima para infirmar os termos do v. acórdão. Prequestionamento. Prescindibilidade. Embargos rejeitados" (fl. 1.405e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a e c , da Constituição Federal, a parte ora recorrente alega, além da divergência jurisprudencial, que houve ofensa aos arts. 23, I, §§ 1º, 2º e 4º da Lei 8.666/93 e aos arts. 11 e 12da Lei 8.429/92, sustentando que não ocorreu o fracionamento indevido da licitação, bem como a inexistência de elemento subjetivo necessário para configuração de ato de improbidade administrativa. Ressalta, por fim, que "o fato dos serviços terem sido contratados dentro dos parâmetros do preço de mercado, os serviços terem sido efetivamente prestados, bem como diante da inexistência de lesão ao erário público, inexistência de enriquecimento ilícito do Recorrente e por fim a inexistência de efetivo prejuízo material, a penalidade imposta ao Recorrente, não atendeu aos critérios apresentados nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, impondo excessiva penalidade ao Recorrente, devendo ser revista a penalidade aplicada" (fl. 1.437e).

Contrarrazões às fls. 1.487/1.499e.

Foi o Recurso Especial admitido na origem (fls. 1.515/1.516e).

A irresignação não merece prosperar.

Na origem, trata-se de Ação Civil Pública, por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em razão de ilegalidades no procedimento de licitação.

Julgada procedente a demanda, recorreram os réus, tendo sido reformada, em parte, a sentença, pelo Tribunal local.

Daí a interposição do presente Recurso Especial.

MAM20

REsp 1853093 C54250644941<<41704443@ C584:104<141<032560704@

2019/0371688-7 Documento Página 2 de 5

Superior Tribunal de Justiça

No mérito, o Tribunal de origem assentou que há, nos autos, provas suficientes, capazes de demonstrar o ato de improbidade administrativa, decorrente de fraude em licitação, em razão do direcionamento do procedimento e do fracionamento indevido, ressaltando a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público. Confira-se, a propósito, os seguintes trechos do acórdão recorrido:

"As condutas impostas aos réus e na qual fincou a r. sentença seriam aquelas que ensejam a violação aos princípios da Administração (art. 11).

Compulsando-se os autos, verifica-se que as licitações tiveram como objeto:

- Carta convite n° 13/09 teve como objeto a 'contratação de serviço de mão de obra, com fornecimento de materiais, para reparação da pavimentação (operação tapa-buracos) na Avenida Mario Carvalho Silva (ligação entre o Distrito das Termas e Ibirá) e Rua 'Eugênia Teodoro Farias', em toda a sua extensão, no Bairro Benedito' (textual, fls. 30) com abertura em 02/02/2009 e encerramento em 10/02/2009, custo global aproximado de R$ 30.000,00;

- Carta convite n° 18/09 teve como objeto a 'contratação de serviço de mão de obra, sem fornecimento de materiais, para reparação da pavimentação (operação tapa-buracos), com serviços de limpeza das áreas a serem reparadas, em ruas da sede da cidade, do bairro São benedito e do Distrito das Rermas de Ibirá' (textual, fls. 79) com abertura em 09/02/2009 e encerramento em 17/02/2009, custo global aproximado de R$ 79.000,00;

- Carta convite n° 46/09 teve como objeto a 'contratação de serviço de mão de obra, com fornecimento de materiais, para reparação da pavimentação (operação tapa-buracos), em ruas e avenidas da sede da cidade, do Jardim Durigan, Conjunto Habitacional André Colombo, perfazendo um total aproximado de 2.600 m2' (textual, fls. 136) com abertura cm 14/05/2009 e encerramento cm 22/05/2009, custo global aproximado de R$ 78.000,00;

Com efeito, os objetos de cada licitação indica que deveria ter sido realizado um só certame, para a contratação de empresa capaz de realizar a reparação asfáltica e fornecer os materiais respectivos.

É certo, que o art. 23, § 1 da Lei n° 8.666/93, assim como art. 15, IV, do mesmo diploma legal, permite o parcelamento do objeto da licitação como forma de ampliar a concorrência.

No entanto, o § 2 , do mesmo preceptivo condiciona a legalidade de tal parcelamento à observância, em cada licitação parcelada, da modalidade de licitação que seria utilizada caso fosse realizada uma só licitação:

(...)

E tal assertiva é reforçada pelo § 4º, que autoriza a realização de modalidade de licitação mais complexa nos casos em que o valor da licitação permita a realização por modalidade menos rigorosa:

"§ 4° Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência ".

MAM20

REsp 1853093 C54250644941<<41704443@ C584:104<141<032560704@

2019/0371688-7 Documento Página 3 de 5

Superior Tribunal de Justiça

Desta forma, ainda que permitido o fracionamento da licitação, tal fato não pode conduzir à modificação da modalidade de licitação.

Dito de outro modo, não se proíbe o fracionamento da licitação, o que se veda é a utilização do fracionamento como pretexto ou razão para modificação do regime jurídico aplicável à licitação.

Isto porque a obrigatoriedade da licitação e a escolha da modalidade cabível devem respeitar o objeto, ou se fracionado, o conjunto das contratações que se pretende realizar.

Logo, não foi observada a necessidade de realização de tomada de preços no caso em exame.

Assim, o apelante, expressa e conscientemente, determinou a realização da licitação na modalidade carta convite, justamente para afastar as formalidades previstas para a tomada de preços.

Reforça a intenção de fracionar ilegalmente a licitação o fato de que os objetos das licitações em questões foram adjudicados por preços muito próximos do limite para a realização de carta convite, previsto no art. 23, caput, inc. II da Lei no 8.666/93, de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

(...)

A especificação desnecessária das condições da empresa a ser contratada confirma a convicção do direcionamento do procedimento.

De fato, as empresas, como obtemperado na r. sentença, não reuniam condições financeiras estruturais para participarem do pleito licitatório, tendo em vista a ausência de quadro de funcionários registrados.

(...)

Ademais, não se observa qualquer circunstância especial que justificasse a divisão em parcelas do objeto contratado e a competição entre vários licitantes estimularia a queda dos preços e, por conseguinte, atenderia ao propósito da Administração Pública de contenção gastos.

Com estas considerações, não resta dúvida de que a conduta subsume-se na hipótese do artigo 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa, a Lei n° 8.429/92, visto que ocorreu desrespeito aos princípios da impessoalidade e da moralidade.

(...)

No caso em exame, houve, sem dúvida, prática de atos visando fim proibido em lei, que importou em violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, lealdade e legalidade às instituições.

Logo, devem ser aplicadas aos autores do ato ímprobo as penas previstas no art. 12, III, da LIA.

(...)

Não há dúvidas de que as condutas praticadas são consideradas ilegais, MAM20

REsp 1853093 C54250644941<<41704443@ C584:104<141<032560704@

2019/0371688-7 Documento Página 4 de 5

Superior Tribunal de Justiça

mas inexiste nos autos a prova do efetivo prejuízo imaterial, imprescindível à condenação de ressarcimento ao erário.

As demais penas aplicadas ao apelante (perda da função pública que estiver ocupando - quando do trânsito em julgado, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 3 (três anos) são razoáveis e atendem os critérios do art. 12, da Lei n° 8.429/92 " (fls. 1.354/1.361e).

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico" (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 04/05/2011).

Assim, alterar as conclusões do Tribunal de origem, no sentido de que estaria demonstrada a fraude na licitação e a prática de ato de improbidade administrativa, acatando as alegações recursais, no sentido de que não estaria comprovado o elemento subjetivo, ensejaria, inevitavelmente, o reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado, pela Súmula 7 desta Corte.

De igual modo, considerada a fundamentação do acórdão recorrido, deve-se ressaltar que "a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ações de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão recorrido, exsurge a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente" (AgRg no AREsp 435.657/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2014, DJe 22/05/2014).

Na hipótese vertente, verifica-se da fundamentação do acórdão recorrido, que não há falar em inobservância dos princípios da razoabilidade e da desproporcionalidade, pois correspondente a pena aos fatos praticados.

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do Recurso Especial.

I.

Brasília (DF), 10 de fevereiro de 2020.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

MAM20

REsp 1853093 C54250644941<<41704443@ C584:104<141<032560704@

2019/0371688-7 Documento Página 5 de 5

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/863837201/recurso-especial-resp-1853093-sp-2019-0371688-7/decisao-monocratica-863837363