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9 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 30/06/2015
Julgamento
21 de Maio de 2015
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1512047_ea9e9.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Súmula - Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : JOSE VANDERLEI DA SILVA
ADVOGADO : LUÍS FERNANDO BELÉM PERES E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. ART. 288 DO RISTJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, IX, DA LEI 8.429⁄1992. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO . OCORRÊNCIA. PENALIDADE APLICADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública, contra ato de improbidade administrativa formulada, pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco, visando condenação do ex-prefeito de Brejinhos⁄PE à devolução aos cofres públicos dos valores de R$ 77.581,87, alegando ato ímprobo de dispensar ilicitamente procedimento licitatório, bem como pagamento sem autorização legal ou regulamentar, no valor de R$ 2.500,00, na emissão de segundas vias de documentos públicos (certidão de casamento e nascimento).
2. Inicialmente impossível analisar o pedido de efeito suspensivo ao Recurso Especial quando pleiteado nas razões do Apelo Nobre. A Medida Cautelar, prevista no art. 288 do RISTJ, é a via adequada para demandar a tutela antecipada com o objetivo de conferir efeito suspensivo ao Recurso Especial, devendo ser requerida de forma apartada, desde que satisfeitos os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora.
3. Em se tratando de ato ímprobo, mesmo sendo caso de pronta rejeição da ação (artigo 17, § 8º, da Lei 8.429⁄1992) em que o magistrado se encontra plenamente convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita ou sendo caso de regular instrução processual em que se poderá concluir pela existência ou não de atos de improbidade administrativa configurados nos artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429⁄1992, deve o juiz⁄tribunal fundamentar suas decisões.4. Não obstante, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar do elemento subjetivo. No caso do artigo 10 da Lei 8.429⁄1992, para a sua consumação, é necessário se perquirir quanto ao dolo ou a culpa.
5. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé; e por isso, necessário o dolo genérico na conduta do agente e, no caso de dano ao erário, dolo ou culpa.
6. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a improbidade é o ato ilegal qualificado pelo elemento subjetivo do agente, sendo indispensável a correta identificação do dolo quando caracterizadas condutas tipificadas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429⁄1992, ou pelo menos eivadas de culpa grave, nas hipóteses do artigo 10 da lei. Cito precedentes: (REsp 939.118⁄SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.2.2011, DJe 1º.3.2011; AgRg no REsp 1.125.634⁄MA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 2.2.2011; EREsp 479.812⁄SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010; REsp 758.639⁄PB, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 28.3.2006, DJ 15.5.2006)
7. Configura error in procedendo a decisão judicial que, embora afirme a ilegalidade da conduta, não reconhece a presença de conduta dolosa ou culposa indispensável à configuração de atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429⁄92, além de não fazer a parametrização das sanções impostas na condenação. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.399.825⁄MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5.2.2015, DJe 12.2.2015; AgRg no REsp 1.397.590⁄CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24.2.2015, DJe 5.3.2015)
8 . A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça julga necessário anular o acórdão recorrido para que nova decisão seja proferida. Precedente: REsp 507.574⁄MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15.9.2005, DJ 20.2.2006)
9. Recurso Especial provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Dr (a). LUÍS FERNANDO BELÉM PERES, pela parte RECORRENTE: JOSE VANDERLEI DA SILVA
Brasília, 21 de maio de 2015 (data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : JOSE VANDERLEI DA SILVA
ADVOGADO : LUÍS FERNANDO BELÉM PERES E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, a e c, da CF) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco cuja ementa é a seguinte:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AO ART. 10, INCS. VIII E XI, DA LEI Nº 8429⁄92. CONFIGURAÇÃO. APLICABILIDADE DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 12, INC. II DO DIPLOMA ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1 - Compulsando os autos, especialmente o documento de fls. 18 (relatório de auditoria do Tribunal de Contas do Estado), verifica-se que restou constatado que o Município de Brejinho adquiriu medicamentos sem o devido processo licitatório, por meio de dispensa (dispensa nº 002), quando deveria ter sido realizado pela modalidade convite, contrariando os arts. 24 e 26 da Lei nº 8666⁄93. Além do que, os medicamentos "adquiridos" não foram encontrados no almoxarifado da Secretaria de Saúde, acrescentando outros gastos totalizando cerca de R$ 77.100,00(setenta e sete mil e cem reais).
2 - Evidencie-se que os atos de improbidade administrativa não se restringem aos especificados. Consta, ainda, que foram pagos valores a particulares com o fito de serem expedidas 2ªs vias de certidões de nascimento e casamento, sem que houvesse qualquer legislação específica a regulamentar tal situação. Nesse caso, o ordenador de despensas incorreu nos termos do inc. IX, do art. 10, da Lei nº 8423⁄92.
3 - Quanto a penalidade aplicada pela sentença, tenho que irretocável. A própria lei estabelece as sanções aplicáveis aos que praticam atos de Improbidade Administrativa, veja-se: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integrai do-dano. perda dos bens ou valores.acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direito políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscos creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos (...):
4 - Recurso de apelação Improvido.
O recorrente, nas razões do Recurso Especial, sustenta que ocorreu, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 10, VIII, IX, 12, caput e parágrafo único, da Lei 8.429⁄1992, sob o argumento de que, em suma, não se demonstrou prejuízo ao erário, visto que o Parquet Estadual não comprovou lesão aos cofres público advindas da não realização do procedimento licitatório. Subsidiariamente requer a minoração das penas aplicadas.
Contrarrazões apresentadas às fls. 411-418, e-STJ.
Parecer do Ministério Público Federal às fls. 435-443, e-STJ, cuja ementa transcrevo:
RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO. I - O REQUERIMENTO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL DEVE SER OBJETO DE AÇÃO CAUTELAR. PRECEDENTES. II - ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DESCRITOS NO ART. 10, VIII E IX, DA LEI Nº 8.429⁄1992. LICITAÇÃO. ATOS VINCULADOS. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. III - SANÇÕES. ART. 12, II, DA LEI Nº 8.429⁄1992. NÃO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. REVISÃO OBSTADA EM RAZÃO DA NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA Nº 07⁄STJ. PRECEDENTES. IV - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. ART. 541 DO CPC E ART. 255 DO RI⁄STJ. V - PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
É o relatório .
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 7.4.2015.
Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública contra ato de improbidade administrativa, formulada pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco, visando condenação do ex-prefeito de Brejinhos⁄PE à devolução aos cofres públicos dos valores de R$ 77.581,87, alegando ato ímprobo de dispensar ilicitamente procedimento licitatório, bem como pagamento sem autorização legal ou regulamentar, no valor de R$ 2.500,00, na emissão de segundas vias de documentos públicos (certidão de casamento e nascimento).
As referidas condutas, conforme denúncia do Órgão do Parquet , consistiriam em manifesta afronta aos artigos 37 da Constituição Federal; 10, VIII, IX, 11, II, da Lei 8.429⁄1992; 23, II, a e 24, II, da Lei de Licitações e Contratos Públicos.
O juiz de primeiro grau julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o ex-prefeito a devolver os valores gastos nas segundas vias de certidões de casamento e nascimento, a saber, R$ 2.500,00, além do pagamento de multa consistente no dobro do valor do dano (R$ 5.000,00 - cinco mil reais); bem como suspendeu os direitos políticos do réu, ora recorrente, por 5 (cinco) anos e o proibiu de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, na forma do art. 12, II, parágrafo único, da Lei de Improbidade Administrativa.
O Tribunal a quo manteve a sentença de primeiro grau, visto que ficaram evidenciados os atos de improbidade administrativa, quais sejam, pagamento a particulares da emissão de segunda via dos documentos públicos de certidão de casamento e nascimento, sem que houvesse legislação específica a regulamentar tal situação, incorrendo subsunção ao artigo 10, IX, da Lei 8.429⁄1992 (Lesão ao erário público ao ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento). Mantiveram-se as penas aplicadas, porquanto irretocável a sentença neste ponto.
Inicialmente verifico que não é possível analisar o pedido de efeito suspensivo ao Recurso Especial quando feito nas razões do Apelo Nobre.
A Medida Cautelar, prevista no art. 288 do RISTJ, é a via adequada para demandar a tutela antecipada com o objetivo de conferir efeito suspensivo ao Recurso Especial, devendo ser requerida de forma apartada, desde que satisfeitos os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora , verbis:
Art. 288 do RISTJ
Art. 288. Admitir-se-ão medidas cautelares nas hipóteses e na forma da lei processual.
§ 1º O pedido será autuado em apenso e processado sem interrupção do processo principal.
§ 2º O relator poderá apreciar a liminar e a própria medida cautelar, ou submetê-las ao órgão julgador competente.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL (CONTRATO DE SEGURO DE VIDA) - DECISÃO MONOCRÁTICA DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECLAMO DA SEGURADORA EXECUTADA, APENAS PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS JUROS MORATÓRIOS SOBRE O VALOR DEPOSITADO EM JUÍZO. IRRESIGNAÇÃO DA EMBARGANTE.
1. A atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial somente é admitida em hipóteses excepcionais, devendo ser pleiteada de forma apartada, ou seja, mediante ação cautelar (artigo 288 do RISTJ), após exercido o juízo prévio de admissibilidade na origem. Assim, revela-se inadequada sua formulação nas razões do apelo extremo. Precedentes.
(...)
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1158339⁄ES, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 25⁄06⁄2013, DJe 01⁄08⁄2013)
No mérito, consigna o Tribunal local (fl. 357, e-STJ):
Evidencie-se que os atos de improbidade administrativa não se restringem aos especificados. Consta, ainda, que foram pagos valores a particulares com o fito de serem expedidas 2 a s vias de certidões de nascimento e casamento, sem que houvesse qualquer legislação específica a regulamentar tal situação. Nesse caso, o ordenador de despensas incorreu nos termos do inc. IX, do art. 10, da Lei nº 8423⁄92, senão vejamos:
(...)
Quanto a penalidade aplicada pela sentença, tenho que irretocável. A própria lei estabelece as sanções aplicáveis aos que praticam atos de Improbidade Administrativa, veja-se: (...).
Assim, em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao presente recurso de apelação, mantendo-se a sentença ora recorrida.
Consoante dispõe o artigo 93, IX, da Constituição Federal, é necessário que as decisões judiciais sejam fundamentadas, sob pena de nulidade, verbis:
Constituição Federal
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Do voto do Ministro Teori Albino Zavascki, no REsp. 507.574⁄MG, julgado em 15⁄09⁄2005, DJ 20⁄02⁄2006, extrai-se o seguinte excerto;
A devida fundamentação é requisito essencial da sentença (CPC, art. 458, II) e compõe o devido processo legal constitucional, pois é ela que ensejará ao sancionado o exercício do direito de defesa e de recurso (CF, art. 5º, LIV e LV). A ausência desse requisito acarreta a nulidade da decisão (CF, art. 93, IX).
Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves afirmam (Improbidade Administrativa, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002):
...a exigência de fundamentação das decisões decorre do próprio Estado Democrático de Direito, erigindo-se, a um só tempo, em importante garantia individual contra o arbítrio judicial e em verdadeiro "selo de qualidade" da própria prestação jurisdicional. Permite às partes e à própria sociedade, deste modo, a aferição da razoabilidade do percurso intelectivo levado a cabo pelo magistrado, possibilitando-lhes não só a correta compreensão de alcance do decidido como também a própria insurgência recursal ao órgão ad quem, garantia que também decorre do texto constitucional. O atendimento ao comando constitucional demanda a análise, pelo julgador, dos fundamentos fáticos e jurídicos apresentados pelas partes, o que está longe de significar a sua vinculação aos "dispositivos legais" por elas indicados, aplicando-se, aqui, a máxima iura novit curia.
Não satisfaz a exigência constitucional, segundo nos parece, a pura e simples remissão aos argumentos lançados pelas parte em seus pronunciamentos finais, o que demonstra o pouco zelo do juiz quanto ao desempenho de sua função soberana de julgar.
É preciso atentar, no entanto, que a integral e fundamentada adesão do julgador a determinada tese, do autor (sentença de procedência) ou do réu (sentença de improcedência), significa a lógica refutação do argumento contraposto, não havendo a necessidade , assim, da análise exauriente de todos os tópicos componentes da argumentação da parte.
Assim, em se tratando de ato ímprobo, mesmo sendo o caso de pronta rejeição da ação (artigo 17, § 8º, da Lei 8.429⁄1992) em que o magistrado se encontra plenamente convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita ou sendo o caso de regular instrução processual em que se poderá concluir pela existência ou não de atos de improbidade administrativa configurados nos artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429⁄1992, deve o juiz⁄tribunal fundamentar suas decisões.
Não obstante, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é necessário além da subsunção do fato à norma, a imprescindível caracterização do elemento subjetivo. No caso do artigo 10 da Lei 8.429⁄1992, para a sua consumação, é necessário perquirir quanto ao dolo ou a culpa.
A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o agente inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade. Por isso, é necessário que haja o dolo na conduta do agente e no caso de dano ao erário dolo ou culpa.
É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a improbidade é o ato ilegal qualificado pelo elemento subjetivo do agente, sendo indispensável a correta identificação do dolo quando caracterizadas condutas tipificadas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429⁄1992, ou pelo menos eivadas de culpa grave, nas hipóteses do artigo 10 da lei. Cito precedentes;
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429⁄92. LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO INDIRETA DE SERVIDOR VINCULADO À CONTRATANTE. ART. 9º, III E § 3º, DA LEI 8665⁄93. FALTA SUPRIDA ANTES DA FASE DE HABILITAÇÃO. SÚMULA 07⁄STJ. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
1. O caráter sancionador da Lei 8.429⁄92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.
2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvado pela má-intenção do administrador.
3. A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429⁄92).
4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429⁄92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080⁄SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 06⁄08⁄2009; REsp 939142⁄RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 10⁄04⁄2008; REsp 678.115⁄RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29⁄11⁄2007; REsp 285.305⁄DF, PRIMEIRA TURMA; DJ 13⁄12⁄2007; e REsp 714.935⁄PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08⁄05⁄2006.
5. In casu, a ausência de má-fé dos demandados (elemento subjetivo) coadjuvada pela inexistência de dano ao patrimônio público, assentado no voto condutor do acórdão recorrido, verbis: "consoante se infere da perícia levada a efeito, os serviços contratados foram efetiva e satisfatoriamente prestados, não tendo sido registrado qualquer prejuízo ou perda financeira e⁄ou contábil causado à Administração e, ao revés, reconhecida pelo Tribunal de Contas do Estado a regularidade da licitação (fls. 857⁄861). Na verdade, não restou demonstrado no curso do processo a prática de ato ilícito dos réus que constituísse lesão ao erário público e possibilitasse a indenização pelos prejuízos suportados"(fl. 1458), revela error in judicando a analise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo.
(...)
7. Outrossim, é cediço que não se enquadra nas espécies de improbidade o administrador inepto. Precedentes: Resp 1149427⁄SC, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17⁄08⁄2010, DJe 09⁄09⁄2010; e REsp 734984⁄SP, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18⁄12⁄2008, DJe 16⁄06⁄2008.
(...)
9. In casu, o recurso especial não reúne condições de admissibilidade quanto à apontada violação ao art. , III, § 3º, da Lei 8.666⁄93, mormente porque a questão relativa à participação, nas primeiras fases de procedimento licitatório, antecedentes à habilitação, de empresa que contava em seus quadros com a presença de servidor da autarquia contratante, e a posterior sanação desse vício em razão da demissão do servidor - foi solucionada pelo Tribunal a quo à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos, consoante se infere da fundamentação expendida voto condutor do acórdão recorrido, portanto insindicável pelo STJ, ante a ratio essendi da Súmula 07⁄STJ.
10. Ad argumentandum tantum, ainda que assim não fosse, é mister nessas hipóteses de impossibilidade alegada, que se comprove que o servidor atuou como insider information o que, in casu, não ocorreu.
11. Deveras, em sede de ação de improbidade administrativa da qual exsurgem severas sanções o dolo não se presume. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1324212⁄MG, SEGUNDA TURMA, DJe 13⁄10⁄2010; e REsp 1140315⁄SP, SEGUNDA TURMA, DJe 19⁄08⁄2010.
12. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido.
(REsp 939.118⁄SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄02⁄2011, DJe 01⁄03⁄2011)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO SOCIAL E DO INTERESSE PÚBLICO. ATOS DE IMPROBIDADE. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NA LEI 8.429⁄92. IMPRESCINDIBILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO. ART. 10 DA LIA. CULPA OU DOLO. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
(...)
2. É imprescindível o elemento subjetivo para a configuração do ato de improbidade administrativa. No caso específico do art. 10 da Lei 8.429⁄92, o dano ao erário admite, para a sua consumação, tanto o dolo quanto a culpa.
(...)
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1125634⁄MA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16⁄12⁄2010, DJe 02⁄02⁄2011)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429⁄92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.
(EREsp 479.812⁄SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25⁄08⁄2010, DJe 27⁄09⁄2010)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, I, DA LEI 8.429⁄92. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. "O objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público." (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em "O Limite da Improbidade Administrativa", Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8).
2. "A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto"(Alexandre de Moraes, in"Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional", Atlas, 2002, p. 2.611).
3."De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado" (REsp 213.994-0⁄MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999).
4. "A Lei nº 8.429⁄92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9); b) em que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade pública" (REsp nº 480.387⁄SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T, DJU de 24.5.2004, p. 162).
5. O recorrente sancionou lei aprovada pela Câmara Municipal que denominou prédio público com nome de pessoas vivas.
6. Inexistência de qualquer acusação de que o recorrente tenha enriquecido ilicitamente em decorrência do ato administrativo que lhe é apontado como praticado.
7. Ausência de comprovação de lesão ao patrimônio público.
8. Não configuração do tipo definido no art. 11, I, da Lei nº 8.429 de 1992.
9. Pena de suspensão de direitos políticos por quatro anos, sem nenhuma fundamentação.
10. Ilegalidade que, se existir, não configura ato de improbidade administrativa.
11. Recurso especial provido.
(REsp 758.639⁄PB, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28⁄03⁄2006, DJ 15⁄05⁄2006, p. 171)
No caso in concreto , a presente Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa manejada pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco contra o senhor José Wanderley da Silva (fls. 2-13, e-STJ), visa a condenação do recorrente pela prática de atos de improbidade administrativa encartados nos artigos 10 e 11 da Lei 8.429⁄1992, visto que imputa ao ex-Prefeito os atos de aquisição de medicamentos sem prévio procedimento licitatório, no valor de R$ 77.581,87, com pagamento indevido, sem prévia autorização em lei ou regulamento de R$ 2.500,00, em prol de particulares, que obtiveram segundas vias de documentos públicos (certidões de nascimento e casamento). Tais condutas, segundo narra a exordial ministerial, afrontam as disposições previstas no artigo 10, VIII e IX, e artigo 11, II, da Lei 8.429⁄1992, visto que causaram lesão ao erário público, pois dispensaram o processo licitatório indevidamente e ordenaram ou permitiram a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento, bem como atentaram contra os princípios da Administração Pública, já que o ex-prefeito deixou, indevidamente, de praticar ato de oficio, qual seja, a anulação do procedimento de dispensa licitatória.
O Tribunal local afirmando estar demonstrado que o ex-Prefeito promoveu a compra de medicamentos sem o prévio procedimento licitatório no valor de R$ 77.100,00, além de ter pago, sem autorização em lei ou regulamento, a emissão de segundas vias de documentos públicos em prol de particulares no valor de R$ 2.500,00, mantendo a condenação de piso.
Transcrevo trechos do voto condutor do acórdão (fls. 356-358, e-STJ):
Compulsando os autos, espacialmente (sic) o documento de fls. 18 (relatório de auditoria do Tribunal de Contas do Estado), verifica-se que restou constatado que o Município de Brejinho adquiriu medicamentos sem o devido processo licitatório, por meio de dispensa (dispensa nº 002), quando deveria ter sido realizado pela modalidade convite, contrariando os arts. 24 e 26 da Lei nº 8.666⁄93. Além do que, os medicamentos "adquiridos" não foram encontrados no almoxarifado da Secretaria de Saúde, acrescentando outros gastos totalizando cerca de R$ 77.100,00 (setenta e sete mil e cem reais).
Nessa toada, anote-se o que dispõe a lei nº 8666⁄93, in verbis: "Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente". Como se percebe, não há como se afastar dos termos legais e, tampouco, deixar de tipificar a conduta do agente como ilícito administrativo, tendo ele praticado ato de improbidade administrativa.
Ressalte-se que o fato de ter sido absolvido em processo penal em nada influencia a esfera administrativa. Tal afirmação, inclusive, além de reconhecida pela jurisprudência, tem amparo na no próprio estatuto das licitações contratos públicos, senão vejamos:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...)
Evidencie-se que os atos de improbidade administrativa não se restringem aos especificados. Consta, ainda, que foram pagos valores a particulares com o fito de serem expedidas 2 a s vias de certidões de nascimento e casamento, sem que houvesse qualquer legislação específica a regulamentar tal situação. Nesse caso, o ordenador de despensas (sic) incorreu nos termos do inc. IX, do art. 10, da Lei nº 8.429⁄92, senão vejamos:
(...)
Quanto a penalidade aplicada pela sentença, tenho que irretocável. A própria lei estabelece as sanções aplicáveis aos que praticam atos de Improbidade Administrativa, veja-se: (...)
Assim, em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao presente recurso de apelação, mantendo-se a sentença ora recorrida.
Sem a necessária e condigna congruência o Tribunal de Justiça Estadual manteve a sentença do juiz de piso, que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o ex-Prefeito apenas na devolução dos valores pagos em segundas vias das certidões de casamento e nascimento no valor de R$ 2.500,00, além de pagamento de multa no valor de dobro do dano, suspensão dos direitos políticos por cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de cinco anos, na forma do artigo 12, II, parágrafo único da Lei 8.429⁄1992.
Errou o Tribunal ao proceder de tal forma, porque: a) não fundamentou porque não condenou o réu por ato de improbidade administrativa de dispensa indevida do procedimento licitatório, já que afirmou estar demonstrado o ato ilícito na compra de medicamentos no valor de R$ 77.581,87 ou R$ 77.100,00; b) porque não lançou os fundamentos para a configuração do elemento subjetivo apto a caracterizar o noticiado ato ímprobo, previsto no artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa (dolo ou culpa grave), consistente na alegada falta de previsão legal ou regulamentar para o pagamento de segundas vias de certidões de casamento e nascimento à particulares no valor de R$ 2.500,00; e c) não fez a correta dosimetria da pena imposta, conforme circunscreve o artigo 12, parágrafo único da Lei 8.429⁄1992.
Assim, configura error in procedendo a decisão judicial que, embora afirme a ilegalidade da conduta, não reconhece a presença de conduta dolosa ou culposa indispensável à configuração de atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429⁄92, além de não fazer a parametrização das sanções impostas na condenação.
Cito os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. ELEMENTO SUBJETIVO TIDO POR DESNECESSÁRIO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO INDISPENSÁVEL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A questão central da presente demanda está relacionada à necessidade da presença de elemento subjetivo para a configuração de ato de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429⁄92.
2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que para a configuração do ato de improbidade administrativa é necessária a presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa), não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.
3. Ademais, também restou consolidada a orientação de que somente a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), e que a modalidade culposa somente incide por ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA).
4. Por outro lado, a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no AREsp 432.418⁄MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.3.2014; Resp 1.286.466, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2013.
5. No caso dos autos, a Corte a quo, reconheceu a configuração de ato de improbidade administrativa a partir das seguintes premissas: a) "só a prova da ilicitude e do prejuízo ao erário público é suficiente a configurar improbidade administrativa, independentemente da culpa ou do dolo do agente público ou de benefício próprio, pois, na qualidade de gestor da máquina pública, qualquer conduta omissiva por sua parte é tida como abusiva no desempenho do seu cargo"; b) "é patente que a ação também foi proposta com amparo no art. 11 da Lei de Improbidade, por violação aos princípios que regem a Administração Pública, cuja incidência, da mesma forma, independe do elemento subjetivo ou comprovação de dano material"; c) "a aplicação está respaldada nas particularidades do caso, no enquadramento da conduta nos artigos 10, IX, e 11, II, da referida lei - ainda que inexistente o proveito econômico do ex-prefeito Municipal de Ritápolis".
6. Assim, embora tenha afirmado a ilegalidade na conduta da parte recorrente, não reconheceu a presença de conduta dolosa ou culposa indispensável à configuração de atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429⁄92: Sobre o tema: AgRg no AREsp 526.507⁄PE, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 19.8.2014; REsp 1.186.192⁄MT, 1ª Turma. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 2.12.2013.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1399825⁄MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05⁄02⁄2015, DJe 12⁄02⁄2015) (grifei)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGALIDADE EM PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Recurso Especial manifestado contra acórdão que, por não vislumbrar a presença de dolo ou culpa na conduta dos réus, manteve sentença que julgou improcedente o pedido, em Ação Civil Pública, na qual o Ministério Público Federal postula a condenação dos agravados pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na ilegalidade de procedimento de inexigibilidade de licitação para a contratação de serviço de avaliação de imóveis de propriedade do ora agravante.
II. No caso, o agravante alega, em síntese, que "desde a origem, vem sustentando a desnecessidade de se perquirir acerca do elemento volitivo para a caracterização do ato improbidade, a atrair a aplicação da Lei 8.249⁄92, vez que, no seu entendimento, a lei respectiva, ao caracterizar como ato de improbidade a dispensa indevida da licitação, gera uma presunção absoluta de ilicitude da conduta" (fl. 3.167e).
III. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429⁄92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(STJ, AIA 30⁄AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28⁄09⁄2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979⁄CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10⁄10⁄2014; STJ, REsp 1.273.583⁄SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02⁄09⁄2014;STJ, AgRg no AREsp 456.655⁄PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31⁄03⁄2014.
IV. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1397590⁄CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24⁄02⁄2015, DJe 05⁄03⁄2015)
Quanto à necessidade de o magistrado proceder à correta dosimetria da pena, por todos, cito:
ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N.º 07⁄STJ.
1. As sanções do art. 12, da Lei n.º 8.429⁄92 não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; aliás, como deixa claro o Parágrafo Único do mesmo dispositivo.
2. No campo sancionatório, a interpretação deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ. (Precedentes)
3. Deveras, é diversa a situação da empresa que, apesar de não participar de licitação, empreende obra de asfaltamento às suas expensas no afã de “dar em pagamento” em face de suas dívidas tributárias municipais de ISS, daquela que sem passar pelo certame, locupleta-se, tout court, do erário público.
4. A necessária observância da lesividade e reprovabilidade da conduta do agente, do elemento volitivo da conduta e da consecução do interesse público, para a dosimetria da sanção por ato de improbidade, adequando-a à finalidade da norma, demanda o reexame de matéria fática, insindicável, por esta Corte, em sede de recurso especial, ante a incidência do verbete sumular n.º 07⁄STJ.
5. Recurso especial não conhecido.
(REsp 505.068⁄PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09⁄09⁄2003, DJ 29⁄09⁄2003, p. 164)
Na hipótese em testilha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça julga necessário anular o acórdão recorrido, na parte em que aplicou a penalidade ao recorrente, determinando-se que, quanto ao ponto, nova decisão seja proferida. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. MATÉRIA DE FATO. SÚMULA 7⁄STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A PENA APLICADA. NULIDADE.
(...)
2. Havendo, na Lei 8.492⁄92 (Lei de Improbidade Administrativa), a previsão de sanções que podem ser aplicadas alternativa ou cumulativamente e em dosagens variadas, é indispensável, sob pena de nulidade, que a sentença indique as razões para a aplicação de cada uma delas, levando em consideração o princípio da razoabilidade e tendo em conta "a extensão do dano causado assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente" (art. 12, parágrafo único).
3. Recurso especial parcialmente provido, para anular o acórdão recorrido, na parte em que aplicou penalidade ao recorrente, determinando-se que, quanto ao ponto, nova decisão seja proferida.
(REsp 507.574⁄MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄09⁄2005, DJ 20⁄02⁄2006, p. 206, REPDJ 08⁄05⁄2006, p. 174)
Diante do exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao Recurso Especial, nos termos da fundamentação supra.
É como voto .

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2015⁄0009544-0
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.512.047 ⁄ PE
Números Origem: 00000122320018170780 03380970 12232001 122320018170780 3380970 338097000
PAUTA: 21⁄05⁄2015 JULGADO: 21⁄05⁄2015
Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : JOSE VANDERLEI DA SILVA
ADVOGADO : LUÍS FERNANDO BELÉM PERES E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Atos Administrativos - Improbidade Administrativa
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr (a). LUÍS FERNANDO BELÉM PERES, pela parte RECORRENTE: JOSE VANDERLEI DA SILVA
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1409512 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 30/06/2015
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/863975962/recurso-especial-resp-1512047-pe-2015-0009544-0/inteiro-teor-863975968

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