Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP XXXX/XXXXX-4

1. Para se atribuir a sanção de ineficácia pela inobservância do ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte, não sendo suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade a que se destina o ato, consoante o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal.

2. Em que pese a Magistrada de primeiro grau haja concedido nova vista ao Ministério Público - ato não previsto no ordenamento processual penal -, após a defesa preliminar, não constato a ocorrência de qualquer nulidade, pois o Parquet, na nova manifestação, tão somente opinou pela ratificação do recebimento da denúncia, além de concordar com o pedido de instauração de incidente de dependência toxicológica, apresentando os respectivos quesitos. A denominada réplica não trouxe fatos novos nem nenhum outro elemento que exigisse a defesa específica do acusado, cingindo-se a afirmar que "os argumentos expostos na defesa escrita dizem respeito com matéria de prova, cuja análise deve ser reservada ao momento processual oportuno, sendo necessária cognição exauriente".

3. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, mas apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova.

4. Não é cabível a apreciação do pedido de absolvição e de condenação do paciente como partícipe, pois, além da constatada regularidade das decisões proferidas pelas instâncias de origem, a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

5. Nas hipóteses em que a arma não foi apreendida e periciada e, via de consequência, não foi comprovado o seu efetivo poder vulnerante, cumpre salientar que a Terceira Seção deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 961.863/RS, de relatoria do Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) e com relator para acórdão o Ministro Gilson Dipp, DJe 6/4/2011, firmou o entendimento de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal, mostram-se prescindíveis a apreensão e a realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova. Na espécie, o Juízo singular apoiou-se no depoimento da vítima, para concluir pela utilização da arma no crime de roubo.

6. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ.

7. Não obstante as instâncias ordinárias hajam particularizado o fato de o delito ter sido cometido com emprego de arma e em concurso de agentes, não foi apontado elemento dos autos (modus operandi, por exemplo) que, efetivamente, evidenciasse real necessidade de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, no patamar estabelecido.

8. Fixada a quantidade da sanção devida a quem, comprovadamente, violou a norma penal, compete ao juiz natural da causa indicar, de maneira motivada e com base nos dados concretos dos autos, qual o regime inicial a fixar para o cumprimento da reprimenda, não sendo possível lhe coarctar a consideração de fatores que, associados e complementares à dogmática penal, indiquem como necessária, para o alcance dos fins da pena, a imposição de regime mais gravoso do que indicaria a mera correspondência da quantidade da pena à previsão legal.

9. O Juiz de primeira instância - no que foi ratificado pela Corte de origem - fundamentou idoneamente a fixação do regime inicial fechado, visto que apontou circunstância concreta apta a indicar a maior reprovabilidade da conduta do paciente, qual seja, a reincidência.

10. O direito de recorrer em liberdade não foi objeto de discussão pela Corte de origem, motivo pelo qual se evidencia a incompetência deste Superior Tribunal de Justiça para apreciar o aludido tema posto no writ e a consequente supressão de instância.

11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir ao mínimo legal (1/3) o aumento da reprimenda procedido na terceira etapa da dosimetria, resultando a pena definitiva em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão mais 15 dias-multa.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, não conhecer do habeas corpus, concedendo, contudo, ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.