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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

DJe 01/09/2015

Julgamento

18 de Agosto de 2015

Relator

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_RESP_1519662_37006.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Nº 7
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
RECORRENTE : R B DE S
ADVOGADOS : JOSÉ GOMES DE MATOS FILHO E OUTRO (S)
AMAURI SERRALVO
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE (ICS) - PECULATO E LAVAGEM DE DINHEIRO. OFENSA AOS ARTS. 381, III, E 619, AMBOS DO CPP. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ERROS MATERIAIS NÃO APONTADOS. AUSÊNCIA DE RAZÕES JURÍDICAS DA VULNERAÇÃO . FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. VIOLAÇÃO AO ART. 79 DO CPP. DESRESPEITO A DECISÃO PROFERIDA NESTE STJ. INOCORRÊNCIA. FEITO JULGADO PREJUDICADO. DISPOSITIVO DE LEI QUE NÃO AMPARA A PRETENSÃO RECURSAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. PLURALIDADE DE RÉUS. FEITOS EM FASES DIVERSAS. CONEXÃO DESACONSELHÁVEL. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. SÚMULA 83⁄STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 231 E 234, AMBOS DO CPP. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE DILIGÊNCIAS. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ARESTO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 83⁄STJ. AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. MALFERIMENTO AO ART. 198, § 1º, DO CTN. DISPOSITIVO NÃO ANALISADO. AFRONTA AO ART. 157 E 402, AMBOS DO CPP. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DE SIGILO FISCAL E EXISTÊNCIA DE PROVAS ILÍCITAS. TESES JURÍDICAS NÃO APRECIADAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211⁄STJ, 282⁄STF E 356⁄STF. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 327, § 1º, E 312, AMBOS DO CP. INEXISTÊNCIA. DIRIGENTES DO INSTITUTO CANDANGO DA SOLIDARIEDADE. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS PARA OS FINS PENAIS. CARACTERIZAÇÃO. VILIPENDIO AOS ARTS. 312 DO CP, E 386, VII, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. DESATENDIMENTO AOS ARTS. 49 E 60, AMBOS DO CP. PENA DE MULTA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7⁄STJ. OFENSA AOS ARTS. , V, DA LEI Nº 9.613⁄98 E 386, III, DO CPP. ACÓRDÃO ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283⁄STF. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. PARCIAL OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO AOS COFRES PÚBLICOS. FUNDAMENTO IDÔNEO. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PENA-BASE REDUZIDA PROPORCIONALMENTE. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 71 DO CP. INEXISTÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO JUSTIFICADO PELO NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83⁄STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.1. Não subsiste a apontada contrariedade ao artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal, pois o aresto impugnado indicou os motivos de fato e de direito em que se baseou para julgar a contenda, notadamente quanto aos pontos questionados pela defesa.
2. Tendo o acórdão recorrido decidido fundamentadamente as questões a ele submetidas, não se configura a apontada contrariedade ao artigo 619 do Código de Processo Penal.
3. Aplicável o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal quando o recorrente, apesar de apontar o dispositivo legal, não indica precisamente as razões jurídicas pelas quais considerou violada a norma.
4. É incompreensível a alegação do recorrente de descumprimento de decisão judicial, na medida em que o writ tido por não obedecido foi julgado prejudicado no âmbito deste STJ.
5. Possuindo o dispositivo de lei indicado como violado comando legal dissociado das razões recursais a ele relacionadas, resta impossibilitada a compreensão da controvérsia arguida nos autos, ante a deficiência na fundamentação recursal. Incidência do enunciado 284 da Súmula do STF. 6. É desaconselhável a junção de feitos em uma única ação, em hipóteses de vários réus investigados e de disparidade de fases em que os processos se encontram, notadamente em razão do risco de prolongamento dos feitos e, até mesmo, de certo tumulto ao bom andamento da marcha processual, situação que não se harmoniza com o instituto da conexão.
7. Não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias.
8. Segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível quando se trata de alegação de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief , consagrado pelo legislador no artigo 563 do Código de Processo Penal.
9. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. (AgRg no AREsp 454.427⁄SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19⁄02⁄2015)
10. O conceito de entidades paraestatais existente no § 1º do artigo 327 do Código Penal contempla as chamadas Organizações Sociais, estas previstas no âmbito federal pela Lei nº 9.637⁄98 e na órbita distrital pela Lei nº 2.415⁄99.
11. Considerando que o ICS foi qualificado como Organização Social pelo artigo 19 da Lei Distrital nº 2.415⁄99, tem-se que seus dirigentes são equiparados a funcionários públicos para os efeitos penais, submetendo-se às sanções direcionadas aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública em geral, em razão da norma extensiva prevista no § 1º do artigo 327 do Código Penal, que equipara a funcionário público, todo o agente que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.
12. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição, bem como analisar a adequada pena de multa a ser aplicada ao réu, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte.
13. Verificando-se que o v. acórdão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, aplica-se, na espécie, a Súmula 283⁄STF.
14. Mostra-se idônea a fundamentação utilizada para valorar negativamente a circunstância judicial das consequências do delito, essa efetuada com lastro em substrato concreto dos autos, notadamente em virtude do elevado prejuízo sofrido pelos cofres públicos do Distrito Federal, no importe de R$ 978.561,20 (novecentos e setenta e oito mil, quinhentos e sessenta e um reais e vinte centavos).
15. "A pena-base não pode ser descolada do mínimo legal com esteio em elementos constitutivos do crime ou com fundamento em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação". (HC 61.007⁄PA, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 07⁄03⁄2014)
16. "O aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1⁄6 a 2⁄3, previsto no art. 71 do CPB, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1⁄6 pela prática de 2 infrações; 1⁄5, para 3 infrações; 1⁄4, para 4 infrações; 1⁄3, para 5 infrações; 1⁄2, para 6 infrações; e 2⁄3, para 7 ou mais infrações". (AgRg no REsp 1169484⁄RS, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 16⁄11⁄2012)
17. Recurso especial parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA Turma do Superior Tribunal de Justiça: Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior dando parcial provimento ao recurso especial, no que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Nefi Cordeiro e Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP), a Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior (Presidente), Nefi Cordeiro e Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Impedido o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.
Brasília, 18 de agosto de 2015 (Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
RECORRENTE : R B DE S
ADVOGADOS : JOSÉ GOMES DE MATOS FILHO E OUTRO (S)
AMAURI SERRALVO
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Trata-se de recurso especial interposto por R B DE S, com fundamento na alínea a do inciso III do artigo 105 5 da Constituição Federal l, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:
"PENAL. PROCESSO PENAL. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. PECULATO. LAVAGEM DE DINHEIRO. PRELIMINARES REJEITADAS. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CPC. NECESSIDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO. INVIABILIDADE. TUMULTO PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. INOCORRÊNCIA. EQUIPARAÇÃO DO APELANTE R.B.S. A FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO. APELANTE G.I.O. NÃO EQUIPARAÇÃO A SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO OU GERÊNCIA NO INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE PECULATO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. MANUTENÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MULTA PECUNIÁRIA. DIMINUIÇÃO. REJEITADAS AS PRELIMINARES E DADO PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS.
1. O princípio da identidade física do juiz no processo penal não é absoluto, devendo o magistrado que instruiu o feito sentenciá-lo apenas se estiver em exercício no juízo quando os autos estiverem conclusos. Aplicação analógica do artigo 132 do Código de Processo Civil.
2. Inviável a pedido de julgamento conjunto do presente feito, quando as ações penais envolvendo o Instituto Candango de Solidariedade, no bojo da 'Operação Candango', possuem vários réus e circunstâncias fáticas diferenciadas, além de gerar tumulto processual.
3. Demonstrado que o juízo franqueou os dados de sigilo fiscal e bancário necessários, e indeferiu diligências desnecessárias na instrução criminal, não há de se falar em nulidade dos autos em razão do cerceamento de defesa.
4. A questão tratada nos autos é complexa e envolve desvio de recursos públicos oriundos do Governo do Distrito Federal, por meio do Instituto Candango de Solidariedade, motivo pelo qual se atraiu a competência do Núcleo de Combate às Organizações Criminosas - NCOC, para atuar no feito.
5. Conferida ao Instituto Candango de Solidariedade a qualificação de Organização Social por força de Lei Distrital, seus dirigentes estão sujeitos às sanções referentes aos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em Geral, por força da norma de extensão do art. 327, § 1º do Código Penal, que equipara a funcionário público todo aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.
6. O apelante G.I.O. não possuía qualquer poder de administração ou gerência no Instituto Candango de Solidariedade, sendo tão somente sócio de R.B.S. na empresa que supostamente fornecia cestas básicas ao ICS, motivo pelo qual deve ser afastada sua condenação quanto ao crime de peculato.
7. A apropriação de valores provenientes dos cofres do Governo do Distrito Federal, por meio da transferência de quantia do Instituto Candango de Solidariedade, à empresa Obeid Alimentos, caracterizou a conduta descrita no artigo 312 do Código Penal em relação ao apelante G.I.O.
8. As complexas operações financeiras realizadas pelos apelantes tinham por objetivo encobrir as reais transferências de recursos públicos oriundos do Governo do Distrito Federal, por intermédio do Instituto Candango de Solidariedade - ICS, às suas contas, caracterizando o crime de lavagem de dinheiro.
9. O aumento da pena, decorrente do reconhecimento da continuidade delitiva, deve considerar o número de condutas praticadas, motivo pelo qual inviável a majoração da pena em sua fração mínima, qual seja, 1⁄6 (um sexto).
10. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a sanção corporal estabelecida, e nos casos de crime continuado, por se tratar de crime único, é calculada sem a incidência da regra do artigo 72 do Código Penal, a qual é aplicável apenas aos concursos material e formal. Precedentes do STJ e desta Corte.
11. Rejeitadas as preliminares. Dado parcial provimento ao recurso de G.I.O. para absolvê-lo quanto ao crime de peculato e diminuir a multa pecuniária, modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o semiaberto. Dado parcial provimento ao recurso de R.B.S para diminuir a multa pecuniária". (fls. 4155⁄4157)
Foram, então, opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados, por meio de aresto assim ementado:
"PROCESSO PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE G.I.O. EFEITOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO A SER SANADA QUANTO AO EMBARGANTE G.I.O. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE R. B. de S. ERRO MATERIAL. MULTA PECUNIÁRIA CORRIGIDA. MULTA PECUNIÁRIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE R.B.S. CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.Como regra geral, quando não forem constatadas quaisquer ambigüidades, obscuridades, contradições ou omissões no acórdão recorrido, os embargos declaratórios devem ser rejeitados eis que não estão amparados por disposições legais.
2. Devem os embargos de declaração de R. B. S. serem conhecidos e parcialmente providos, eis que se verifica a ocorrência de erro material no acórdão recorrido.
3. Embargos Declaratórios conhecidos, rejeitando-se os Embargos de G. I. O. e dado parcial provimento aos embargos declaratórios de R. B. S., para sanar a omissão⁄contradição indicadas". (fl. 4230)
Em seu recurso especial, às fls. 4249⁄4291, sustenta o recorrente negativa de vigência aos artigos 381, inciso III, e 619, ambos do Código de Processo Penal, ao argumento de que o aresto prolatado em sede de apelação criminal seria "nulo de pleno direito por flagrante negativa de prestação jurisdicional e falta de fundamentação", já que não obstante a oposição de embargos de declaração, o Tribunal teria se mantido omisso quanto à "apreciação de teses levantadas pela defesa, consistentes na falta de fundamentação quanto à fixação do dia-multa em um salário mínimo, de que todos os valores recebidos pela OBEID ALIMENTOS o foram em sua conta corrente e que não se faziam presentes na espécie os requisitos para se equiparar o recorrente a funcionário público". Outrossim, acrescenta que foram apontados dois graves erros materiais, os quais não teriam sido corrigidos pelo Tribunal a quo .
Além disso, alega que o aresto objurgado teria malferido o artigo 79 do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que "o v. acórdão guerreado, assim como a sentença proferida em primeiro grau, desrespeitaram decisão desse Colendo Superior de Justiça (HC 81.400⁄DF), que, em última análise, determinou o julgamento conjunto de todas as ações envolvendo o recorrente e outros, referentes a pretensos desvios de recursos do Instituto Candango de Solidariedade - ICS, em face da conexão existente entre elas".
De outra banda, pontua ter ocorrido violação aos artigos 231 e 234, ambos do Código de Processo Penal, ao argumento de cerceamento de defesa, porquanto o juízo de primeiro grau teria indeferido as diligências requeridas pelo acusado, especialmente de "expedição de ofício ao ICS solicitando todas as notas fiscais emitidas pela OBEID ALIMENTOS referentes às cestas básicas fornecidas àquele instituto", indeferimento este que foi confirmado pelo Tribunal a quo .
Demais disso, menciona a ocorrência de vilipêndio aos artigos 157 e 402, ambos do Código de Processo Penal, e 198, § 1º, inciso I, do Código Tributário Nacional, ao entendimento de que, na fase de diligências complementares, o Ministério Público teria requerido o envio pela Receita Federal de processos fiscais da empresa OBEID referentes aos anos de 2003⁄2004, período compreendido na denúncia, tendo sido este pleito deferido pelo magistrado, mas de forma irrestrita, sem especificar o período, razão pela qual foram enviados documentos abrangendo outros anos, situação esta que, a seu ver, implicaria em quebra ilegal de sigilo fiscal, e importaria em desentranhamento de referidos documentos do presente caderno processual, por se tratar de prova ilícita.
Ainda, assevera a ocorrência de ofensa aos artigos 327, § 1º, e 312, ambos do Código Penal, ao argumento de que o acusado não poderia ter sido considerado funcionário público por equiparação, para os fins penais, na medida em que "dirigente de entidade civil, de direito privado e sem fins lucrativos, como era o ICS, não é considerado funcionário público, nem por equiparação, como tem entendido a jurisprudência". Nesse contexto, conclui que "se o recorrente não pode ser equiparado a funcionário público, por via de consequência não teria cometido crime de peculato".
Além do mais, assenta a existência de afronta aos artigos 312 do Código Penal, e 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que "mesmo havendo provas que demonstram cabalmente o devido fornecimento de mercadorias por parte da OBEID, elas foram ignoradas pelos juízos de primeira e segunda instâncias". Quanto ao ponto, acrescenta que "não há elementos para se afirmar que 'não houve qualquer relação contratual entre o Instituto Candango de Solidariedade e a empresa Obeid Alimentos' , pois na espécie há no mínimo uma fundada dúvida, razão pela qual não se pode qualificar o fato como crime de peculato".
De outra banda, salienta que o aresto impugnado teria negado vigência aos artigos , inciso V, da Lei nº 9.613⁄98 e 386, inciso III, do Código de Processo Penal, porquanto, no seu entender "não há como subsistir, rogata venia , a condenação do recorrente nas penas do art. , V, da Lei nº 9.613⁄98", já que "todos os valores recebidos pela OBEID ALIMENTOS, ainda que decorrentes de cheques endossados pelas empresas VENTURI COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA e PERFIL COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE ALIMENTOS LTDA, foram em sua conta corrente", de modo que "não houve nem ocultação, nem dissimulação".
Em outra parte, alega que o acórdão recorrido teria ofendido os artigos 59 e 71, ambos do Código Penal, na medida em que as circunstâncias judiciais da conduta social, da personalidade e das consequências do delito teriam sido valoradas inadequadamente, além do que, a seu ver, o Tribunal "valorou equivocadamente o aumento decorrente da continuidade delitiva, fixando o aumento da reprimenda em 2⁄3 quando o mínimo ali é de 1⁄6", ou seja, "fixou-se o aumento no quádruplo do mínimo".
Por fim, sustenta que o aresto vergastado teria contrariado os artigos 49 e 60, ambos do Código Penal, porquanto teria mantido a fixação da quantidade e do valor dos dias-multa de modo equivocado, tendo em vista que as circunstâncias judiciais seriam favoráveis ao acusado e não haveria fundamentação quanto à situação econômica do réu.
O Tribunal de origem, entretanto, inadmitiu o recurso especial às fls. 4413⁄4417, sob os seguintes fundamentos:
"Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, constata-se que o recurso especial não merece ser admitido quanto às alegadas violações aos artigos 381, inciso III, e 619, ambos do CP, porque 'o órgão judicial, para expressar sua convicção, não está obrigado a aduzir comentários a respeito de todos os argumentos levantados pelas partes, quando decidir a causa com fundamentos capazes de sustentar sua conclusão'. (AgRg no Resp 1295778⁄SC, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje de 22⁄8⁄2012).
Também não merece prosperar as aduzidas afrontas aos artigos 79, 157, 231 e 234, todos do CPP, e 198, § 1º, do CTN, pois tais dispositivos legais, a despeito da interposição dos competentes embargos de declaração, não foram objeto de debate e decisão por parte da Turma Julgadora, que sobre eles não emitiu qualquer juízo. Caracterizado está, portanto, o desatendimento ao indispensável prequestionamento, nos termos dos enunciados 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
A respeito do tema, a Corte Superior entende que a simples interposição de embargos de declaração, sem debate da questão federal pela Corte local, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância especial (AgRg no Ag 1120262⁄RS, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJ-e de 8⁄8⁄2012).
Ainda que assim não fosse, a análise da desobediência a decisão do STJ, do apontado cerceamento de defesa, do afastamento da qualidade de funcionário público do réu, bem como dos pleitos de absolvição e de revisão da dosimetria das penas base e pecuniária, exigem a reapreciação de elementos fáticos e probatórios, cuja providência é vedada pelo enunciado 7 da Súmula da Corte Superior."
Em seu petitório de agravo às fls. 4427⁄4462, o recorrente alegou quanto aos artigos 381, inciso III, e 619, ambos do Código de Processo Penal, que o fundamento do Tribunal de origem é"um equívoco, data venia , porque in casu cuida-se de falta de fundamentação e clara negativa de prestação jurisdicional, não na apreciação de simples 'argumentos', mas de teses importantes da defesa", além do que, no seu entender,"o juiz deve examinar todas as questões que lhe forem submetidas, sob pena de negativa de prestação jurisdicional, como aliás, tem decidido esse Colendo Superior Tribunal de Justiça".
Além disso, afirmou quanto ao prequestionamento, que"se a Turma não emitiu manifestação sobre as questões levantadas nos declaratórios, então violou o art. 619 do CPP, violação essa que foi expressamente arguida no especial, como demonstrado". Acrescentou, ainda, que "ocorreu o chamado prequestionamento implícito, uma vez que a matéria relativa a cada um daqueles dispositivos legais foi devidamente examinada pelo acórdão hostilizado, como devidamente demonstrado no especial".
Por fim, assentou que as temáticas aventadas no apelo raro não esbarram no óbice previsto no enunciado 7 da Súmula deste STJ, porquanto as teses ali esposadas cuidam tão somente de mera qualificação jurídica dos fatos dispostos no próprio aresto impugnado, sente estes incontroversos, o que é perfeitamente apreciável em sede de recurso especial.
Tendo em conta o preenchimento de todos os requisitos formais, especialmente ante a impugnação específica a todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do apelo raro, bem como diante da magnitude da controvérsia tratada nos autos, dei provimento ao agravo para determinar sua reautuação como recurso especial. (fls. 4548⁄4552)
Reautuado o processado como recurso especial, e encaminhado ao Ministério Público Federal, aquele Órgão remeteu à manifestação anterior a conversão do RESP de onde consta, verbis :
"AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DE R B DE S. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182⁄STJ. ARTS. 381, III, E 619, DO CPP. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 157 DO CPP. ART. 198, § 1º, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ARTS. 79, 157, 231 E 234, DO CPP. ART. 198, § 1º, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. ART. 402 DO CPP. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ARTS. 79, 231, 234 E 386, DO CPP. ARTS. 49, 59, 60, 71, 312 E 327, § 1º, DO CP. ART. , V, DA LEI Nº 9.613⁄98. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 07⁄STJ. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO E, CASO CONHECIDO, PELO NÃO PROVIMENTO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DE G I O. EXTEMPORANEIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182⁄STJ. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO".
É o relatório.
EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE (ICS) - PECULATO E LAVAGEM DE DINHEIRO. OFENSA AOS ARTS. 381, III, E 619, AMBOS DO CPP. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ERROS MATERIAIS NÃO APONTADOS. AUSÊNCIA DE RAZÕES JURÍDICAS DA VULNERAÇÃO . FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. VIOLAÇÃO AO ART. 79 DO CPP. DESRESPEITO A DECISÃO PROFERIDA NESTE STJ. INOCORRÊNCIA. FEITO JULGADO PREJUDICADO. DISPOSITIVO DE LEI QUE NÃO AMPARA A PRETENSÃO RECURSAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. PLURALIDADE DE RÉUS. FEITOS EM FASES DIVERSAS. CONEXÃO DESACONSELHÁVEL. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. SÚMULA 83⁄STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 231 E 234, AMBOS DO CPP. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE DILIGÊNCIAS. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ARESTO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 83⁄STJ. AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. MALFERIMENTO AO ART. 198, § 1º, DO CTN. DISPOSITIVO NÃO ANALISADO. AFRONTA AO ART. 157 E 402, AMBOS DO CPP. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DE SIGILO FISCAL E EXISTÊNCIA DE PROVAS ILÍCITAS. TESES JURÍDICAS NÃO APRECIADAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211⁄STJ, 282⁄STF E 356⁄STF. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 327, § 1º, E 312, AMBOS DO CP. INEXISTÊNCIA. DIRIGENTES DO INSTITUTO CANDANGO DA SOLIDARIEDADE. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS PARA OS FINS PENAIS. CARACTERIZAÇÃO. VILIPENDIO AOS ARTS. 312 DO CP, E 386, VII, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. DESATENDIMENTO AOS ARTS. 49 E 60, AMBOS DO CP. PENA DE MULTA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7⁄STJ. OFENSA AOS ARTS. , V, DA LEI Nº 9.613⁄98 E 386, III, DO CPP. ACÓRDÃO ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283⁄STF. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. PARCIAL OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO AOS COFRES PÚBLICOS. FUNDAMENTO IDÔNEO. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PENA-BASE REDUZIDA PROPORCIONALMENTE. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 71 DO CP. INEXISTÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO JUSTIFICADO PELO NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83⁄STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.1. Não subsiste a apontada contrariedade ao artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal, pois o aresto impugnado indicou os motivos de fato e de direito em que se baseou para julgar a contenda, notadamente quanto aos pontos questionados pela defesa.
2. Tendo o acórdão recorrido decidido fundamentadamente as questões a ele submetidas, não se configura a apontada contrariedade ao artigo 619 do Código de Processo Penal.
3. Aplicável o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal quando o recorrente, apesar de apontar o dispositivo legal, não indica precisamente as razões jurídicas pelas quais considerou violada a norma.
4. É incompreensível a alegação do recorrente de descumprimento de decisão judicial, na medida em que o writ tido por não obedecido foi julgado prejudicado no âmbito deste STJ.
5. Possuindo o dispositivo de lei indicado como violado comando legal dissociado das razões recursais a ele relacionadas, resta impossibilitada a compreensão da controvérsia arguida nos autos, ante a deficiência na fundamentação recursal. Incidência do enunciado 284 da Súmula do STF. 6. É desaconselhável a junção de feitos em uma única ação, em hipóteses de vários réus investigados e de disparidade de fases em que os processos se encontram, notadamente em razão do risco de prolongamento dos feitos e, até mesmo, de certo tumulto ao bom andamento da marcha processual, situação que não se harmoniza com o instituto da conexão.
7. Não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias.
8. Segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível quando se trata de alegação de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief , consagrado pelo legislador no artigo 563 do Código de Processo Penal.
9. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. (AgRg no AREsp 454.427⁄SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19⁄02⁄2015)
10. O conceito de entidades paraestatais existente no § 1º do artigo 327 do Código Penal contempla as chamadas Organizações Sociais, estas previstas no âmbito federal pela Lei nº 9.637⁄98 e na órbita distrital pela Lei nº 2.415⁄99.
11. Considerando que o ICS foi qualificado como Organização Social pelo artigo 19 da Lei Distrital nº 2.415⁄99, tem-se que seus dirigentes são equiparados a funcionários públicos para os efeitos penais, submetendo-se às sanções direcionadas aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública em geral, em razão da norma extensiva prevista no § 1º do artigo 327 do Código Penal, que equipara a funcionário público, todo o agente que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.
12. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição, bem como analisar a adequada pena de multa a ser aplicada ao réu, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte.
13. Verificando-se que o v. acórdão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, aplica-se, na espécie, a Súmula 283⁄STF.
14. Mostra-se idônea a fundamentação utilizada para valorar negativamente a circunstância judicial das consequências do delito, essa efetuada com lastro em substrato concreto dos autos, notadamente em virtude do elevado prejuízo sofrido pelos cofres públicos do Distrito Federal, no importe de R$ 978.561,20 (novecentos e setenta e oito mil, quinhentos e sessenta e um reais e vinte centavos).
15. "A pena-base não pode ser descolada do mínimo legal com esteio em elementos constitutivos do crime ou com fundamento em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação". (HC 61.007⁄PA, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 07⁄03⁄2014)
16. "O aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1⁄6 a 2⁄3, previsto no art. 71 do CPB, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1⁄6 pela prática de 2 infrações; 1⁄5, para 3 infrações; 1⁄4, para 4 infrações; 1⁄3, para 5 infrações; 1⁄2, para 6 infrações; e 2⁄3, para 7 ou mais infrações". (AgRg no REsp 1169484⁄RS, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 16⁄11⁄2012)
17. Recurso especial parcialmente provido.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
O recurso especial merece prosperar tão somente quanto à dosimetria da pena, e mesmo assim em parte, não logrando êxito os demais temas aventados pela Defesa. Vejamos:
1. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 381, INCISO III, E 619, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
O recorrente, em seu apelo raro, apontou contrariedade aos artigos 381, inciso III, e 619, ambos do Código de Processo Penal, sob o argumento de que o Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso de apelação, não apreciou devidamente os argumentos defensivos atinente à (I) - "falta de fundamentação quanto à fixação do dia-multa em um salário mínimo" ; (II) - sobre o fato de que, quanto ao crime de lavagem de dinheiro, "todos os valores recebidos pela OBEID ALIMENTOS o foram em sua conta corrente"; e que (III) - "não se faziam presentes os requisitos para se equiparar o recorrente a funcionário público" para os devidos fins penais, sendo que, mesmo com a oposição de embargos de declaração, a Corte local não teria se manifestado a contento sobre referidos temas, configurando, assim, negativa de prestação jurisdicional. Ainda quanto ao ponto, alega que foram apontados dois graves erros materiais, os quais não teriam sido corrigidos pelo Tribunal a quo .
Não obstante referidas alegações, constata-se que a Corte local, ao analisar o recurso de apelação defensiva, bem como os embargos de declaração, apreciou a contento todos os temas questionados pelo recorrente em suas razões de recurso especial, não havendo que se falar em persistência de omissão e tampouco em negativa de prestação jurisdicional.
De fato, quanto ao primeiro ponto (I), fixação do valor do dia-multa, a Corte de origem apontou em sede de embargos de declaração as seguintes considerações:
"Por fim, a defesa de R. B. De S. alega a ocorrência de omissão⁄contradição quanto ao valor do dia-multa. Pede que seja esclarecido o correto valor do dia-multa, se calculado à razão de 1⁄30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, ou à razão de 01 (um) salário mínio vigente á época dos fatos. Requer, ainda, que seja fundamentado o valor do dia-multa.
Nesse sentido, tenho com razão a d. Defesa, pois houve erro material quanto ao estabelecimento do valor do dia-multa, especificamente à fl. 3.962 dos autos, onde consta:
(...) Em razão do concurso material entre os crimes (art. 69 do CP), procedo ao somatório das penas entre os crimes de peculato e lavagem de dinheiro, estabelecendo-a definitivamente em 14 (quatorze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 60 (sessenta) dias-multa, calculados à razão de11⁄30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos .
Assim, corrijo o erro material apontado pela Defesa do embargante R. B. de S., modificando o trecho mencionado nos Embargos Declaratórios para:
(...) Em razão do concurso material entre os crimes (art. 69 do CP), procedo ao somatório das penas entre os crimes de peculato e lavagem de dinheiro, estabelecendo-a definitivamente em 14 (quatorze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 60 (sessenta) dias-multa, calculados à razão 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, valor que estabeleço em razão da situação econômica do réu.
Pelo exposto, à míngua de qualquer omissão a ser sanada no acórdão, conheço e rejeito os Embargos Declaratórios de G.I.O.
Em relação ao Embargante R.B. de S, conheço e dou parcial provimento aos Embargos Declaratórios, para sanar a omissão⁄contradição apontada, passando a multa pecuniária de '60 (sessenta) dias-multa, calculados à razão d1 1⁄30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos', para '60 (sessenta) dias-multa, calculados à razão 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, valor que estabeleço em razão da situação econômica do réu'". (fls. 4238⁄4239)
Quanto ao segundo ponto (II), referente ao crime de lavagem de dinheiro, por supostamente terem sido recebidos na própria conta da OBEID ALIMENTOS os valores ilícitos, assim consignou o Tribunal a quo :
"Por fim, a Defesa de R. B. de S. alega que houve omissão quanto à origem e destino dos valores depositados na conta da Empresa Obeid Alimentos Ltda. Maneja os presentes Embargos com o intuito de que haja manifestação para que se saiba se todos os valores recebidos do ICS pela empresa Obeid Alimentos Ltda. foram depositados na própria conta.
Tal questão é, a meu sentir, irrelevante para a caracterização do crime descrito no artigo , inciso V, c⁄c § 4º, da Lei nº 9.613⁄98, pois os quadros I e II do acórdão recorrido (fl. 3.955) demonstraram que o ICS, dirigido à época dos fatos pelo embargante R. B. de S., simulou uma forma de transferir indiretamente valores à Obeid Alimentos Ltda, a título de serviços prestados por empresas como a Perfil Comércio e a Venturi Comércio de Alimentos Ltda., sendo que os valores indicados na tabela acabaram tendo como destino final a Obeid Alimentos.
De ver-se, ainda, que se demonstrou a intensa transferência de valores da Empresa Obeid Ltda. à KLY Comunicação Ltda, empresa que tinha como sócias as pessoas de Ítala Patrícia e Maria Soledade, respectivamente sobrinha e cunhada do apelante R. B. de S., caracterizando o processo conhecido como smurfing , ou seja, a pulverização de dinheiro auferido por meio de práticas ilícitas, de modo a dificultar o reconhecimento de sua origem e destino final". (fls. 4236⁄4237)
De outro lado, quanto ao terceiro ponto (III), de que supostamente não se faziam presentes os requisitos para se equiparar o recorrente a funcionário público, denota-se que o aresto prolatado em sede de apelação criminal apreciou adequadamente o tema, nos seguintes termos:
"DA CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO DE R.B.S.
A defesa de R.B.S. sustenta que o apelante não pode ser equiparado a funcionário público, eis que era dirigente de entidade civil sem fins lucrativos. Com este argumento, pretende afastar a condenação pelo tipo penal previsto do artigo 312 do Código Penal (peculato), eis que se trata de conduta praticada somente por funcionário público.
No entanto sem razão, senão vejamos.
Diz o artigo 327, do Código Penal:
Art. 327. Considera-se funcionário público, para os fins penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública . (...) (grifo nosso) .
Conforme se vê, o Código Penal buscou, com as alterações previstas no artigo 19 da Lei nº 12.415⁄99, ampliar o rol dos que podem ser abrangidos pelo conceito de funcionário público para os fina penais, equiparando-o a quem exerce cargo, emprego ou função em atividade paraestatal ou quem trabalha para empresa prestadora de serviço ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
No presente caso, destaco que o Instituto Candango de Solidariedade possuía vínculo estreito com o Governo do Distrito Federal , sendo criado para atuar ' nas ações integradas para a inserção, prevenção, promoção e proteção à criança, ao adolescente, aos idosos, à mulher, ao portador de necessidades especiais e ao núcleo familiar como um todo, visando o acesso destes, principalmente, à saúde, educação, mercado de trabalho, esporte e lazer', sendo qualificado como organização social, nos termos do art. 19 da lei nº 12.415, de 06⁄07⁄99.
Assim, não há dúvida de que o ICS era uma Organização de Interesse Social e Utilidade Pública, equiparando-se a entidade paraestatal. Assim, os atos de seus dirigentes são equiparados, para os fins penais, aos praticados por funcionários públicos, principalmente se considerarmos o fato de que referido Instituto realizava os seus objetivos por meio de 'contratos de gestão', com verbas oriundas do Governo do Distrito Federal.
Nesse sentido, aliás, manifestou-se o douto prolator da sentença (p. 2.688⁄2.689):
Logo, a conclusão a que se chega é que, tendo sido conferido ao Instituto Candango de Solidariedade – ICS a qualificação de Organização Social por força de Lei Distrital, de conformidade com o dispositivo acima transcrito, e uma vez que essas organizações sociais constam do rol de entidades paraestatais, conforme exposto, seus dirigentes estão sujeitos às sanções previstas no Capítulo I do Título XI do Código Penal, referente aos crimes praticados por funcionário público contra a administração em Geral, por força da norma de extensão do art. 327, § 1º do referido Código, que equipara a funcionário público todo aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.
Dessa forma, tenho que não há qualquer dúvida de que o apelante R.B.S. se enquadra no conceito de funcionário público, nos termos do artigo 327, § 1º, do Código Penal". (fls. 4176⁄4178)
Da análise dos trechos acima transcritos, observa-se que o Tribunal de origem manifestou-se detalhada e fundamentadamente, inclusive de forma didática e topicalizada, sobre todos os três temas tidos por não analisados pela Defesa. Nesse contexto, diante da motivação apresentada pelo acórdão, não subsiste a apontada contrariedade ao artigo 381, inciso III, do Código de Processo Penal, pois o aresto impugnado indicou os motivos de fato e de direito em que se baseou para julgar a contenda, notadamente quanto aos pontos questionados pela defesa. Com efeito, é assente neste Tribunal Superior que "não viola o art. 381, inciso III, do CPP, o acórdão que indica os motivos de fato e de direito em que se fundou a decisão colegiada". (REsp 1111459⁄PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 01⁄02⁄2010) Destaque-se, por oportuno, que o fato de a decisão ser contrária aos interesses da parte recorrente não configura falta de fundamentação. (AgRg no AREsp 183.633⁄SP, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 11⁄04⁄2014)
Além disso, nos moldes do entendimento deste STJ, o magistrado, ao apreciar a contenda, deve apresentar as razões que o levaram a decidir desta ou daquela maneira, apontando fatos, provas, jurisprudência, aspectos inerentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso, assim como ocorrente in casu , porém não é obrigado a se pronunciar, ponto a ponto, sobre todas as teses elencadas pelas partes, desde que haja encontrado razões suficientes para decidir. Neste sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE QUE OS MEIOS PARA A CITAÇÃO PESSOAL NÃO FORAM ESGOTADOS. PRETENSÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 381, INCISO III, 620 E 564, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO INCISO I DO ART. 12 DA LEI N.º 8.137⁄90. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)
2. Não subsiste a arguida ofensa aos arts. 381, inciso III, e 620 do Código de Processo Penal, pois o Tribunal a quo solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razões que firmaram o seu convencimento. Ressalte-se que o órgão judicial, para expressar sua convicção, não está obrigado a aduzir comentários a respeito de todos os argumentos levantados pelas partes, quando decidir a causa com fundamentos capazes de sustentar sua conclusão, como na espécie.
(...)
4. Agravo regimental desprovido".
(AgRg nos EDcl no REsp 1205275⁄SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 12⁄03⁄2013)
"RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 381, III, DO CPP. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONDUTA PENALMENTE RELEVANTE. RES FURTIVA CUJO VALOR NÃO SE PODE CONSIDERAR ÍNFIMO.
1. Observa-se que tanto a sentença quanto o acórdão impugnado atendem aos requisitos previstos nos incisos do art. 381 do Código de Processo Penal, indicando, fundamentadamente, os motivos de fato e de direito em que lastrearam suas decisões, tendo apreciado, pois, todas as questões relevantes para o julgamento da causa; não há se falar, portanto, em infringência ao aludido dispositivo.
(...)
5. Recurso especial a que se nega provimento".
(REsp 1133800⁄SC, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 02⁄08⁄2010)
Neste mesmo teor, há que se ressaltar que a temática relativa à nulidade por negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário do STF, no julgamento do AI 791.292 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 12⁄08⁄2010. Naquela oportunidade, reafirmou-se a jurisprudência da Corte Suprema, no sentido de que o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão proferida. ( ARE 664930, AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 9⁄11⁄2012)
Além do mais, tendo o acórdão recorrido decidido fundamentadamente as questões a ele submetidas, não se configura a apontada contrariedade ao artigo 619 do Código de Processo Penal. De fato, a jurisprudência desta Corte Superior é assente no sentido de que "não há falar em ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal se todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia foram analisadas e decididas, ainda que de forma contrária à pretensão do recorrente, não havendo nenhuma omissão ou negativa de prestação jurisdicional." (AgRg no Ag 850.473⁄DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ 07⁄02⁄2008) Nesse sentido:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PREFEITO MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADES NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NEGATIVA DE AUTORIA. QUESTÕES JÁ APRECIADAS EM SEDE DE HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 619 DO CPP. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. SÚMULA 7⁄STJ. 1. (...). 2. (...). 3. Não ocorre omissão, contradição, tampouco, obscuridade quando o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, todas as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir entre decisão contrária ao interesse da parte e inexistência de prestação jurisdicional. 4. Agravo regimental prejudicado em parte, e desprovido." (AgRg no AREsp 6.538⁄PI, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA Data do Julgamento 04⁄06⁄2013 Data da Publicação⁄Fonte, DJe 17⁄06⁄2013)
"RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INTIMAÇÃO PESSOAL. PRERROGATIVA DO ÓRGÃO MINISTERIAL. VIOLAÇÃO À NORMA DE REGIMENTO INTERNO DE TRIBUNAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 399 do STF. JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAR O INTERESSE PROCESSUAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. (...). 2. (...). 3. (...). 4. (...). 5. Não se vislumbra violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, tendo em vista que o não-acolhimento da tese recursal não se confunde com omissão, consubstanciada na negativa de prestação jurisdicional. 6. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido." (REsp 796.082⁄SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 09⁄11⁄2009)
"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. ART. 467 DO CPC. TEMA NÃO PREQUESTIONADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182⁄STJ. ART. 234 DO CPP. TEMA NÃO PREQUESTIONADO. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. 1. (...). 2. (...). 3. (...). 4. (...). 5. Inexiste violação do art. 619 do Código de Processo Penal, uma vez que o Tribunal de origem se pronunciou sobre os pontos questionados. Dessa forma, não se verifica o vício de omissão, em caso de apreciação do tema em sentido diverso do pretendido pelo recorrente, sendo certo, ademais, que o julgador não está obrigado a se manifestar sobre todas as alegações suscitadas. 6. (...). 7. (...). 8. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.171.743⁄RJ, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 16⁄08⁄2013)
Ainda, sublinhe-se que não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos de declaração quando o Tribunal de origem, assim como o presente caso, enfrenta a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que sucintamente.
Outrossim, quanto à existência de supostos erros materiais, os quais teriam sido levantados pela defesa e não teriam sido corrigidos pelo acórdão impugnado, denota-se que o recorrente não se desobrigou do ônus de explicitar em seu recurso nobre em que consistiriam tais erros materiais, mostrando-se deficiente a fundamentação recursal quanto ao ponto, já que não demonstradas as razões jurídicas da vulneração da norma infraconstitucional apontada. Desse modo, aplica-se ao ponto, por analogia, o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, verbis : "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".
2. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ARTIGO 79 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Em outra parte, denota-se que o acusado alega malferimento ao artigo 79 do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que "o v. acórdão guerreado, assim como a sentença proferida em primeiro grau, desrespeitaram decisão desse Colendo Superior de Justiça (HC 81.400⁄DF), que, em última análise, determinou o julgamento conjunto de todas as ações envolvendo o recorrente e outros, referentes a pretensos desvios de recursos do Instituto Candango de Solidariedade - ICS, em face da conexão existente entre elas".
Quanto a tal alegação, é de se destacar que o habeas corpus nº 81.400⁄DF apontado pelo recorrente como desobedecido foi julgado prejudicado no âmbito deste STJ, ou seja, não houve emissão de juízo de valor, tampouco provimento jurisdicional em qualquer sentido, de modo que torna-se absolutamente incompreensível a alegação do recorrente de descumprimento de ordem judicial desta Corte Superior.
Além disso, ainda que este STJ tivesse emitido uma ordem judicial, e repita-se, isso não ocorreu no caso em apreço, ainda assim o recurso especial não seria o instrumento processual cabível para questionar eventual descumprimento de tutela jurisdicional positiva desta Corte Superior.
Ademais, calha à espécie a exegese contida no enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, na medida em que o dispositivo legal apontado como afrontado não alberga a pretensão recursal aduzida pelo recorrente em seu apelo nobre, afinal a norma aventada como malferida trata de regras de conexão e de continência que implicam em unidade de processo e julgamento, temática esta que nada tem que ver com eventual desrespeito a determinado provimento jurisdicional.
Nesse contexto, observa-se que o dispositivo de lei indicado como violado possui comando legal dissociado das razões recursais a ele relacionadas, o que impossibilita a compreensão da controvérsia argüida nos autos, ante a deficiência na fundamentação recursal. Incide, novamente, ao caso, o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
Por fim, observa-se que o aresto recorrido, quanto ao ponto acrescentou que a reunião de vários processos em um único seria inviável na hipótese em apreço, porquanto "embora as condutas refiram-se a feitos que envolvam o Instituto Candango de Solidariedade, as circunstâncias fáticas diferenciadas, a presença de vários réus e condutas apuradas em épocas distintas impede a reunião do presente processo em um único feito, sob pena de grande tumulto processual e prazo demasiadamente excessivo para o encerramento dos feitos". (fl. 4172)
E referido raciocínio jurídico está em plena consonância com o entendimento pacífico no âmbito deste STJ, no sentido de ser desaconselhável a junção de feitos em uma única ação, em hipóteses de vários réus investigados e de disparidade de fases em que os processos se encontram, notadamente em razão do risco de prolongamento dos feitos e, até mesmo, de certo tumulto ao bom andamento da marcha processual, situação que não se harmoniza com o instituto da conexão. Nesta linha de pensamento:
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE SEQUESTRO, TORTURA, PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. A PACIENTE, EM TESE, COMETEU OS CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO, POR MOTIVO TORPE, PORQUE BUSCOU VINGAR A MORTE DO CÔNJUGE. A DEFESA FORMULOU PEDIDO DE CONEXÃO, COM BASE NO ART. 76, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, EM RELAÇÃO AO CRIME CONTRA A VIDA COMETIDO CONTRA O ESPOSO DA RÉ. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA REJEITADA. AUSÊNCIA DE CONEXÃO ENTRE OS DELITOS. CRIMES COMETIDOS POR AUTORES DIVERSOS, SEM QUALQUER LIGAÇÃO DE FATO. OS DELITOS IMPUTADOS À PACIENTE OCORRERAM NO MUNICÍPIO DE BITURUNA⁄PR, VINCULADO À COMARCA DE UNIÃO DA VITÓRIA⁄PR, JUÍZO COMPETÊNCIA PARA JULGAR A CAUSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
1. A conexão instrumental ou probatória serve para minimizar a possibilidade de ocorrência de decisões conflitantes, em prejuízo do jurisdicionado e da própria atuação judicial. Todavia, isso não quer dizer que a regra do art. 76, inciso III, do Código de Processo Penal deva ser aplicada aleatoriamente, sendo, isto sim, imprescindível que a prova de uma infração ou de suas circunstâncias elementares possa influir na prova de outra infração.
2. A Recorrente foi denunciada por vários delitos, dentre eles, o crime de homicídio qualificado pelo motivo torpe. A Defesa sustenta que a referida qualificadora teria relação com outro crime, já que a Ré agiu para vingar o assassinato do seu cônjuge, fatos delituosos que, no entanto, são objetos de ações penais distintas em trâmite perante Comarcas diversas.
3. As instâncias ordinárias rejeitaram a alegação de conexão probatória entre o crime contra a vida imputado à Recorrente, em trâmite na Comarca de União da Vitória⁄PR, e o delito de homicídio qualificado que vitimou o cônjuge da Acusada, em curso na Comarca de Pinhão⁄PR. Assetaram-se nos elementos probatórios constantes dos autos, já que os crimes foram cometidos por autores diversos, sem qualquer ligação de fato, e, ainda, porque a suposta vingança da Ré seria apenas elemento acessório e autônomo.
4. Os crimes imputados à Recorrente ocorreram no Município de Bituruna, vinculado à Comarca de União da Vitória⁄PR, de modo que a competência deveria mesmo ser firmada nesse Juízo, e não na Comarca de Pinhão⁄PR, sendo certo que as provas produzidas no processo que apura a autoria e a materialidade delitivas do crime cometido contra o esposo da Ré não têm qualquer influência no processo sub judice.
5. As instruções criminais de ações penais encontram-se em fases distintas, de maneira que a eventual tentativa de reunião dos processuais somente ocasionaria o prolongamento dos feitos e, quiçá, um certo tumulto, o que evidentemente não se compatibiliza com o instituto da conexão.
6. Recurso ordinário desprovido".
(RHC 32.393⁄PR, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 21⁄08⁄2014)
Dessarte, no que toca à apontada afronta ao artigo 79 do Código de Processo Penal, verifica-se que está pacificada a jurisprudência nesta Corte, sendo aplicável, portanto, a orientação prevista no enunciado 83 deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que"não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Importante, destacar que referida orientação se aplica tanto no que concerne aos recursos interpostos com base na alínea c quanto com base na alínea a do permissivo constitucional.
3. OFENSA AOS ARTIGOS 231 E 234, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Neste ponto, o recorrente alega ter ocorrido violação aos artigos 231 e 234, ambos do Código de Processo Penal, sob o fundamento de cerceamento de defesa, na medida em que o juízo de primeiro grau teria indeferido as diligências requeridas pelo acusado, especialmente de "expedição de ofício ao ICS solicitando todas as notas fiscais emitidas pela OBEID ALIMENTOS referentes às cestas básicas fornecidas àquele instituto", indeferimento este que foi confirmado pelo Tribunal a quo .
Por ocasião do recurso de apelação, a Corte de origem decidiu a matéria da seguinte forma:
"A defesa de R.B.S. pede a nulidade dos autos, em razão do indeferimento pelo Juízo de diligências requeridas na instrução criminal, tais como a juntada de notas fiscais emitidas pela OBEID ALIMENTOS referentes às cestas básicas fornecidas ao ICS.
No entanto, mais uma vez sem razão, eis que a negativa das diligências requeridas pela defesa teve como escopo a protelação indevida da presente ação penal, em razão do indeferimento de diligências desnecessárias ao trâmite do processo.
Oportunamente, destaco que várias das diligências requeridas pelas defesas foram deferidas, sendo o indeferimento de algumas delas devidamente justificadas na desnecessidade da juntada de documentos que já estavam nos autos, conforme consta na decisão de fls. 2.163⁄2.169:
(...) No que se refere às diligências solicitadas pelo acusado GEORGE IBRAHIM OBEID, quais sejam, juntada aos autos de todas as transcrições referentes à quebra de sigilo telefônico e dos documentos referentes a quebra do sigilo bancário e fiscal do denunciado, verifica-se que não houve, no particular, quebra de sigilo telefônico dos investigados e que a documentação referente à quebra de sigilo bancário encontra-se acostada aos autos de nº 2005.01.1.087470-2 o qual está na Secretaria do Juízo à disposição de todos os acusados .
Como, minuciosamente, expôs o Ministério Público, as documentações requeridas a título de diligência já foram juntadas aos autos, assim vejamos : notas fiscais emitidas pela OBEID contra o ICS (fls. 714⁄776); contratos sociais da OBEID Alimentos (fls. 113 e SS), relatório de análise nº 1.278⁄2006 da Divisão de Pesquisa, Análise e Informação do Ministério Público Federal (fls. 558⁄586), extratos bancários (fl. 636⁄643), CD ROM contendo extratos bancários referentes à OBEID e ao primeiro acusado (fls. 643⁄644).
(...) Reputo relevante, conforme requerido por ambos denunciados, que seja oficiado ao Instituto Candango de Solidariedade para que encaminhe a este juízo, no prazo de 10 dias, sob pena de desobediência, documentação que comprove a existência de procedimento de escolha da empresa OBEID INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA (fl. 972) bem como a relação de empresas que com ela teriam participado de eventual certame (fl. 713). (...) (grifo nosso)
Lado outro, ao analisar-se a presente decisão, verifica-se que muitas das diligências solicitadas não guardam qualquer pertinência com estes autos, como o pedido de informações para que o ICS informasse em juízo a relação de todas as empresas que prestaram serviços ao Instituto, ou a relação das pessoas contratadas pelo ICS, a partir de 1999.
Por fim, destaque-se que no caso específico mencionado pela defesa, ou seja, a juntada de notas fiscais emitidas pela OBEID ALIMENTOS referentes às cestas básicas fornecidas ao ICS, e sem querer adentrar no mérito, destaco que o próprio ICS informou, por meio de ofício, a inexistência de qualquer relação comercial com a referida empresa, motivo pelo qual tenho como inexistente qualquer cerceamento de defesa por parte do MM. Juízo.
Assim, inviável o acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa". (fls. 4174⁄4175)
Dessa forma, observa-se que também no que concerne à sustentada ofensa aos artigos 231 e 234, ambos do Código de Processo Penal, o entendimento adotado pelo Tribunal de origem guarda fina sintonia com a jurisprudência consolidada neste Tribunal Superior, sendo também aqui aplicável o enunciado 83 da Súmula deste Tribunal. Com efeito, esta Corte possui entendimento pacificado de que não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias, assim como ocorreu no caso em tela. No mesmo sentido, os seguintes precedentes:
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DE EXAME NA VIA ESPECIAL. ART. 59, DO CP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS, TIDAS POR DESNECESSÁRIAS. DECISÃO QUE ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE DE REVISÃO DO QUANTUM DA PENA APLICADA, SE HOUVE A INDICAÇÃO DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS. ENUNCIADO 7 DA SÚMULA DO STJ. 1. (...). 2. (...). 3. O recurso não reúne condições de admissibilidade, igualmente, com relação à alegada violação ao art. 499, do CPP, pois o Tribunal de origem indeferiu as diligências requeridas em decisão devidamente motivada. 4. (...). 5. (...). 6. Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no REsp 647.434⁄RJ, Rel. Min. CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), SEXTA TURMA, DJe 29⁄11⁄2010).
" HABEAS CORPUS . ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ACAREAÇÃO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. FRAGILIDADE DAS PROVAS PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 1. Ao Magistrado não é imposta a obrigação de deferir todos as diligências requeridas nas fase do art. 499 do Código de Processo Penal, devendo ele analisar a conveniência e necessidade do deferimento de cada pedido, rejeitando as que considerar desnecessárias ou protelatórias, tendo sido observado, no presente caso, o princípio do livre convencimento motivado, previsto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal . 2. (...). 3. (...). 4. (...). 5. Habeas corpus denegado" . (HC 69.881⁄SC, Rel. Min. HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄CE), SEXTA TURMA, DJe 20⁄09⁄2010).
"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO E FORMAÇÃO DA QUADRILHA. DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES REQUERIDAS NA FASE DO ART. 499 DO CPP (PEDIDO DE INFORMAÇÕES À RECEITA FEDERAL A RESPEITO DE EVENTUAL IMPORTAÇÃO REALIZADA PELO RECORRENTE E DE ESPECIFICAÇÃO DAS DATAS DE INÍCIO E TÉRMINO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS). PEDIDOS INDEFERIDOS PELO JUÍZO PROCESSANTE. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. IMPERTINENTE A COLHEITA DE ESCLARECIMENTOS QUE NÃO DIZEM RESPEITO À CONDUTA IMPUTADA AO RECORRENTE. DESNECESSÁRIA A REPRODUÇÃO DE INFORMAÇÕES JÁ CONSTANTES DOS AUTOS. PARECER DO MPF PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O pedido de diligência complementar, feito na fase do art. 499 do CPP, pode ser indeferido pelo douto Magistrado, conforme sua convicção, caso as julgue, fundamentadamente, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias ao julgamento do feito. Precedentes do STJ . 2. In casu , em que pese a argumentação defensiva de que se trata de diligência indispensável à busca da verdade real, o pleito foi indeferido, fundamentadamente, pelo Juízo processante que entendeu ser impertinente a colheita de informações na Receita Federal a respeito de eventual importação realizada pelo recorrente, posto que essa não é a conduta imputada ao recorrente e, noutro ponto, reputou desnecessária a reprodução de informações que podem ser facilmente extraídas dos autos pela própria defesa. 3. O MPF manifestou-se pelo desprovimento do recurso. 4. Recurso desprovido". (RMS 28.284⁄RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe 22⁄02⁄2010).
Aplicável, portanto, no que concerne à suposta ofensa aos artigos 231 e 234, ambos do Código de Processo Penal, a orientação prevista no enunciado nº 83 da Súmula deste Superior Tribunal.
Ademais, o indeferimento de diligências requeridas pela defesa, por si só, sem a demonstração de efetivo prejuízo, não configura ilegalidade, mormente quando consideradas, pelo magistrado, desnecessárias e de caráter protelatório. De fato, segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível quando se trata de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief , consagrado pelo legislador no artigo 563 do Código de Processo Penal, verbis : "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" .
Nesse contexto, tendo em vista que não houve demonstração efetiva de prejuízo sofrido pelo acusado , não há que se falar em nulidade processual. Confiram-se, no mesmo sentido, os seguintes precedentes:
" HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. QUADRILHA OU BANDO. AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. PRESCINDIBILIDADE. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE REPERGUNTAS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. ORDEM DENEGADA. 1. (...). 2. Segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível quando se trata de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief . 3. A alegação de cerceamento de defesa, pelo fato do Defensor não ter feito reperguntas na momento da oitiva das testemunha, consubstancia-se em nulidade relativa, sendo necessária, pois, a demonstração de forma concreta e efetiva dos prejuízos que lhe foram ocasionados, o que não se observa na hipótese. 4. Ordem denegada" . (HC 121.865⁄SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 13⁄12⁄2010).
" HABEAS CORPUS . ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI 11.343⁄2006. AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR. CRIMES CONEXOS. ADOÇÃO DO RITO ORDINÁRIO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. EIVA INOCORRENTE. 1. (...). 2. (...). 3. Não logrando a defesa demonstrar que foi prejudicada, impossível agasalhar-se a pretensão de anular o feito, pois no sistema processual penal brasileiro nenhuma nulidade será declarada se não restar comprovado o efetivo prejuízo (art. 563 do CPP) . 4. Writ parcialmente conhecido, sendo nesta extensão denegada a ordem". (HC 96.634⁄SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 21⁄09⁄2009).
Ainda, pontue-se que"o princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser tanto a de nulidade absoluta, quanto a relativa, pois não se declara nulidade por mera presunção". (REsp 1446799⁄RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 18⁄12⁄2014)
4. VILIPÊNDIO AOS ARTIGOS 157 E 402, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, E 198, § 1º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
Em outra parte, o recorrente sustenta a ocorrência de vilipêndio aos artigos 157 e 402, ambos do Código de Processo Penal, e 198, § 1º, inciso I, do Código Tributário Nacional, sob o fundamento de que, na fase de diligências complementares o Ministério Público teria requerido o envio pela Receita Federal de processos fiscais da empresa OBEID referentes aos anos de 2003⁄2004, período compreendido na denúncia, tendo sido este pleito deferido pelo magistrado, mas de forma irrestrita, sem especificar o período, razão pela qual foram enviados documentos abrangendo outros anos, situação esta que, a seu ver, implicaria em quebra ilegal de sigilo fiscal, e importaria em desentranhamento de referidos documentos do presente caderno processual, por se tratar de prova ilícita.
Quanto às alegações do recorrente relacionados a este tópico, o Tribunal de origem limitou-se a tecer as seguintes considerações:
"A defesa de R.B.S. pede o desentranhamento dos documentos de fls. 2.343⁄2.501, ao argumento de que os dados fiscais deste apelante ultrapassam o período mencionado requerido pelo Ministério Público, qual seja, os anos de 2003 e 2004.
Ao analisar o despacho de fl. 2.308, verifico que o MM. Juiz deferiu o pedido formulado pelo Ministério Público, solicitando à Secretaria da Receita Federal a remessa de eventuais processos fiscais abertos em face da empresa Obeid Alimentos Ltda.
Conquanto os dados fornecidos pela Receita Federal refiram-se ao período de 01⁄01⁄2003 a 31⁄12⁄2005, tenho que as informações remetidas não se mostraram impertinentes. Isto porque se os dados fiscais requeridos pelo Ministério Público referiam-se aos anos de 2003 e 2004, há necessidade de verificarem-se tais dados até o ano de 2005, onde estão registrados os dados do exercício anterior, qual seja, 2004.
De ver-se, ainda, que o referido procedimento foi instaurado apenas no ano de 2007, motivo pelo qual tenho que não merece ser acolhida as alegações defensivas". (fl. 4176)
De plano, constata-se que o artigo 198, § 1º, inciso I, do Código Tributário Nacional, apontado pelo recorrente como ofendido, não foi apreciado pelo Tribunal de origem, não podendo, portanto, ser analisada por esta Corte Superior a mencionada contrariedade.
De igual modo, denota-se que as teses jurídicas vinculadas aos artigos 157 e 402, ambos do Código de Processo Penal, de ocorrência ou não de quebra de sigilo fiscal e de existência ou não de provas ilícitas no caderno processual, também não foram apreciadas pela Corte a quo , padecendo referidas temáticas do indispensável prequestionamento.
Assim, ter-se que perquirir nessa via estreita sobre violação da referida norma, sem que se tenha explicitado a tese jurídica de que ora se controverte, seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância.
Ao ensejo, confira-se o teor do enunciado 282 da Súmula do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". No mesmo sentido, os enunciados 211 da Súmula do STJ e 356 da Súmula do STF.
De fato, para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal, situação essa inocorrente in casu . (AgRg no AREsp 454.427⁄SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19⁄02⁄2015)
Mesmo se tratando de nulidades absolutas e condições da ação, é imprescindível o prequestionamento, pois este é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias. Confiram-se, nesse sentido, os precedentes da Corte:
"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. SEQUESTRO DE BENS DE TESTEMUNHA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, 'mesmo que se trate de questão de ordem pública, é imprescindível que a matéria tenha sido decidida no v. acórdão impugnado, para que se configure o prequestionamento' (REsp 1.020.855⁄RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 2⁄2⁄09). 2. (...)" . (AgRg no REsp 932.367⁄MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe 13⁄10⁄2009).
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. I - A matéria debatida no apelo raro deve ter sido objeto de discussão no acórdão atacado. Inocorrente esta circunstância, desmerece ser conhecida a súplica por faltar-lhe o requisito do prequestionamento. Ademais, surgindo a questão somente no julgamento do apelo, é indispensável que a parte utilize os embargos de declaração para que o Tribunal, então, sobre ela se manifeste (Precedentes). II – (...)". (AgRg no Ag 1122322⁄SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 16⁄11⁄2009).
"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPÓSITO E GUARDA DE 26,5 GRAMAS DE COCAÍNA E DE 42,7 GRAMAS DE MACONHA. ARTIGO 12 DA LEI Nº 6.368⁄76. NEGATIVA DE AUTORIA. MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 7⁄STJ. VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL NÃO PREQUESTIONADA. SUMULAS 282 E 356⁄STF. 1. A absolvição do réu demandaria o revolvimento de matéria fático probatória, a atrair a Súmula 7⁄STJ. 2. Ante a ausência de prequestionamento da matéria federal tida por violada pelo acórdão recorrido, inafastável a incidência das Súmulas 282 e 356⁄STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no Ag 1019194⁄RJ, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 22⁄06⁄2009).
"ADMINISTRATIVO. FGTS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.164-40. ART. 29-C DA LEI Nº 8.036⁄90. 1. O requisito do prequestionamento é atendido quando há emissão de juízo de valor pelo Tribunal de origem sobre tese em torno dos dispositivos legais apontados como contrariados no recurso especial. O mesmo entendimento é aplicado quando interposto o recurso pela alínea 'c', pois não se comprova a divergência sobre determinada questão se o acórdão recorrido nem mesmo debateu a matéria jurídica. (...) 3. Agravo regimental improvido". (AgRg no REsp 599.748⁄SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ 22⁄11⁄2004)
Dessa forma, a falta de pronunciamento acerca do tema em litígio pelo Tribunal de origem, sem efetiva emissão de juízo de valor, obsta o exame da irresignação por este Sodalício, tendo em vista a impossibilidade de supressão de instância.
5. MALFERIMENTO AOS ARTIGOS 327, § 1º, E 312, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
Em outro ponto, assevera o acusado a ocorrência de contrariedade aos artigos 327, § 1º, e 312, ambos do Código Penal, ao argumento de que o réu não poderia ter sido considerado funcionário público por equiparação, para os fins penais, na medida em que "dirigente de entidade civil, de direito privado e sem fins lucrativos, como era o ICS, não é considerado funcionário público, nem por equiparação, como tem entendido a jurisprudência". Nesse contexto, conclui que "se o recorrente não pode ser equiparado a funcionário público, por via de consequência não teria cometido crime de peculato".
Quanto ao ponto, resta saber se o recorrente, na condição de funcionário do Instituto Candango da Solidariedade (ICS), poderia ou não ter sido considerado funcionário público por equiparação, de modo a preencher a elementar do tipo de peculato.
A sentença de primeiro grau bem como o Tribunal de origem entenderam que o ICS seria uma entidade paraestatal, e desse modo, à luz da regra de extensão contida no § 1º do artigo 327 do Código Penal, restaria autorizado o enquadramento jurídico do recorrente como funcionário público por equiparação.
A propósito, confira-se a manifestação do magistrado de primeiro grau:
" Ab initio , impende tecer alguns comentários acerca da qualidade de funcionários públicos dos réus, tendo em vista ser o tema imprescindível para a tipificação das condutas perpetradas. Nesse ponto, peço vênia, para valer-me das auspiciosas ponderações ministeriais:
'Como se sabe, o Código Penal, no capítulo referente aos crimes praticados por funcionário público contra a administração, contém uma norma de extensão em seu artigo 327 que delimita as pessoas que devem ser consideradas funcionários públicos para efeitos penais, com a seguinte redação:
Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente, ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
Em complementação, o § 1º do mesmo dispositivo dispõe:
'Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Grifamos.
Pela leitura dos dispositivos supra, fica evidenciado que a Lei Penal amplia o rol de pessoas sujeitas ao âmbito de incidência das normas incriminadoras de condutas atentatórias contra a Administração Pública em geral.
Desse modo, segundo fontes doutrinárias, o espectro do Código Penal é bem mais amplo do que os conceitos fornecidos pelo Direito Administrativo, que sob a nomenclatura de agentes públicos, abrange, via de regra 'toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta'.
No entanto, para fins penais, além das pessoas abrangidas pela noção fornecida pelo Direito Administrativo, o artigo 327 vai mais além, dispensando inclusive o exercício funcional ou permanente junto a Administração Pública, se contentando com o exercício transitório ou mesmo não remunerado atinente ao cargo ou função.
Ademais, o parágrafo primeiro, do referido dispositivo legal, alarga ainda mais a noção de funcionário público para alcançar aqueles que exercem cargos empregos ou funções em entidades paraestatais e até mesmo nas empresas prestadoras de atividades típicas de Administração Pública, mediante contrato ou convênio.
Transportadas as noções acima expostas para o caso concreto, é extreme de dúvidas que o dispositivo legal aplica-se aos denunciados.
Primeiro porque o Instituto Candango de Solidariedade - ICS foi enquadrado como Organização Social por força do artigo 19 da Lei Distrital nº 2.415 de 06 de julho de 1999, in verbis :
Art. 19. O Instituto Candango de Solidariedade é declarado como organização de interesse social e utilidade pública, nos termos desta Lei e para todos os efeitos legais. Sem grifos no original.
Referido diploma legal reproduz os termos da Lei Federal nº 9.637⁄98, cujo objetivo é disciplinar a forma pela qual é permitido ao Poder Executivo conferir a qualificação de organizações sociais a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, com atividades voltadas para as áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e institucional, à proteção e preservação do meio ambiente, dentre outros.
De acordo com ensinamentos dos doutrinadores administrativistas, as organizações sociais enquadram-se no grupo das entidades paraestatais, cuja definição é a seguinte:
'Expressão que abrange pessoas privadas que colaboram com o Estado, desempenhando atividade não lucrativa e à qual o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações de seu poder de império, como o tributário por exemplo. Não abrange as sociedades de economia mista e empresas públicas; trata-se de pessoas privadas que exercem função típica (embora não exclusiva do Estado); como as de amparo aos hipossuficientes, de assistência social, de formação profissional (...). Nesse mesmo sentido de entidades paralelas ao Estado, podem ser incluídas, hoje, além dos serviços sociais autônomos, também as entidades de apoio (em especial fundações, associações e cooperativas), as chamadas organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público'.
Logo, a conclusão a que se chega é que, tendo sido conferido ao Instituto Candango de Solidariedade - ICS a qualificação de Organização Social por força de Lei Distrital, de conformidade com o dispositivo acima transcrito, e uma vez que essas organizações sociais constam do rol de entidades paraestatais, conforme exposto, seus dirigentes estão sujeitos às sanções previstas no Capítulo I do Título XI do Código Penal, referente aos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em Geral, por força da norma de extensão do art. 327, § 1º do referido Código, que equipara a funcionário público todo aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.
Também deve incidir a Lei Penal aos denunciados, porque o dispositivo legal citado - art. 327, § 1º, sujeita às sanções penais do artigo 312 e seguintes, aqueles que trabalhem para empresas prestadoras de serviços, que sejam contratadas ou conveniadas para fins de executar atividades típicas da Administração Pública'.
Com efeito, pode-se concluir que os acusados se enquadram no conceito de funcionário público para fins penais, nos termos do artigo 327, § 1º, do Código Penal, o que está em consonância com os termos da denúncia". (fls. 2805⁄2808)
O Tribunal de origem, por sua vez, posicionou-se no mesmo sentido, mediante a seguinte fundamentação:
"A defesa de R.B.S. sustenta que o apelante não pode ser equiparado a funcionário público, eis que era dirigente de entidade civil sem fins lucrativos. Com este argumento, pretende afastar a condenação pelo tipo penal previsto do artigo 312 do Código Penal (peculato), eis que se trata de conduta praticada somente por funcionário público.
No entanto sem razão, senão vejamos.
Diz o artigo 327, do Código Penal:
Art. 327. Considera-se funcionário público, para os fins penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública . (...) (grifo nosso) .
Conforme se vê, o Código Penal buscou, com as alterações previstas no artigo 19 da Lei nº 12.415⁄99, ampliar o rol dos que podem ser abrangidos pelo conceito de funcionário público para os fins penais, equiparando-o a quem exerce cargo, emprego ou função em atividade paraestatal ou quem trabalha para empresa prestadora de serviço ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
No presente caso, destaco que o Instituto Candango de Solidariedade possuía vínculo estreito com o Governo do Distrito Federal , sendo criado para atuar ' nas ações integradas para a inserção, prevenção, promoção e proteção à criança, ao adolescente, aos idosos, à mulher, ao portador de necessidades especiais e ao núcleo familiar como um todo, visando o acesso destes, principalmente, à saúde, educação, mercado de trabalho, esporte e lazer', sendo qualificado como organização social, nos termos do art. 19 da lei nº 12.415, de 06⁄07⁄99.
Assim, não há dúvida de que o ICS era uma Organização de Interesse Social e Utilidade Pública, equiparando-se a entidade paraestatal. Assim, os atos de seus dirigentes são equiparados, para os fins penais, aos praticados por funcionários públicos, principalmente se considerarmos o fato de que referido Instituto realizava os seus objetivos por meio de 'contratos de gestão', com verbas oriundas do Governo do Distrito Federal.
Nesse sentido, aliás, manifestou-se o douto prolator da sentença (p. 2.688⁄2.689):
Logo, a conclusão a que se chega é que, tendo sido conferido ao Instituto Candango de Solidariedade – ICS a qualificação de Organização Social por força de Lei Distrital, de conformidade com o dispositivo acima transcrito, e uma vez que essas organizações sociais constam do rol de entidades paraestatais, conforme exposto, seus dirigentes estão sujeitos às sanções previstas no Capítulo I do Título XI do Código Penal, referente aos crimes praticados por funcionário público contra a administração em Geral, por força da norma de extensão do art. 327, § 1º do referido Código, que equipara a funcionário público todo aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.
Dessa forma, tenho que não há qualquer dúvida de que o apelante R.B.S. se enquadra no conceito de funcionário público, nos termos do artigo 327, § 1º, do Código Penal". (fls. 4176⁄4178)
Dessarte, há que se verificar se o ICS pode ou não ser considerado uma entidade paraestatal, nos termos do entendimento adotado pelas instâncias ordinárias.
Pois bem.
O Estatuto Repressivo Penal apresenta um título exclusivo para os chamados crimes contra a Administração Pública, e, dentro deste leque de delitos, em capítulo próprio, constam aqueles praticados por funcionários públicos contra a Administração Pública. Nesse capítulo, precisamente no artigo 327, consta a delimitação dos sujeitos que devem ser considerados funcionários públicos para efeitos penais. Eis a redação:
"Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública".
Na sequência, o § 1º do mesmo artigo complementa:
"Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública".
Da análise dos dispositivos transcritos, constata-se que o Direito Penal se afasta do Administrativo na conceituação do que seria funcionário público. Na seara penal, como se observa, o conceito é mais amplo, incluindo quem, inclusive, exerça momentaneamente e sem remuneração, cargo, emprego ou função pública, ao passo que, na senda administrativa, o campo de incidência é menor, mais restrito.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte já pontuou que "por força do caput do art. 327 do Código Penal, o conceito de funcionário público, na seara penal, é amplo , incluindo todas as pessoas que exerçam cargo, emprego ou função pública" . (REsp 286.679⁄PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ 24⁄04⁄2006) Também, já se consignou que "inserem-se no conceito de funcionário público todos aqueles que, embora transitoriamente e sem remuneração, venham a exercer cargo, emprego ou função pública, ou seja, todos aqueles que, de alguma forma, exerçam-na, tendo em vista a ampliação do conceito de funcionário público para fins penais" . (HC 51.054⁄RS, Rel. Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 05⁄06⁄2006)
Além disso, o parágrafo único do aludido dispositivo amplia ainda mais o conceito de funcionário público para alcançar aqueles que exercem cargos, empregos ou funções em entidades paraestatais , incluindo, ainda, as empresas prestadoras de atividades típicas da Administração Pública, através de contrato ou convênio.
No caso em apreço, entendo, no mesmo sentido do que concluíram as instâncias ordinárias, que o enquadramento jurídico do ICS como entidade paraestatal perpassa, necessariamente, pelo teor do artigo 19 da Lei Distrital nº 2.415⁄99. Isso porque, referida disposição legal foi responsável por qualificar o Instituto Candango da Solidariedade como uma Organização Social (OS) , in verbis : "O Instituto Candango de Solidariedade é declarado como organização de interesse social e utilidade pública, nos termos desta Lei e para todos os efeitos legais".
Essa norma local reproduz os termos da Lei nº 9.637⁄98, diploma normativo trazido com a Reforma do Aparelho do Estado pela Emenda Constitucional nº 19⁄98, que autoriza o Poder Executivo a qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
Na lição de RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, as Organizações Sociais podem ser doutrinariamente conceituadas como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, a quem o Poder Público outorga qualificação específica que as habilita firmar contrato de gestão, cujo objeto é o exercício de atividades não-exclusivas, pertinentes aos setores de saúde, educação, pesquisa científica e desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente. (CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo . Editora Jus Podivm. Salvador, 2008, pág. 883)
À luz da doutrina pátria, constata-se que as Organizações Sociais estão inseridas entre as chamadas entidades paraestatais, não pairando dúvidas quanto ao enquadramento do ora recorrente, como funcionário público para os efeitos penais, por equiparação.
De fato, interpretando o artigo 327, § 1º, do Código Penal, o professor LUIZ REGIS PRADO leciona que o termo entidades paraestatais constante do mencionado dispositivo, engloba - além das empresas públicas, sociedades de economia mista, e serviços sociais autônomos - o denominado terceiro setor, aí incluídas as Organizações Sociais (OS), normatizadas pela Lei nº 9.637⁄98, e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), essas disciplinadas pela Lei nº 9.790⁄99. (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 3: parte especial , arts. 250 a 359-H. 9ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, págs. 656⁄659)
De igual modo, HELY LOPES MEIRELLES, DÉLCIO BALESTERO ALEIXO, e JOSÉ EMMANUEL BURLE FILHOS, ao discorrerem sobre o tema, lecionam que as Organizações Sociais estão inseridas no rol das chamadas entidades paraestatais. Ao ver desses autores, as entidades paraestatais:
"São pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado. São espécies de entidades paraestatais os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI e outros) e, agora, as organizações sociais, cuja regulamentação foi aprovada pela Lei 9.648, de 27.5.98 . As entidades paraestatais são autônomas, administrativa e financeiramente, têm patrimônio próprio e operam em regime da iniciativa particular, na forma de seus estatutos, ficando sujeitas apenas à supervisão do órgão da entidade estatal a que se encontrem vinculadas, para o controle de desempenho estatutário. São os denominados entes de cooperação com o Estado". (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro . 39ª edição. Versão atualizada por Délcio Balestero Aleixo, José Emmanuel Burle Filho. São Paulo. Malheiros Editores, 2013, págs. 68⁄69)
No mesmo sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, uma das maiores referências sobre o assunto, classifica as Organizações Sociais como integrantes da relação das entidades paraestatais, verbis :
"Usando a terminologia tradicional do direito administrativo brasileiro, incluímos essas entidades, quando tenham vínculo com o Poder Público, entre as chamadas entidades paraestatais, no sentido em que a expressão é empregada por Celso Antônio Bandeira de Mello, ou seja, para abranger pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações do seu poder de império, como o tributário, por exemplo; não abrangem as entidades da Administração Indireta; trata-se de pessoas privadas que exercem função típica (embora não exclusiva do Estado), como as de amparo aos hipossuficientes, de assistência social, de formação profissional. Exatamente por atuarem ao lado do Estado e terem com ele algum tipo de vínculo jurídico, recebem a denominação de entidades paraestatais; nessa expressão podem ser incluídas todas as entidades integrantes do chamado terceiro setor que tenham vínculo com o poder público, o que abrange as declaradas de utilidade pública, as que recebem certificado de fins filantrópicos, os serviços sociais autônomos (como Sesi, Sesc, Senai e outras entidades do sistema S), os entes de apoio, as Organizações Sociais , as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e as Organizações da Sociedade Civil.
(...)
No que diz respeito à responsabilidade dos empregados de tais entidades, vale lembrar que o artigo 327, § 1º, do Código Penal privilegiou o direito público, quando equiparou ao funcionário público, para fins penais, os empregados que ocupam cargo, função ou emprego em entidade paraestatal; nesse caso, ficam evidentes as razões que inspiraram o legislador: a natureza da atividade de interesse público desempenhada por tais entidades e a utilização maior ou menor de recursos oriundos dos cofres públicos.
(...)
Como se verifica, o que levou o legislador a equiparar os empregados de todas essas entidades aos agentes públicos, para fins de responsabilidade, foi o fato de administrarem bens oriundos dos cofres públicos. Não houve preocupação com a natureza da entidade, que é pessoa jurídica de direito privado instituída por particulares. O grande objetivo foi o de proteger o patrimônio público por elas administrado" . (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 28ª. Edição. São Paulo: Atlas, 2015, págs. 602⁄606)
Nessa toada, observa-se que o conceito de entidades paraestatais existente no § 1º do artigo 327 do Código Penal contempla as chamadas Organizações Sociais, estas previstas no âmbito federal pela Lei nº 9.637⁄98 e na órbita distrital pela Lei nº 2.415⁄99.
Assim, considerando que o ICS foi qualificado como Organização Social pelo artigo 19 da Lei Distrital nº 2.415⁄99, tem-se que seus dirigentes são equiparados a funcionários públicos para os efeitos penais, submetendo-se às sanções direcionadas aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública em geral, em razão da norma extensiva prevista no § 1º do artigo 327 do Código Penal, que equipara a funcionário público, todo o agente que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.
Em igual sentido, o Ministro CELSO DE MELLO, do Supremo Tribunal Federal, manifestou-se recentemente sobre o tema, adotando o mesmo raciocínio aqui esposado. Confira-se o entendimento do ilustre Magistrado:
"O exame dos elementos produzidos nos autos revela que se atribuiu ao Instituto Candango de Solidariedade a formal qualificação jurídica de Organização Social (OS), eis que preenchidos, quanto a tal entidade, os requisitos estabelecidos na Lei nº 9.637⁄1998 e na Lei Distrital nº 2.415⁄1999.
Em razão dessa especial condição jurídica, o ICS habilitou-se a receber, legitimamente, como forma de fomento aos inúmeros contratos de gestão celebrados com o Governo do Distrito Federal, recursos orçamentários que lhe foram repassados, bens integrantes do patrimônio público que lhe foram cedidos, além da previsão de cessão de servidores públicos do Distrito Federal, tal como revelou a sentença penal condenatória proferida pelo magistrado local de primeira instância.
O magistério da doutrina, tendo presentes as características que tipificam as entidades de direito privado como Organizações Sociais, orienta-se no sentido de conferir-lhes a condição de entes paraestatais, o que legitimaria a qualificação de seus dirigentes como funcionários públicos para efeitos penais, tendo em vista o conceito amplo que deriva da norma consubstanciada no art. 327 do Código Penal.
Com efeito, eminentes doutrinadores perfilham esse entendimento, enfatizando que as entidades qualificadas como Organizações Sociais subsumem-se à noção conceitual de entes paraestatais (FERNANDA MARINELA, 'Direito Administrativo', p. 185, item 7, 2014, Impetus; LUCAS ROCHA FURTADO, 'Curso de Direito Administrativo', p. 226⁄230, item 4.4.1, 2007, Fórum; RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, 'Curso de Direito Administrativo', p. 891, item 5.2, 2008, Juspodivm, v.g.), valendo destacar, por extremamente relevante, a lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ('Direito Administrativo', p. 551⁄554, item 11.2, 2012, Atlas): (...)
Essa visão da matéria reflete-se, por igual, no acórdão, ora impugnado, do E. Superior Tribunal de Justiça, que manteve a decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.
Esse entendimento da doutrina processual penal tem prevalecido, também, na jurisprudência dos Tribunais, inclusive na deste Supremo Tribunal Federal, cujo magistério vem reiteradamente proclamando que a noção conceitual de funcionário público para efeitos jurídico-penais reveste-se de conteúdo mais abrangente ( CP, art. 327) do que lhe dá o direito administrativo (RTJ 77⁄791 – RTJ 100⁄135 – RTJ 103⁄413 – RTJ 126⁄1016 – RTJ 176⁄1251, v.g.)". (STF, HC 125.086⁄DF, Relator Min. CELSO DE MELLO, Publicado em 27.11.2014)
É válido destacar, por oportuno, que este Superior Tribunal de Justiça, em pronunciamentos pretéritos, todos de minha relatoria, ainda que em momentos processuais distintos do agora tratado, já tinha se manifestado, encampando o entendimento do TJDFT, e mantendo o enquadramento típico da conduta dos dirigentes do Instituto Candango da Solidariedade como crime de peculato, em razão da equiparação de tais agentes a funcionários públicos, para os fins penais. Confira-se: AgRg no AREsp 393.338⁄DF, DJe 07⁄10⁄2014; HC 96.708⁄DF, DJe 23⁄08⁄2010, e HC 102.816⁄DF, DJe 08⁄09⁄2011.
Por fim, é importante salientar que não se desconhece a noção conceitual do que seria entidade paraestatal, esta constante no artigo 84, § 1º, da Lei nº 8.666⁄93, donde não se faz referência às Organizações Sociais. Entretanto, tal fato é plenamente compreensível, na medida em que a Lei de Licitações entrou em vigor no ano de 1993, e as Organizações Sociais só foram introduzidas no ordenamento jurídico pátrio no ano de 1998, com a Lei nº 9.637, sendo, portanto, impossível a menção no Estatuto de Licitações de instituto jurídico que à época ainda não existia.
Por todas essas considerações, observa-se que o ora recorrente enquadra-se no conceito de funcionário público, por equiparação, nos termos do § 1º do artigo 327 do Código Penal, preenchendo, dessarte, a elementar necessária à configuração do delito de peculato.
6. VILIPÊNDIO AOS ARTIGOS 49, 60, E 312, TODOS DO CÓDIGO PENAL, E 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Em outra parte, o recorrente aduz a existência de afronta aos artigos 312 do Código Penal, e 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que "mesmo havendo provas que demonstram cabalmente o devido fornecimento de mercadorias por parte da OBEID, elas foram ignoradas pelos juízos de primeira e segunda instâncias". Quanto ao ponto, acrescenta que "não há elementos para se afirmar que 'não houve qualquer relação contratual entre o Instituto Candango de Solidariedade e a empresa Odeid Alimentos' , pois na espécie há no mínimo uma fundada dúvida, razão pela qual não se pode qualificar o fato como crime de peculato".
Ademais, também pontua que o acórdão impugnado teria contrariado os artigos 49 e 60, ambos do Código Penal, porquanto teria mantido a fixação da quantidade e do valor dos dias-multa de modo equivocado, tendo em vista que as circunstâncias judiciais seriam favoráveis ao acusado e não haveria fundamentação quanto à situação econômica do réu.
Quanto a tais pontos, no que concerne à sustentada ofensa aos artigos 312 do Código Penal, e 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, pretende o recorrente, ao pugnar por sua absolvição, rediscutir a suficiência probatória para a condenação, o que implicaria, inevitavelmente, incursão no bojo do arcabouço fático probatório, procedimento esse incabível nas vias excepcionais.
Em idêntica toada, no que se refere à apontada contrariedade aos artigos 49 e 60, ambos do Código Penal, ao entendimento de que a pena de multa teria sido fixada de modo equivocado, especialmente porque não haveria fundamentação quanto à situação econômica do acusado, destaque-se que, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "reavaliar a fixação da pena de multa implicaria no inevitável reexame do conjunto fático probatório dos autos, que se faria necessário para a apuração da situação econômica do réu. Incidência da súmula n.º 07⁄STJ". (REsp 781.007⁄PR, Rel. Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 11⁄09⁄2006).
Com efeito, é assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição, bem como analisar a adequada pena de multa a ser aplicada ao réu. Nesse contexto, verifica-se não possuir esta senda eleita espaço para a análise das matérias suscitadas pelo recorrente, cuja missão pacificadora restara exaurida pelas instâncias anteriores.
De fato, para se chegar a conclusão diversa da que chegou o Tribunal de origem, seria inevitável o revolvimento do arcabouço carreado aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Com efeito, não se mostra plausível nova análise do contexto probatório por parte desta Corte Superior, a qual não pode ser considerada uma terceira instância recursal.
No mais, referida vedação encontra respaldo no enunciado nº 7 da Súmula desta Corte, verbis : "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". Confiram-se, nesse sentido, os precedentes da Corte:
"AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO MONITÓRIA - CHEQUES PRESCRITOS - PRODUÇÃO DE PROVA - CERCEAMENTO DE DEFESA - REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7⁄STJ - CAUSA DEBENDI - PROVA - DESNECESSIDADE - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. I - Sendo o magistrado o destinatário da prova, e a ele cabe decidir sobre o necessário à formação do próprio convencimento. Desse modo, a apuração da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o indeferimento do pedido de produção de provas demanda reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7⁄STJ . II - (...). III - O Agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo Regimental improvido". (AgRg no Ag 1376537⁄SC, Rel. Min. SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 30⁄03⁄2011).
"Policial militar (condenação por tortura). Insuficiência de provas (alegação). Súmula 7 (aplicação) . Regime inicial de cumprimento da pena (fechado). Imposição legal (precedentes). Perda do cargo (fundamentação). Agravo regimental (desprovimento)". (AgRg no Ag 1070977⁄PR, Rel. Min. NILSON NAVES, SEXTA TURMA, DJe 08⁄03⁄2010).
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. REDUÇÃO DE SEU VALOR. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7⁄STJ. VALOR DA MULTA SUPERIOR AO VALOR PRINCIPAL. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PERSUADIR O DEVEDOR PARA OBTER A SATISFAÇÃO DA PRESTAÇÃO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento de que rever os critérios utilizados na fixação da multa, a fim de reduzir o seu valor, necessita de revolvimento da matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula n.º 7⁄STJ . 2. (...). 3. Agravo regimental improvido" . (AgRg no REsp 1084302⁄AL, de minha relatoria, SEXTA TURMA, DJe 02⁄03⁄2009).
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. (...). 2. A análise quanto à presença dos requisitos necessários à aplicação da multa prevista no art. 461, §§ 3º e 4º, do CPC implica reexame de provas, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7⁄STJ . 3. Agravo regimental improvido" . (AgRg no Ag 1028620⁄DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe 03⁄11⁄2008).
"PROCESSUAL CIVIL. MULTA DO ART. 14, INCISO V, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 07 DESTA CORTE. AFRONTA AO ART. 730 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1.(...). 2. O reexame do cabimento da aplicação da multa por ato atentatório à dignidade da Justiça é vedada a este Tribunal Superior, por força do enunciado n.º 07 da Súmula desta Corte, já que a análise da existência do elemento subjetivo das hipóteses autorizadoras da multa demanda, necessariamente, a incursão no campo fático-probatório dos autos. Precedentes . 3. Agravo desprovido". (AgRg no REsp 990.069⁄RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 24⁄03⁄2008).
"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. A pretensão de reformar a dosimetria da pena, exacerbada em face de circunstâncias judiciais afirmadas desfavoráveis, implica, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita, consoante a Súmula n.º 7 do STJ . (...). Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no Ag 818.093⁄RJ, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, DJ 17⁄09⁄2007).
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REEXAME FÁTICO. SÚMULA 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO MAS IMPROVIDO. 1. Analisar novamente as circunstâncias judiciais do art 59 do Código Penal e também a violação do art. 180 do CP, implicaria em reexame de provas, ferindo, assim, o enunciado da Súmula nº 07 . 2. (...). 3. Agravo regimental conhecido mas improvido" . (AgRg no Ag 513.706⁄RJ, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, DJ 05⁄09⁄2005).
"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXTORSÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA EM 2º GRAU. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7⁄STJ. 1. Em se fundando o acórdão impugnado na suficiência dos elementos de prova a ensejar a condenação dos recorrentes, inverter-se a sua conclusão demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, atraindo, por conseguinte, o óbice do enunciado nº 7 da Súmula desta Corte Superior de Justiça . 2."A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."(Súmula do STJ, Enunciado nº 7). 3. (...). 4. (...). 5. Agravo regimental improvido". (AgRg no Ag 660.408⁄MG, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 06⁄02⁄2006).
Assim, conclui-se que a reforma do aresto, nestes aspectos, demandaria inegável reexame do acervo fático-probatório soberanamente delineado perante as instâncias ordinárias, providência inviável de ser adotada em sede de recurso especial, ante o óbice do enunciado 7 da Súmula deste Tribunal Superior.
7. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS , INCISO V, DA LEI Nº 9.613⁄98, E 386, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Em outro ponto, salienta o recorrente que o acórdão teria contrariado os artigos , inciso V, da Lei nº 9.613⁄98 e 386, inciso III, do Código de Processo Penal, porquanto, no seu entender "não há como subsistir, rogata venia , a condenação do recorrente nas penas do art. , V, da Lei nº 9.613⁄98", já que "todos os valores recebidos pela OBEID ALIMENTOS, ainda que decorrentes de cheques endossados pelas empresas VENTURI COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA e PERFIL COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE ALIMENTOS LTDA, foram em sua conta corrente", de modo que "não houve nem ocultação, nem dissimulação".
Quanto à referida matéria, denota-se que o Tribunal de origem, ao analisar a configuração do crime de lavagem de dinheiro, deu-o como tipificado não somente em razão de ter havido percebimento de valores em contas correntes da empresa OBEID ALIMENTOS, mas sim, a argumentação trazida pela Corte a quo quanto à caracterização do crime de lavagem de capitais envolveu vários outros sólidos fundamentos, como por exemplo (I) - a existência de simulação de uma forma de contabilização de pagamentos a título de serviços que em verdade nunca foram prestados; (II) - utilização de empresas de fachada para a concretização da empreitada criminosa; (III) - envolvimento de outras entidades empresariais no intento criminoso além da VENTURI COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA e PERFIL COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE ALIMENTOS LTDA, a exemplo da DELTA RIOS Armazém e Frigorífico Ltda, Junta Comercial da ACDF, e KLY Comunicação Ltda; (IV) - o fracionamento dos valores ilícitos através de depósitos em pequenas quantias, inclusive em nomes de familiares do réu, em procedimento conhecido como smurfing , visando dificultar a origem e destino final do dinheiro; (V) - diluição dos valores em várias contas e empresas, por meio de várias operações financeiras complexas, visando mascarar a transferência de recursos públicos originários do Governo do Distrito Federal; entre outros fundamentos, conforme se dessume do seguinte trecho do aresto objurgado:
"Quanto ao crime de lavagem de dinheiro, as defesas de G.I.O. e R.B.S pedem a absolvição dos apelantes. Para tanto, a defesa de G.I.O. alega que os endossos realizados pela VENTURI Comércio de Alimentos referem-se a negócios celebrados entre esta empresa e a Obeid Alimentos Ltda. Já a defesa de R.B.S. afirma que não houve qualquer prova de que ocorreu falsificação nos registros nos livros contábeis do Instituto Candango de Solidariedade.
No entanto, tenho como irreparável a condenação dos réus quanto a esta conduta, senão vejamos.
Diz o artigo , inciso V, da lei nº 9.613⁄98: (...)
No presente caso, os documentos juntados aos autos pelo Ministério Público demonstraram a dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade dos bens, direitos ou valores provenientes, de forma direta ou indireta, de valores provenientes da Administração Pública.
Por oportuno, houve comprovação por meio de dados de sigilos fiscal e bancário de que o Instituto Candango de Solidariedade – ICS, transferiu vultosa quantidade de dinheiro público à empresa Obeid Alimentos Ltda, por meio de transações bancárias que tinham as empresas VENTURI COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. e PERFIL COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE ALIMENTOS LTDA. como intermediárias na transferência de valores.
Nesse sentido, aponto os quadros elaborados a partir dos dados obtidos com quebra de sigilos fiscal e bancário do ICS e da Obeid Alimentos, onde foi demonstrada a intermediação de valores financeiros por meio de endossos feitos por outras instituições, tais como a Perfil Com e Rep de Alimentos Ltda, Venturi Com Alimentos Ltda e Junta Comercial da ACDF. Veja-se (fl. 2.905): (...)
Conforme se vê, o Instituto Candango de Solidariedade, sob a presidência do apelante R.B.S., simulou uma forma de transferir indiretamente valores à Obeid Alimentos Ltda, a título de serviços supostamente prestados por empresas como a Perfil Comércio e a Venturi Comércio de Alimentos Ltda, sendo que estes valores acabaram tendo por destinação final a Obeid Alimentos.
De ver-se, ainda, que a função destas empresas era servir de fachada para a movimentação de valores, pois apurou-se que a VENTURI situava-se no mesmo endereço declinado por outra empresa, a DELTA RIOS Armazém e Frigorífico Ltda, cujo irmão do apelante G.I.O., - Jacob Ibrahim Obeid -, era um dos sócios.
Já em relação à PERFIL COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO DE ALIMENTOS LTDA., apurou-se que o seu endereço declinado funcionava apenas uma loja, cujo nome é LC PASSAGENS.
Com efeito, o relatório de análise nº 1278⁄2006 (fls. 558⁄621) apurou que nos dias 07 de julho, 09 de julho e 27 de agosto de 2004 foram realizados três depósitos de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e dois depósitos de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) da Obeid Alimentos Ltda à KLY Comunicação Ltda, empresa que tinha como sócias as pessoas de Ítala Patrícia e Maria Soledade, respectivamente sobrinha e cunhada do apelante R.B.S.
Ainda de acordo com este relatório (nº 1278⁄06, fls. 558⁄621), vultosas somas de dinheiro, provenientes da KLY Comunicação Ltda, foram depositadas nas contas do apelante R.B.S. e demais familiares, o que demonstra a caracterização do processo conhecido como smurfing , ou seja, a pulverização de dinheiro auferido por meio de práticas ilícitas, de modo a dificultar sua origem e o seu destino final.
Por fim, destaco que o mesmo relatório comprovou que o apelante R.B.S. recebeu, no dia 11⁄06⁄2004, a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), provenientes da Obeid Alimentos Ltda. Além destes valores, R.B.S. e G.I.O. receberam por intermédio da RKL Indústria, Comércio e Distribuição de Bebidas Ltda, empresa da qual eram sócios, as quantias de R$ 5.113,25 (cinco mil quatrocentos e trinta e nove reais e vinte e cinco centavos) e R$ 5.439,52 (cinco mil quatrocentos e trinta e nove reais e cinquenta e dois centavos), respectivamente, igualmente provenientes da empresa Obeid Alimentos Ltda.
Conforme se vê, não houve qualquer explicação plausível para o recebimento destes valores por meio de várias empresas, devendo ser ressaltado que não haveria motivo para que os apelantes, sendo sócios de duas empresas, fizessem uma operação complexa, por meio de seus próprios estabelecimentos comerciais, para o recebimento de dividendos destas empresas.
Assim, tenho que as complexas operações feitas pelos apelantes tinham como objetivo mascarar a transferência de recursos públicos oriundos do Governo do Distrito Federal, por intermédio do Instituto Candango de Solidariedade – ICS, às suas contas.
Tal dinâmica, conforme visto, era realizada por meio da diluição dos ativos em várias contas e empresas, através de inúmeras operações financeiras, a fim de disponibilizar aos apelantes o montante advindo de origem ilícita, qual seja, aquele obtido por meio de crime anterior, no caso dos autos, o peculato.
Dessa forma, tenho como inviável o pleito absolutório, devendo ser mantida a condenação dos apelantes nos termos dos artigos 312 c⁄c artigos 327 e 71, todos do Código Penal, por 25 (vinte e cinco) vezes, e art. , inciso V, c⁄c § 4º, da Lei nº 9.613⁄98". (fls. 4184⁄4188)
Entretanto, contra todos esses fundamentos, a parte não se manifestou no seu apelo raro, limitando-se a apontar contrariedade aos artigos , inciso V, da Lei nº 9.613⁄98 e 386, inciso III, do Código de Processo Penal, por entender que o fato de os depósitos financeiros terem sido efetuados na própria conta da OBEID ALIMENTOS, afastaria a configuração do crime de lavagem de capitais. Não obstante, tais fundamentos não impugnados, são suficientes para manter o acórdão recorrido, quanto ao tópico, nos termos do que foi proferido. Incide, desse modo, por analogia, o enunciado nº 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, verbis : "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DESRESPEITO. ART. 212 DO CPP. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO INATACADO. APLICAÇÃO. SÚMULA 182⁄STJ. NULIDADE RELATIVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NECESSIDADE. 1. A decisão agravada afastou a alegação de desrespeito ao art. 212 do Código de Processo Penal porque, nesse aspecto, o acórdão recorrido teria duplo fundamento, tendo sido apenas um deles impugnado nas razões do especial, o que atrairia a incidência da Súmula 283⁄STF, bem como porque a referida nulidade teria natureza relativa, devendo a sua arguição vir acompanhada da demonstração do prejuízo . 2. No presente regimental, deixou-se de impugnar a incidência sobre o recurso especial da Súmula 283⁄STF, razão pela qual lhe é aplicável a Súmula 182⁄STJ. 3. (...). 4. Agravo regimental improvido". (AgRg no AREsp 49.889⁄SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 19⁄12⁄2012)
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. CONTAS CC-5. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DE PROVA DE QUEBRA DE SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL. ART. 28 DA LEI 7.492⁄86. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283⁄STF. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA, PELA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE NORMA COMPLEMENTAR REFERENTE ÀS ELEMENTARES DO TIPO DESCRITO NO ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 7.492⁄86. SÚMULA 211⁄STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DA CONDUTA DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ART. 62, INCISO I, AGRAVANTE GENÉRICA I – (...). III - Ademais, não obstante a mencionada autorização legal concedida ao Banco Central do Brasil, retratada no v. acórdão do e. Tribunal a quo , verifico que o recorrente não impugnou especificamente tal fundamento utilizado e suficiente à manutenção do julgado, incidindo, na hipótese, a Súmula nº 283⁄STF . IV – (...)". (REsp 1161830⁄PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 04⁄10⁄2010)
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. DELAÇÃO PREMIADA. ART. DA LEI 9.034⁄95. NÃO-OCORRÊNCIA. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. SÚMULA 283⁄STF. RECURSO ESPECIAL NÃO-CONHECIDO. 1. (...). 3. O recorrente, nas razões do especial, não logrou impugnar os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, especialmente no que se refere à retratação por ele feito em Juízo, incidindo, à espécie, o óbice contido no verbete sumular 283⁄STF . 4. Recurso especial não-conhecido". (REsp 628.048⁄SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe 13⁄04⁄2009).
"RECURSO ESPECIAL. PECULATO. DIREITO PENAL. CONSUMAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA E REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NºS 7⁄STJ E 283⁄STF. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. (...). 3. ' É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles'. (Súmula do STF, Enunciado nº 283) . 4. (...). 5. Recurso não conhecido". (REsp 830.671⁄SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, Rel. p⁄ Acórdão Min. HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJe 09⁄06⁄2008).
Ademais, destaque-se que os fundamentos do acórdão recorrido, sendo fortes ou fracos, certos ou errados precisam ser rebatidos, sob pena de, à mingua de impugnação específica, permanecerem íntegros, produzindo todos os efeitos no mundo jurídico. Nesse sentido: Resp 849.930⁄PR, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, DJ 12⁄09⁄2006, e REsp 797.447⁄PB, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, DJ 01⁄02⁄2006.
8. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 59 E 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
Lado outro, o recorrente menciona que o aresto impugnado teria violado os artigos 59 e 71, ambos do Código Penal, na medida em que as circunstâncias judiciais da conduta social, da personalidade e das consequências do delito teriam sido valoradas inadequadamente, além do que, no seu entender, o Tribunal "valorou equivocadamente o aumento decorrente da continuidade delitiva, fixando o aumento da reprimenda em 2⁄3 quando o mínimo ali é de 1⁄6" , ou seja, "fixou-se o aumento no quádruplo do mínimo".
Quanto ao ponto, dosimetria da pena, o Tribunal de origem assim manifestou-se:
"2) Quanto ao apelante R.B.S.
Em relação a este apelante, a defesa de R.B.S. requer a fixação da pena-base no mínimo legal, em razão da reavaliação das circunstâncias judiciais da conduta social, personalidade e consequências do crime; o aumento da pena, em face do reconhecimento da continuidade delitiva, na razão mínima de 1⁄6 (um sexto); e a diminuição da multa pecuniária, ao entendimento de que a mesma deve ser estabelecida de acordo com as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do CP.
Com parcial razão, senão vejamos.
a) Crime de Peculato
Conforme consta na sentença, a pena-base foi majorada em 03 (três) anos de reclusão, em razão da avaliação desfavorável da conduta social , personalidade e consequências do crime.
No entanto, tenho que a avaliação desfavorável da conduta social deve ser mantida, pois os autos demonstraram que este apelante utiliza-se da prática reiterada de crimes para manter sua condição social.
O mesmo diga-se quanto à sua personalidade , pois evidenciou-se que o apelante é contumaz no desenvolvimento de atividades ilícitas, sendo incapaz de prover seu sustento licitamente.
Em relação às consequências , as tenho como igualmente desfavoráveis, pois a sua conduta causou enorme prejuízo ao erário do Distrito Federal, no montante de R$ 978.561,20 (novecentos e setenta e oito mil, quinhentos e sessenta e um reais e vinte centavos), o que a meu ver é suficiente para manter a avaliação negativa desta circunstância judicial.
Dessa forma, fica a pena-base mantida em 05 (cinco) anos de reclusão.
Na segunda fase , à míngua de quaisquer circunstâncias agravantes ou atenuantes, fica a pena mantida no mesmo patamar.
Na terceira fase , tenho como inviável o pedido consistente no aumento da pena na fração de 1⁄6 (um sexto), em razão do reconhecimento da continuidade delitiva.
Isto porque conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial consolidado, o aumento decorrente da continuidade delitiva, deve considerar o número de condutas praticadas. No presente caso, em razão do número de ilícitos praticados (vinte e cinco), tenho como escorreito o aumento da pena na fração máxima (dois terços), mantendo-se a pena em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
Quanto à multa pecuniária, tenho com razão a Defesa, pois deve guardar proporcionalidade com a sanção corporal estabelecida, mostrando-se o estabelecimento da multa pecuniária em 3.100 (três mil e cem) dias-multa exacerbado.
De ver-se, ainda, que na esteira de posicionamento desta Corte de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, o art. 72 incide apenas nas hipóteses de concurso formal e de concurso material. No caso de crime continuado, o legislador criou uma ficção jurídica que torna crime único os delitos da mesma espécie, cometidos sob as mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução .
Assim, para o cálculo da multa pecuniária, não há concurso de crimes a atrair a incidência da regra estipulada no art. 72 do Código Penal, mas um só delito em continuação, que obedece ao disposto no art. 71 do Código Penal, inclusive em relação ao sistema da exasperação.
Confira-se: (...)
Dito isso, estabeleço a multa pecuniária em 40 (quarenta) dias-multa, à razão de um do salário mínimo vigente à época dos fatos, valor que tenho como proporcional e adequado à sanção corporal estabelecida.
Crime de lavagem de dinheiro
Quanto ao crime de lavagem de dinheiro, mantenho a avaliação desfavorável da conduta social, personalidade e consequências , pelos mesmos motivos expendidos anteriormente quanto ao crime de peculato, mantendo a pena em 04 (quatro) anos de reclusão.
Na segunda fase, à míngua de quaisquer circunstâncias agravantes ou atenuantes, fica a pena mantida no mesmo patamar.
Na terceira fase , tenho como inviável o pedido consistente no aumento da pena na fração de 1⁄6 (um sexto), em razão do reconhecimento da continuidade delitiva.
Isto porque conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial consolidado, o aumento decorrente da continuidade delitiva, deve considerar o número de condutas praticadas. No presente caso, em face do número de ilícitos cometidos, tenho como escorreito o aumento da pena pela metade (um meio), mantendo-a definitivamente em 06 (seis) anos de reclusão .
Quanto à multa pecuniária, diminuo-a, pois a mesma deve guardar proporcionalidade com a sanção corporal estabelecida, mostrando-se o estabelecimento da multa pecuniária em 75 (setenta e cinco) dias-multa exacerbado.
De ver-se, ainda, que no caso de crime continuado o legislador criou uma ficção jurídica que torna um crime único os delitos da mesma espécie cometidos sob as mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução .
Assim, não há concurso de crimes a atrair a incidência da regra estipulada no art. 72 do Código Penal, mas um só delito em continuação, que obedece ao disposto no art. 71 do Código Penal, inclusive ao sistema da exasperação.
Confira-se: (...)
Dito isso, estabeleço a multa pecuniária em 20 (vinte) dias-multa, à razão de um salário mínimo vigente à época dos fatos, valor que mostra-se proporcional e adequado à sanção corporal estabelecida.
Em razão do concurso material entre os crimes (art. 69 do CP), procedo ao somatório das penas entre os crimes de peculato e lavagem de dinheiro, estabelecendo-a definitivamente em 14 (quatorze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 60 (sessenta) dias-multa, calculados à razão de11⁄30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos .
Fica mantido o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33 3, parágrafos 2ºº e º, do Código Penal". (fls. 4189⁄4193)
Dessa forma, verifica-se que na primeira fase da dosimetria da pena, a Corte de origem manteve a valoração negativa de três circunstâncias judiciais, a saber, a conduta social , a personalidade e as consequências do crime .
A fundamentação mencionada para a valoração negativa das consequências do crime é absolutamente adequada, não merecendo reparos quanto ao ponto. Com efeito, mostra-se idônea a fundamentação utilizada para valorar negativamente a circunstância judicial das consequências do delito, essa efetuada com lastro em substrato concreto dos autos, notadamente em virtude do elevado prejuízo sofrido pelos cofres públicos do Distrito Federal, no importe de R$ 978.561,20 (novecentos e setenta e oito mil, quinhentos e sessenta e um reais e vinte centavos). Nesse sentido, é pacífico o entendimento deste Sodalício Superior:
"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE PECULATO. ART. 312, CAPUT , DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE. PENA DE MULTA. CRITÉRIO TRIFÁSICO UTILIZADO PARA COMINAR A SANÇÃO SEGREGATIVA, CONSIDERANDO AINDA A CONDIÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE NEGOU SEGUIMENTO. DECISÃO MANTIDA EM SEUS PRÓPRIOS TERMOS. CORREÇÃO DE MERA IMPRECISÃO, SEM EFEITOS NO DECISUM. ARGUIDO BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. QUESTÃO NÃO PREQUESTIONADA. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE QUE ENSEJASSE A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
(...)
5. As consequências dos crimes também se revelam desfavoráveis, uma vez que restaram comprovados os enormes prejuízos econômicos, de grande monta, estimados, à época, em cerca de R$ 450.000,00. A vultosa quantia desviada justifica a maior reprovação.
(...)
8. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido".
(AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1113688⁄RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 28⁄03⁄2014)
" HABEAS CORPUS . PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2⁄3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito.
(...)
6. Ordem denegada".
(HC 141.884⁄RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 05⁄09⁄2012)
" HABEAS CORPUS . PECULATO. ALEGADA NULIDADE DA DENÚNCIA E DA SENTENÇA, ILEGALIDADE DE PROVA EMPRESTADA E AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO TÍPICA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
(...)
2. Quanto às consequências do delito, haja vista os prejuízos patrimoniais e morais sofridos pela Administração Pública, não há constrangimento ilegal a ser reparado, pois devidamente justificada a elevação da sanção nesse ponto.
(...)
4. Pedido parcialmente conhecido e, nessa extensão, ordem parcialmente concedida para reduzindo a reprimenda, fixando-a em 3 anos e 6 meses de reclusão, mantida nos seus demais termos (regime aberto e substituição)" .
(HC 138.832⁄RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 06⁄12⁄2011)
" HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIME DO ART. 1.º, INCISO I, DO DECRETO-LEI N.º 201⁄67. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, PELA AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. INOCORRÊNCIA. PACIENTE DEVIDAMENTE NOTIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIA DO DELITO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO.6. As circunstâncias e consequências do delito foram devidamente avaliadas, pela atuação do agente para o desvio dos recursos públicos e pelos enormes prejuízos ao erário causados em decorrência do crime de responsabilidade.
(...)
8. Ordem de habeas corpus não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para, mantida a condenação, fixar a pena privativa de liberdade do Paciente em 03 (três) anos e 01 (mês) de reclusão, em regime inicial semiaberto".
(HC 234.508⁄MA, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 30⁄04⁄2014)
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. SONEGAÇÃO DE VULTOSA QUANTIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
1. É pacífica na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de agravamento da pena-base com fundamento no elevado prejuízo causado aos cofres públicos resultante dos tributos sonegados, ante a valoração negativa das consequências delitivas, já que maior a reprovabilidade da conduta. Precedentes.
2. No caso, o montante sonegado justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, uma vez que, em se tratando de declaração de imposto de renda de pessoa física, a supressão de tributos na ordem de R$ 216.205,07 efetivamente extrapola as consequências normais do tipo penal em comento.
3. Agravo regimental improvido".
(AgRg no AREsp 380.355⁄AP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 20⁄02⁄2014)
" HABEAS CORPUS . CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO NA ESCOLHA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(...)
3. Mostra-se idônea a valoração negativa das consequências do crime com base no elevado prejuízo sofrido pelos cofres públicos, consistente na sonegação do importe de R$ 673.951,56.
(...)
5. Habeas corpus parcialmente concedido tão-somente a fim de, afastada parte das circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis, reduzir as sanções para 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, mantidas, no mais, as disposições contidas na sentença condenatória e no acórdão impugnado" .
(HC 156.862⁄PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 01⁄03⁄2012)
Lado outro, entendo que é manifestamente inidônea a fundamentação utilizada na valoração negativas das circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade do agente. Isso porque, nos termos da jurisprudência deste STJ, "a pena-base não pode ser descolada do mínimo legal com esteio em elementos constitutivos do crime ou com fundamento em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação". (HC 61.007⁄PA, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 07⁄03⁄2014) Na mesma toada:
" HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES EM CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTADAS CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS E INERENTES AO TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. REDUÇÃO DA PENA-BASE E MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA UM PACIENTE. MAUS ANTECEDENTES MANTIDOS EM RELAÇÃO OUTRO PACIENTE. REDUÇÃO DA REPRIMENDA E MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL.
(...)
- A menção genérica sobre a existência de 'dolo intenso', de 'grau alto de reprovabilidade da conduta', que os acusados 'tinham plena consciência da ilicitude do fato', de 'personalidade voltada à prática de delitos', que 'agiram de modo reprovável' e com 'desvalor do patrimônio alheio', sem individualizar qualquer fato concreto e específico que extrapolasse os normais do próprio tipo penal não autoriza a valoração negativa das circunstâncias judiciais.
(...)
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta aos pacientes para em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 15 (quinze) dias-multa e fixar o regime inicial semiaberto para Oswaldo Adriano Santos de Alcântara".
(HC 216.191⁄PE, Rel. Min. MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄SE), SEXTA TURMA, julgado em 05⁄11⁄2013, DJe 19⁄11⁄2013)
E no caso presente, ao que se tem dos autos, majorou-se a reprimenda em sua primeira fase, tendo por base a valoração negativa das circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade , utilizando-se de termos genéricos e desligados de elementos concretos dos autos, o que não se admite, sendo de rigor o decote de tais vetores negativos da dosagem penal.
Assim, há que se reajustar a dosimetria da pena do recorrente.
O Tribunal de origem havia mantido o aumento da pena para o crime de peculato (artigo 312 do Código Penal) no importe de três anos em razão da valoração negativa de três circunstâncias judiciais. Com o decote de duas vetoriais perante este Tribunal Superior, a pena-base para o crime de peculato, à luz de um juízo proporcional, deverá ser reduzida para 3 anos de reclusão. A quantia de dias-multa também reduzindo proporcionalmente se acomoda em 24 dias-multa, no mesmo valor estipulado pelas instâncias ordinárias.
Quanto ao delito de lavagem de dinheiro (artigo 1º, inciso V, c⁄c o § 4º, da Lei nº 9.613⁄98), a Corte a quo havia mantido o aumento em 1 ano na primeira fase da dosagem penal. Com a exclusão das duas circunstâncias judiciais mencionadas, a pena-base resta fixada em 3 anos e 4 meses de reclusão. Aqui também reduzindo os dias-multa proporcionalmente, chega-se ao montante de 16 dias-multa, no mesmo valor arbitrado pelas instâncias de origem.
Na segunda fase da dosimetria da pena, não há incidência de circunstâncias atenuantes ou agravantes em nenhum dos dois crimes.
Na terceira fase, o recorrente aponta violação ao artigo 71 do Código Penal, por entender que a Corte de origem "valorou equivocadamente o aumento decorrente da continuidade delitiva, fixando o aumento da reprimenda em 2⁄3 quando o mínimo ali é de 1⁄6", ou seja, "fixou-se o aumento no quádruplo do mínimo".
Inicialmente, denota-se que o acusado questiona em sua irresignação tão somente o percentual fixado a título de continuidade delitiva para o crime de peculato, já que tão somente neste houve a fixação no percentual de 2⁄3. Para o crime de lavagem de capitais, o Tribunal a quo arbitrou o percentual em 1⁄2, este não questionado pelo recorrente.
Não obstante, constata-se que o raciocínio jurídico utilizado pela Corte local para fixar o percentual da continuidade delitiva em 2⁄3 para o crime de peculato, com base no número de práticas delitivas, está em total conformidade com a jurisprudência mansa e pacífica desta Corte sobre o assunto. Isso porque, este Tribunal entende que "o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1⁄6 a 2⁄3, previsto no art. 71 do CPB, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas . Assim, aplica-se o aumento de 1⁄6 pela prática de 2 infrações; 1⁄5, para 3 infrações; 1⁄4, para 4 infrações; 1⁄3, para 5 infrações; 1⁄2, para 6 infrações; e 2⁄3, para 7 ou mais infrações" (AgRg no REsp 1169484⁄RS, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 16⁄11⁄2012). No mesmo sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. CRIME SOCIETÁRIO. DESNECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MINUCIOSA DAS CONDUTAS PRATICADAS PELOS SÓCIOS-ADMINISTRADORES. DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ÔNUS DA PROVA DA DEFESA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 07⁄STJ. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. IDONEIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. (...). 2. (...). 3. (...). 4. A jurisprudência deste Tribunal Superior prega ser idônea a utilização do critério do número de infrações praticadas para sopesar o percentual de aumento fundado no crime continuado (art. 71, caput, do CP) . 5. Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no REsp 1178817⁄SC, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄RS), SEXTA TURMA, DJe 03⁄11⁄2011)
" HABEAS CORPUS . AUSÊNCIA DE DEFESA. ADVOGADO SUSPENSO PELA OAB. PREJUÍZO INDEMONSTRADO. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO DE AUMENTO. NÚMERO DE CRIMES. 1. (...). 2. (...). 3. (...). 4. (...). 5. (...). 6. (...). 7. Uma vez reconhecida a continuidade delitiva, é razoável a aplicação do percentual de aumento previsto no art. 71 do Código Penal, tendo por critério o número de crimes. Na hipótese, a pena foi aumentada em 2⁄3 em razão dos mais de 7 delitos cometidos . 8. Ordem denegada". (HC 173.126⁄ES, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 31⁄08⁄2011)
"CRIMINAL. HABEAS CORPUS . ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ROUBO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE DO AGENTE. POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. DOIS CRIMES. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. PERCENTUAL DE 2⁄3. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , § 1º DA LEI N.º 8.072⁄90 DECLARADA INCIDENTER TANTUM PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS A SEREM EXAMINADOS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. (...). II. O aumento da pena pela continuidade delitiva, quanto ao caput do art. 71 do Código Penal, se faz, basicamente, por força do número de infrações praticadas. Qualquer outro critério, subjetivo, viola o texto legal enfocado. Precedentes . III. (...). IV. (...). V. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do relator". (HC 140.950⁄SP, Rel. Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe 17⁄08⁄2011)
Dessarte, à luz do entendimento pacífico deste Sodalício, o percentual da continuidade delitiva no caso em apreço, deve incidir no patamar de 2⁄3, haja vista a prática de 25 infrações delitivas pelo recorrente.
Tendo a Corte de origem trilhado a mesma senda jurídica do entendimento perfilhado nesta Tribunal Superior, verifica-se que é caso de incidência, mais uma vez, do enunciado 83 da Súmula deste Sodalício.
Feitas tais considerações, verifica-se que a pena total do recorrente quanto ao crime de peculato, após o aumento de 2⁄3 em razão da continuidade delitiva, fica estacionada em 5 anos de reclusão. Por seu turno, a pena definitiva quanto ao crime de lavagem de dinheiro, utilizando o mesmo percentual de 1⁄2 na continuidade delitiva adotado pelas instâncias ordinárias, quantum este não questionado pelo recorrente, chega-se a um patamar final também de 5 anos de reclusão.
Mantendo o concurso material entre crimes reconhecidos pelas instâncias ordinárias, a pena final do recorrente, quanto aos dois crimes praticados, acomoda-se em 10 anos de reclusão, e 40 dias-multa, mantendo-se os demais pontos constantes do aresto recorrido.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, tão somente para reduzir a pena final do recorrente para o patamar de 10 anos de reclusão, e 40 dias-multa, mantidos os demais termos fixados pelo acórdão recorrido.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2013⁄0030595-3
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1519662 ⁄ DF
Números Origem: 01190235820068070001 20050110654684 20060111190234 20060111190234AGS 322005
MATÉRIA CRIMINAL
PAUTA: 16⁄06⁄2015 JULGADO: 16⁄06⁄2015
Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Ministro Impedido
Exmo. Sr. Ministro : ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA ELIANE MENEZES DE FARIA
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : R B DE S
ADVOGADOS : JOSÉ GOMES DE MATOS FILHO E OUTRO (S)
AMAURI SERRALVO
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
CORRÉU : G I O
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Praticados por Funcionários Públicos Contra a Administração em Geral - Peculato
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr (a) JOSÉ GOMES DE MATOS FILHO, pela parte: RECORRENTE: R B DE S
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto da Sra. Ministra Relatora dando parcial provimento ao recurso, pediu vista o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. Aguardam os Srs. Ministros Nefi Cordeiro e Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP).
Impedido o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.
VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Srs. Ministros, acompanhando integralmente o voto da Sra. Ministra Relatora, dou parcial provimento ao recurso especial.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2013⁄0030595-3
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.519.662 ⁄ DF
Números Origem: 01190235820068070001 20050110654684 20060111190234 20060111190234AGS 322005
MATÉRIA CRIMINAL
PAUTA: 16⁄06⁄2015 JULGADO: 18⁄08⁄2015
Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Ministro Impedido
Exmo. Sr. Ministro : ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MÁRIO FERREIRA LEITE
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : R B DE S
ADVOGADOS : JOSÉ GOMES DE MATOS FILHO E OUTRO (S)
AMAURI SERRALVO
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
CORRÉU : G I O
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Praticados por Funcionários Públicos Contra a Administração em Geral - Peculato
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior dando parcial provimento ao recurso especial, no que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Nefi Cordeiro e Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP), a Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior (Presidente), Nefi Cordeiro e Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Impedido o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.

Documento: 1416810 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 01/09/2015
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/864057051/recurso-especial-resp-1519662-df-2013-0030595-3/inteiro-teor-864057061

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