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26 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 11/09/2015
Julgamento
25 de Agosto de 2015
Relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_309243_a6642.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Nº 7
HABEAS CORPUS Nº 309.243 - SP (2014⁄0299782-1)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : DANIELLY SALVIANO PEREIRA SILVA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : DIOGO PEREIRA DOS SANTOS
EMENTA
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO . ROUBO MAJORADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ARMA NÃO APREENDIDA. PERÍCIA. POTENCIAL LESIVO. PRESCINDIBILIDADE. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Não há ilegalidade na consideração negativa da culpabilidade, pois o Juiz destacou que o paciente compôs grupo de três agentes – número superior ao exigido para configurar o concurso – e praticou o roubo na residência da vítima, revelando maior ousadia e periculosidade.
2. Quanto aos maus antecedentes, foi utilizada condenação prévia e distinta daquela considerada na segunda etapa da dosimetria .
3. No julgamento do Resp n. 1.341.370⁄MT, a Terceira Seção deste Superior Tribunal reafirmou o entendimento de que, observadas as peculiaridades de cada caso, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. A compensação, no entanto, deve atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência.
4. Não é possível realizar a compensação integral entre a confissão e a reincidência, ante a reincidência específica do réu.
5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo, como na hipótese.
6. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente, para a sua exasperação, a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ.
7. As instâncias ordinárias consignaram a prática do roubo com o emprego de duas armas de fogo, elemento concreto e relacionado à majorante, que evidencia a maior gravidade da empreitada.
8. Ordem não conhecida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, não conhecer do habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 25 de agosto de 2015
Ministro Rogerio Schietti Cruz
HABEAS CORPUS Nº 309.243 - SP (2014⁄0299782-1)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : DANIELLY SALVIANO PEREIRA SILVA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : DIOGO PEREIRA DOS SANTOS
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:

DIOGO PEREIRA DOS SANTOS estaria sofrendo constrangimento ilegal no seu direito a locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Apelação n. 0034390-26.2012.8.26.0050.

O paciente – condenado a 11 anos, 2 meses e 22 dias de reclusão, como incurso no art. 157, § 2º, I e II, c⁄c os arts. 29, caput, e 70, caput, primeira parte, todos do CP – aponta, nesta Corte Superior: a) a ilegalidade na exasperação da pena-base, pois a consideração negativa da personalidade é ofensiva ao direito penal, as ações penais em andamento não podem ser utilizadas como maus antecedentes e a elevada intensidade do dolo não pode ser analisada na primeira etapa da dosimetria, sendo integrante da conduta típica; b) a não caracterização da causa de aumento relativa ao emprego de arma, pois não há prova técnica que demonstre a lesividade e a a 'eficiência do artefato; c) o indevido aumento da pena em 3⁄8, na terceira etapa da dosimetria, em desacordo com a Súmula n. 443 do STJ e d) a possibilidade de compensação entre a reincidência e a confissão, igualmente preponderantes.

Requer o redimensionamento da pena aplicada.

O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, para reduzir a fração de aumento, em decorrência das majorantes, a 1⁄3 (fls. 103-124).

HABEAS CORPUS Nº 309.243 - SP (2014⁄0299782-1)
EMENTA
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO . ROUBO MAJORADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ARMA NÃO APREENDIDA. PERÍCIA. POTENCIAL LESIVO. PRESCINDIBILIDADE. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Não há ilegalidade na consideração negativa da culpabilidade, pois o Juiz destacou que o paciente compôs grupo de três agentes – número superior ao exigido para configurar o concurso – e praticou o roubo na residência da vítima, revelando maior ousadia e periculosidade.
2. Quanto aos maus antecedentes, foi utilizada condenação prévia e distinta daquela considerada na segunda etapa da dosimetria .
3. No julgamento do Resp n. 1.341.370⁄MT, a Terceira Seção deste Superior Tribunal reafirmou o entendimento de que, observadas as peculiaridades de cada caso, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. A compensação, no entanto, deve atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência.
4. Não é possível realizar a compensação integral entre a confissão e a reincidência, ante a reincidência específica do réu.
5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo, como na hipótese.
6. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente, para a sua exasperação, a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ.
7. As instâncias ordinárias consignaram a prática do roubo com o emprego de duas armas de fogo, elemento concreto e relacionado à majorante, que evidencia a maior gravidade da empreitada.
8. Ordem não conhecida.
VOTO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):

Preliminarmente, releva salientar que o Superior Tribunal de Justiça, na esteira do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.

Sob tais premissas, não identifico suficientes razões, na espécie, para engendrar a concessão da ordem, de ofício.

I. Contextualização

O paciente foi condenado a 11 anos, 2 meses e 22 dias de reclusão, como incurso no art. 157, § 2º, I e II, c⁄c os arts. 29, caput, e 70, caput, primeira parte, todos do CP, por, no dia 10⁄3⁄2012, agindo em concurso com mais dois indivíduos, mediante emprego de armas de fogo (2), ingressar na residência das vítimas (2) e delas subtrair diversos bens. O Juiz sentenciante assim individualizou a pena:

Provadas a autoria e a materialidade do crime, não há como se deixar de condenar o réu; este que, registrando condenação por roubo qualificado (fls. 97), persistiu na prática de crime contra o patrimônio alheio, vindo ser beneficiado, duas vezes, com a concessão de liberdade provisória (fls. 96 e fls. 99). O dolo com que agiu, excedeu à normalidade. Isto porque, compondo grupo armado , praticou o crime em local protegido constitucionalmente (art. , XI, CF), de onde houve a subtração de expressiva quantidade de coisas, bens e valores - relacionados no B.O. nº 1345⁄12 - 102º DP⁄Socorro (fls. 3⁄6), do que apenas parte menor foi recuperada (fls. BO nº 3653 - 98º DP⁄Jd. Miriam - fls. 7⁄10) e restituído aos ofendidos (fls. 21), sem nada fazer para que ao menos documentos de William pudessem ser encontrados , estendendo, assim, os prejuízos causados. Revelou tratar-se de pessoa afeta à prática de crimes, desprovido de sentimentos de culpa e⁄ou reparação diante dos sofrimentos acarretados a terceiros. Longe de demonstrar um mínimo de arrependimento, manteve sua conduta criminosa, o que resultou na sua prisão, usufruindo produto do crime. Esse conjunto de fatores desfavoráveis ao réu, autoriza sejam adotadas como base, as penas mínimas, acrescidas de metade (4 + 2 anos recl.; 10+5 d.m.). Sobre as penas base (6 anos reclusão; 15 d.m.), incidem duas circunstâncias; a agravante de o réu ser reincidente na prática de crime doloso (fls. 101) e a atenuante consubstanciada na confissão acerca da participação (art. 65, III, d, CP). Entre essas circunstâncias, tem predomínio a agravante sobre a atenuante, nos termos do que dispõe o art. 67, parte final, do Código Penal. Isto porque, condenado em dois processos (fls. 97 e fls. 101), em pleno gozo de liberdade provisória concedida em dois outros processos (fls. 96 e fls. 99), persistiu na prática de crime contra patrimônio alheio . Negou o emprego de arma pelo próprio, afirmando que a única arma de fogo utilizada quando subjugadas as vítimas, não estava municiada. Tratando-se de única circunstância agravante, nada justifica que o acréscimo seja superior a 1⁄6 (6 + 1 ano reclusão; 20 + 3 dm.). Sobre o resultado (7 anos recl; 23 dm.), incidem duas causas para o aumento; ter o roubo (art. 157, CP) sido praticado com violência exercida mediante o emprego de armas (§ 2º, I) e em concurso de agentes (§ 2º, II), impondo-se o acréscimo de 3⁄8, considerando a absoluta impossibilidade de qualquer das vítimas ter chance de defesa. Sobre o resultado (9 anos, 7 meses e 15 dias recl.; 29 d.m.), impõe-se o acréscimo da quantidade mínima (1⁄6) dentre os limites estabelecidos no art 70, "caput", primeira parte, considerando a quantidade de vítimas atingidas pela ação criminosa. Chega-se ao resultado de 11 anos, 2 meses e 22 dias de reclusão e 33 dias multa se torna definitivo (fls. 38-39).

O Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, decidiu:

A pena corporal foi criteriosamente dosada e bem justificada, considerando as circunstâncias em que os fatos se deram, e as condições pessoais do apelante.
Sustenta a douta defesa que houve violação do princípio ne bis in idem , "pois a vida pregressa do apelante restou duplamente valorada" (fls. 198), para a exasperação da pena base e, depois, na segunda fase de aplicação da pena.
Sem razão, contudo. Para a exasperação da pena base de 1⁄2 (metade), o magistrado sentenciante não só considerou os maus antecedentes (fls. 97 - condenação por roubo qualificado tentado), como também o fato de o réu ter agido com dolo que excedeu à normalidade : "compondo grupo, armado, praticou o crime em local protegido constitucionalmente (art. , XI, CF), de onde houve a subtração de excessiva quantidade de coisas, bens e valores (...) sem nada fazer para que ao menos documentos de William pudessem ser encontrados, estendendo, assim, os prejuízos causados. Revelou tratar-se de pessoa afeta à prática de crimes, desprovido de sentimentos de culpa e⁄ou reparação diante dos sofrimentos acarretados a terceiros. Longe de demonstrar um mínimo de arrependimento, manteve sua conduta criminosa, o que resultou na sua prisão, usufruindo produto do crime." (fls. 134)
Já na segunda fase de aplicação da pena, o acréscimo de 1⁄6 (um sexto) foi operado em razão da comprovada reincidência, levando-se em consideração a outra condenação definitiva (fls. 101 - furto qualificado).
E, ainda que o magistrado a quo se restringisse à consideração das duas condenações definitivas do réu, uma para a consideração negativa dos antecedentes (primeira fase) e a outra para a caracterização da agravante da reincidência (segunda fase), não haveria bis in idem , por se tratar de valoração de fatos distintos.
Com efeito, segundo orientação perfilhada na Súmula 241 do STJ, apenas configuraria constrangimento ilegal a dupla consideração do mesmo fato, como maus antecedentes e reincidência.
[...]
Também não há como se reconhecer a incidência da atenuante da confissão e sua compensação com a agravante da reincidência.
A confissão foi apenas parcial. Contrariando a segura prova da acusação, o réu não admitiu que estava armado e negou o ingresso na residência das vítimas, não se percebendo, assim, a sua real intenção de colaborar com o esclarecimento dos fatos. Além disso, a circunstância agravante da reincidência prepondera sobre todas as atenuantes, inclusive sobre a confissão, nos termos do art. 67 do Código Penal.
[...]
Na terceira fase, inviável o aumento mínimo (1⁄3) em decorrência das duas qualificadoras, como quer a defesa, pois se adota o entendimento de que o acréscimo deve ser mesmo de 3⁄8, tal como operado na r. sentença.
A propósito, a doutrina esclarece que "(...) com o advento da Lei 9.426⁄96, que introduziu os incisos IV e V ao § 2º do art. 157 do CP, as frações de aumento de pena devem ser remodeladas, devendo o aumento de um terço até a metade ser dividido por cinco; assim, presente uma qualificadora, aumenta-se em um terço; em se tratando de duas, a elevação será de 3⁄8; no caso de três qualificadoras, majora-se em 5⁄12; com quatro qualificadoras, o aumento será de 11⁄⁄24; e, concorrendo as cinco qualificadoras, o acréscimo será no patamar máximo da metade (TACrSP, RT 771⁄614)" . (Celso Delmanto, Código Penal Comentado, 8ª edição, revista, atualizada e ampliada, Saraiva, 2010, p. 575)
É de ficar registrado que a aplicação da tabela para o aumento de pena, não leva em conta unicamente a praticidade numérica. A isso, aliam-se também outros aspectos objetivos e subjetivos, a fim de que, por tudo o que, já foi dito, prevaleça o justo no processo penal, principalmente para que a reprimenda fique em sintonia com os princípios da proporcionalidade e reprovabilidade da conduta social.
Em razão do concurso formal, houve o aumento mínimo de 1⁄6 (um sexto) (fls. 51-55).

II. Exasperação da pena-base – motivação suficiente

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. , XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Consoante entendimento deste Superior Tribunal, "Não se presta o remédio heroico à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica"(HC n. 147.925⁄DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 11⁄5⁄2015).

Depreende-se dos excertos transcritos que, após o julgamento da apelação criminal, o Tribunal de Justiça, na primeira etapa da dosimetria, manteve a exasperação da pena-base em 2 anos, em razão da análise desfavorável dos maus antecedentes do réu e da culpabilidade.

Analiso, então, cada uma dessas circunstâncias que se apontaram desfavoráveis ao paciente.

O conceito de culpabilidade (1), envolto em intensos debates doutrinários, costuma ser utilizado em três sentidos no Direito Penal pátrio, que aqui sintetizo apenas para compreensão do julgado: a) como princípio, querendo traduzir a limitação à responsabilidade penal objetiva; b) como limite à sanção estatal, vinculada ao grau de reprovabilidade da conduta; c) como pressuposto da aplicação da pena ou, para os que adotam a teoria tripartida do delito, como elemento analítico do crime.

Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP, interessa-nos a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da intensidade do dolo ou do grau de culpa, que permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido. Busato sustenta que "os limites da liberdade de agir implicam em proporcional reprovação desse agir. Assim, a culpabilidade representa também o grau de reprovabilidade de cada conduta em face do seu contexto. É uma medida de intensidade, da qual decorre a ideia de proporcionalidade" (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, p. 525).

Sob tais premissas, verifico que a culpabilidade do agente foi considerada desfavorável, pois, compondo grupo armado, integrado por três agentes, superior ao exigido para configurar o concurso, praticou o roubo no interior da residência da vítima. O modo de execução do crime evidencia, de forma concreta, a maior audácia e periculosidade do réu – quando comparada, por exemplo, com a conduta de um ou dois agentes que decidem, de surpresa, abordar a vítima em via pública –, o que justifica a exasperação da pena na primeira etapa da dosimetria.

Quanto aos maus antecedentes (2), também não constato o constrangimento ilegal apontado na impetração, pois as instâncias antecedentes registraram duas condenações definitivas anteriores (registrada nas fls. 97 e 101 dos autos originários), uma delas considerada para valoração dos maus antecedentes e a outra, para caracterizar a reincidência.

A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que "ostentando o réu mais de uma condenação definitiva, não há ilegalidade na utilização de uma delas na fixação da pena-base e de outra no reconhecimento da reincidência, com acréscimo na segunda fase do cálculo da pena" (HC 194.234⁄SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 10⁄10⁄2014).

Assim, o reconhecimento dos maus antecedentes com fundamento em condenação prévia e distinta daquela considerada na primeira etapa da dosimetria não caracteriza ofensa ao princípio do ne bis in idem. Em verdade, fatos diversos foram valorados em etapas distintas da pena, para adequar a lei à realidade dos fatos, com o fim de que seja justa e adequada à repressão e à prevenção do crime.

III. Impossibilidade de compensação integral da reincidência com a confissão espontânea

No julgamento dos EREsp n. 1.154.752⁄RS, ocorrido em 23⁄5⁄2012 (DJe 4⁄9⁄2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal".

Na hipótese, a sentença penal condenatória reconheceu a reincidência e a confissão espontânea. Contudo a agravante prevaleceu sobre a atenuante genérica diante das peculiaridades concretas do caso, tendo em vista a recidiva do réu em praticar crimes contra o patrimônio.

Com efeito, apesar de, para efeitos de reincidência, só poder ser considerada uma das condenações definitivas do paciente (não estando caracterizada a multirreincidência), fato é que o julgador referiu-se ao fato de que ele persistiu na prática de crime contra patrimônio alheio (reincidência específica), justificando, de forma idônea, a individualização diferenciada da pena.

Esta Corte já decidiu que a compensação da confissão espontânea com a agravante genérica da reincidência deve "atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência, sob pena de violação aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade" (AgRg no REsp 1.356.527⁄DF, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 25⁄9⁄2013). Há inúmeros outros precedentes que não permitem a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e⁄ou numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta. Nesse sentido:

[...]
5. Na espécie, entretanto, não é possível promover a compensação total e exata entre a confissão e a agravante da reincidência, por se tratar de réu duplamente reincidente, circunstância que denota maior reprovação do que a conduta perpetrada por acusado que possui um único evento isolado em sua vida, vale dizer, apenas uma condenação anterior transitada em julgado.
[...]
( HC n. 270.093⁄SP , Rel. Ministro Gurgel de Faria , 5ª T., DJe 14⁄11⁄2014)
[...]
2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.154.752⁄RS, assentou a orientação no sentido de que a atenuante da confissão espontânea, por envolver a personalidade do agente, também é circunstância preponderante, devendo ser compensada com a agravante da reincidência. A compensação da confissão espontânea e da reincidência, contudo, deve atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência, sob pena de violação aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
3. No caso, é impossível promover a compensação integral e exata entre a confissão e a reincidência, pois, apesar da valoração da confissão dos réus, a dupla reincidência específica do segundo paciente exige, indubitavelmente, maior reprovação do que a conduta perpetrada pelo primeiro, considerado primário, ou por acusado que carregue a condição de reincidente por força de um único e isolado evento em sua vida, caso contrário, mesmo diante da comprovação de condições subjetivas distintas, ambos receberiam igual sanção penal.
[...]
( HC n. 281.071⁄SP , Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze , 5ª T., DJe 9⁄6⁄2014)
[...]
5. No caso em questão, não é possível promover a compensação total entre a confissão e a reincidência, em razão de ser o Paciente por quatro vezes reincidente específico, o que demonstra maior reprovação do que a dispensada a quem seja reincidente em razão de um único evento delituoso, em respeito aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade. Precedente.
6. Ordem de habeas corpus não conhecida.
( HC n. 287.362⁄SP , Rel. Ministra Laurita Vaz , 5ª T., DJe 28⁄8⁄2014)
[...]
3. Observadas as peculiaridades do caso, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal" (EREsp n. 1.154.752⁄RS, 3ª Seção, DJe 4⁄9⁄2012).
4. No caso concreto, entretanto, não há como acolher o pedido de compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, pois o julgador, no cotejo entre as duas circunstâncias, destacou a dupla reincidência específica do réu, particularidade que justifica o agravamento proporcional da pena, em apenas 1⁄6 (um sexto).
( HC n. 302.085⁄SP , de minha relatoria , 6ª T., DJe de 23⁄10⁄2014)

Portanto, é impossível a compensação total entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, pois o Julgador indicou que o paciente é reincidente específico (possui uma condenação anterior definitiva por furto qualificado, fl. 53).

IV. Majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CPprescindibilidade da apreensão da arma, desde que seja comprovada por outros meios de prova

Quanto à incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, nas hipóteses em que a arma não foi apreendida e periciada e, via de consequência, não foi comprovado o seu efetivo poder vulnerante, a Terceira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento dos EREsp n. 961.863⁄RS, de relatoria do Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ⁄SP), com relator para acórdão o Ministro Gilson Dipp, DJe 6⁄4⁄2011, assentou o entendimento de que, para a incidência da causa especial de aumento, mostram-se prescindíveis a apreensão e a realização de perícia na arma utilizada no crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização por outros meios de prova.

Vale dizer, nas hipóteses em que não forem possíveis a apreensão e a perícia da arma para a prova do seu efetivo potencial de lesividade, mostra-se devida a incidência da majorante, quando existirem nos autos elementos de prova que confirmem a sua utilização na prática do delito, exatamente como consignado no acórdão recorrido, no qual foi registrado o relato de uma das vítimas, de que foi abordada por um dos três roubadores, "o mais alto, que, empunhava uma pistola grande quadrada" e de sua filha, "Stella, já estava dominada pelo mais novo e mais baixo dos roubadores, que portava um revólver calibre 32 ou 38" (fl. 45).

Nessa direção, também cito o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal, que bem sintetiza a matéria:

[...]
I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato .
II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa .
III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial.
IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.
V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves.
VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo.
VII - Precedente do STF.
VIII - Ordem indeferida.
( HC n. 96.099 , Relator Min. Ricardo Lewandowski , Tribunal Pleno, DJe 5⁄6⁄2009)

Deve, pois, prevalecer o entendimento pacificado nesta Corte Superior.

V. Terceira fase da dosimetria – observância da Súmula n. 443 do STJ

O Juiz sentenciante asseverou, na terceira fase da dosimetria, que o roubo foi praticado "com violência exercida mediante o emprego de armas" (fl. 38, destaquei, no plural) e em concurso de agentes, o que justificaria o acréscimo de 3⁄8.

Dito isso, não verifico o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente, pois não há ilegalidade na exasperação da pena em 3⁄8, na terceira fase da dosimetria, quando apontado dado fático suficiente, por si só, para indicar a maior gravidade do crime, na espécie, o concurso de agentes e a prática do roubo com o emprego de duas armas de fogo, o que, por certo, evidencia o maior risco de vida a que foram submetidas as vítimas e a maior capacidade de intimidação dos agentes, que demonstraram audácia e periculosidade anormais à espécie.

Apesar de também ter sido mencionada tabela que justifica a fração de aumento, divida pelo número de majorantes, não se trata de caso em que o simples número de causas de aumento da pena é utilizado como fundamentação para a exasperação da reprimenda, em violação do enunciado da Súmula n. 443 do STJ, como alegado pela defesa, razão pela qual, ante a menção da pluralidade de armas, não verifico qualquer ilegalidade na decisão judicial que aplicou a fração de 3⁄8 para a majoração da pena, na terceira fase da dosimetria. Ilustrativamente:

[...]
3. A Corte de origem fixou o acréscimo de 3⁄8, em razão das duas majorantes do delito de roubo, com fundamentação concreta, levando em consideração que os agentes atuaram com maior perigo para as vítimas, pois atuaram com duas armas de fogo , o que demonstra a maior gravidade da conduta, conforme firmado no Verbete Sumular n.º 443⁄STJ.
[...]
( HC n. 262.305⁄SP , Rel. Ministra Laurita Vaz , 5ª T., Dje 31⁄3⁄2014)
[...]
2. A Corte de origem, ao justificar a manutenção da fração de 11⁄24 imposta pela sentença, na terceira fase da dosimetria, afirmou que "o roubo em comento foi praticado em plena via pública com emprego de duas armas de fogo , inegavelmente colocando em risco as vidas de todas as pessoas que ali estavam com transporte do caminhão, subtraído para outro Estado da Federação e restrição da liberdade da vítima, que ficou sob a mira de revólver por cerca de três horas".
[...]
5. Habeas corpus não conhecido.
( HC n. 315.525⁄SP , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz , 6ª T., DJe 2⁄6⁄2015)

VI. Dispositivo

À vista do exposto, não conheço do habeas corpus e, examinando seu conteúdo, não identifico constrangimento ilegal que pudesse me levar a, ex officio, conceder a ordem postulada.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2014⁄0299782-1
HC 309.243 ⁄ SP
Números Origem: 00334116420128260050 00343902620128260050 20140000459538 334116420128260050 343902620128260050 5982012
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 25⁄08⁄2015
Relator
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MÁRIO FERREIRA LEITE
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : DANIELLY SALVIANO PEREIRA SILVA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : DIOGO PEREIRA DOS SANTOS
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Roubo Majorado
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, não conheceu do habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1434455 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 11/09/2015
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/864074493/habeas-corpus-hc-309243-sp-2014-0299782-1/inteiro-teor-864074502

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