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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro RAUL ARAÚJO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_RESP_1478001_1d6a5.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
1) PARÁGRAFO INICIAL DO AGRAVO
RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO
RECORRENTE : YMPACTUS COMERCIAL LTDA
ADVOGADOS : DANNY FABRÍCIO CABRAL GOMES
HORST VILMAR FUCHS E OUTRO (S)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 48, CAPUT , DA LEI 11.101⁄2005. DEVEDOR. EXERCÍCIO REGULAR DAS ATIVIDADES HÁ MAIS DE DOIS ANOS. MUDANÇA DE RAMO. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O exercício regular de atividade empresária reclama inscrição da pessoa física ou jurídica no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial). Trata-se de critério de ordem formal.
2. Assim, para fins de identificar "o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades" , a que alude o caput do art. 48 da Lei 11.101⁄2005, basta a comprovação da inscrição no Registro de Empresas, mediante a apresentação de certidão atualizada.
3. Porém, para o processamento da recuperação judicial, a Lei, em seu art. 48, não exige somente a regularidade no exercício da atividade, mas também o exercício por mais de dois anos, devendo-se entender tratar-se da prática, no lapso temporal, da mesma atividade (ou de correlata) que se pretende recuperar.
4. Reconhecida a ilegitimidade ativa do devedor para o pedido de recuperação judicial, extingue-se o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.
5. Recurso especial parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti (Presidente), Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomão votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente o (a) Dr (a). Danny Fabrício Cabral Gomes, pela parte recorrente.
Brasília, 10 de novembro de 2015 (Data do Julgamento)
MINISTRO RAUL ARAÚJO
Relator
RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO
RECORRENTE : YMPACTUS COMERCIAL LTDA
ADVOGADOS : DANNY FABRÍCIO CABRAL GOMES
HORST VILMAR FUCHS E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO: Cuida-se de recurso especial interposto por YMPACTUS COMERCIAL LTDA, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, em face de acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo - TJ-ES, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL - PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - ART. 48 DA LEI Nº 11.101⁄05 - EXERCÍCIO EFETIVO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL INFERIOR A 02 (DOIS) ANOS DO REQUERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - PEDIDO INDEFERIDO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - O art. 48 da Lei nº 11.101⁄05 dispõe que "Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividade há mais de 2 (dois) anos (...)" 2. A regra contida na lei exige efetiva atividade empresarial no ramo de atividade que se pretende recuperar judicialmente há mais de 02 (dois) anos, não bastando que se conte o biênio a partir do registro na junta comercial, eis que o registro não é constitutivo, mas apenas condição de regularidade da sociedade empresária. Doutrina de Manoel Justino Bezerra Filho, Amador Paes de Almeida, e Fábio Ulhoa Coelho. Precedentes. 3 - Não satisfeito o requisito legal relativo ao tempo (dois anos de exercício da atividade empresarial que se pretende recuperar), deve-se indeferir o processamento da recuperação judicial. 4 - Sentença reformada. 5 - Recurso conhecido e desprovido." (fl. 47.758 - grifou-se)

Opostos embargos de declaração por Ympactus Comercial S⁄A, foram acolhidos tão somente para correção de erro na ementa do acórdão, de modo que onde se lê" Sentença reformada", deve ser lido" Sentença mantida "(fls. 48.125⁄48.153).

Aponta a recorrente, em suas razões, violação aos arts. 127, 165, 269, I, 284, 458, II e III, e 535, I e II, do Código de Processo Civil; aos arts. 47, 48, caput, 51, II, 52 e 53, II, da Lei 11.101⁄2005; ao art. 5º da LINDB; aos arts. , , caput, e LIV, 7º, X, 93, IX, e 170 da Constituição Federal de 1988, bem como dissídio jurisprudencial.

Sustenta não ter o Tribunal capixaba prestado a completa jurisdição, deixando de se manifestar fundamentadamente sobre os dispositivos legais elencados nos embargos de declaração, além de não se ter pronunciado sobre a pertinência dos documentos novos juntados, especialmente aquele fornecido pela Receita Federal, bem como sobre a impossibilidade de o juízo de primeiro grau, tendo negado a recuperação judicial, ingressar desde logo na análise do mérito. Aponta como paradigma o REsp 133.169⁄SP.

Afirma que, ao contrário do que entendeu o aresto recorrido, foram cumpridos todos os requisitos previstos no art. 48 da Lei 11.101⁄2005 para o deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial. Além disso, guarnecem a petição inicial todos os documentos exigidos pelo art. 51 do mesmo Diploma Legal.

Assevera estar regularmente inscrita na Junta Comercial há mais de dois anos, com o exercício regular de suas atividades, conforme comprova o documento emitido pela Receita Federal, sendo que o fato de possuir baixo faturamento não lhe retira o direito de obter o benefício da recuperação judicial.

Sustenta que a interpretação extensiva e equivocada do art. 48 da Lei 11.101⁄2005 nega vigência ao art. da LINDB e ao art. da Constituição Federal de 1988.

Salienta que o pedido de recuperação judicial tem por objetivo atender não somente os interesses da sociedade recuperanda, mas principalmente os interesses dos empregados, dos credores e da sociedade em geral.

Diz ter a Corte local manipulado a doutrina que cita, pois os mestres Amador Paes de Almeida, Fábio Ulhoa Coelho e Manoel Justino Bezerra Filho têm entendimento favorável à ora recorrente, na forma como defendido no presente recurso especial. Sustenta, nessa linha, que as citações constantes do voto do Relator não demonstram o verdadeiro entendimento dos juristas por ele citados.

Assevera que já possuía, por ocasião do pedido de recuperação judicial, registro na Junta Comercial há cerca de quatro anos, de modo que jamais foi declarada inativa pela Receita Federal. Indica como paradigmas o REsp 1.193.115⁄MT e o AI XXXXX-78.2013-8-26-0000TJ⁄SP.

Afirma ter observado estritamente o disposto no art. 51, II, da Lei de Recuperações, juntando com a inicial todos os documentos exigidos pela Lei, razão pela qual o Julgador tem o dever de determinar o processamento do pedido de recuperação judicial, mormente diante da incidência do princípio da preservação da empresa. Cita diversas doutrinas que entende abonarem sua tese. Aponta como paradigmas o REsp 1.004.910⁄RJ; o AI XXXXX-67.2010.8.19.0000-TJ⁄RJ; o AI 612.654.4⁄6-00-TJ⁄SP e a AC XXXXX-TJ⁄ES.

Assinala que eventual baixa movimentação contábil em períodos específicos não pode inviabilizar o pedido de processamento de recuperação judicial.

Aduz, por outro lado, não ser possível na fase postulatória da recuperação judicial, antes mesmo da apresentação do plano, adiantar juízo de mérito acerca da viabilidade econômica da empresa, conforme fez a Corte estadual. Indica como paradigma a AC XXXXX - TJ⁄RS.

Argumenta a recorrente, ainda, que a Corte local impediu que"tivesse a proteção do Princípio da Preservação da Empresa...", previsto no art. 47 da Lei 11.101⁄2005. Ressalta que em nosso sistema jurídico não vige o instituto do Judge-Made Law, segundo o qual o juiz cria a Lei. Assim, não cabe ao juiz estender a exigência legal para criar exigências que a lei não traz. Considera que o julgamento dos autos foi absolutamente contra legem.

Assegura, ademais, ser comum em determinados nichos de atividade empresas demorarem meses e até mesmo ano para passarem a ter faturamento nos moldes tradicionais, sendo esperado, de todo modo, que, antes do pedido de recuperação judicial, a empresa apresente baixo faturamento.

Diz, de outra parte, que o exercício da mesma atividade econômica por dois anos foi completado em fevereiro de 2014, no curso de julgamento da apelação cível, devendo também por isso ser dado provimento ao recurso especial.

Requer seja o presente recurso recebido no duplo efeito diante da possibilidade de ocorrência de dano de difícil reparação, sendo, ao final, conhecido e provido.

Contrarrazões do Ministério Público Estadual às fls. 48.733⁄48.734. Afirma ser necessário o revolvimento de matéria fática para o conhecimento do recurso, o que não é possível em sede especial. Diz, também, não ter sido demonstrado o dissídio jurisprudencial, o que obsta o conhecimento do reclamo pela alínea c do permissivo constitucional. Ressalta, no mais, ter o v. acórdão local aplicado com acerto o direito, pois ficou comprovada a ausência de exercício de atividade empresarial no lapso temporal exigido pelo art. 48 da Lei 11.101⁄2005. Acrescenta que a recorrente passou a atuar no mercado de marketing multinível por meio de contrato de prestação de serviço e cessão de uso de marca com a sociedade internacional TELEXFREE em 1º.3.2012, tendo aforado a ação em 19.9.2013.

O recurso ascendeu a esta Corte por força de juízo positivo de admissibilidade (fls. 48.738⁄48.748).

A Subprocuradoria-Geral da República opina pelo improvimento do recurso em parecer assim sintetizado:

RECURSO ESPECIAL - DIREITO CIVIL - EMPRESAS - RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE A LEI FEDERAL OU À JURISPRUDÊNCIA - LIMITES DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.
- Não demonstrada negativa de vigência a lei federal, nem contrariedade à jurisprudência firmada, deve ser improvido o RESP, se a interposição busca arrimo no art. 105, III, a ou c da CF.
No julgamento de recurso não está o órgão colegiado de 2ª instância obrigado a se manifestar sobre todos os aspectos abordados pelo recorrente, se aqueles que examinou, por si só bastam à formação do convencimento.
Parecer pelo improvimento. (fl. 48.815)

É o relatório.

RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO
RECORRENTE : YMPACTUS COMERCIAL LTDA
ADVOGADOS : DANNY FABRÍCIO CABRAL GOMES
HORST VILMAR FUCHS E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO (RELATOR): Colhe-se dos autos que a sociedade empresária YMPACTUS COMERCIAL LTDA, cessionária do uso da marca TELEXFREE, teve seus bens bloqueados, assim como de seus sócios, por decisão judicial proferida em medida cautelar preparatória de ação civil pública - processo nº 0005669-76.2013.8.01.001, em trâmite perante a 2ª Vara Cível de Rio Branco - AC. Em virtude dessa decisão passou a enfrentar dificuldades econômicas, ingressando com pedido de recuperação judicial em 19.9.2013, o qual foi indeferido em primeiro grau de jurisdição, em vista dos seguintes fundamentos:

"No caso concreto, verifico pela afirmativa da própria requerente em sua petição inicial constante do arquivo nº 8, às fls. 3, que de acordo com o contrato de cessão de uso da marca⁄produtos, com a Telexfree Inc., o início efetivo das atividades de comercialização dos produtos Telexfree, deu-se em data de 01⁄03⁄2012, isto é, a menos de dois anos (sic).
Muito embora, formalmente, a requerente tenha existência jurídica anterior, no caso em foco, não há que se confundir estar ativo em exercício de atividades, diante da inteligência do art. 48 da Lei nº 11.101⁄2005:
(...)
É extreme de dúvidas o fato de que a requerente Ympactus e Telexfree constituem o mesmo corpo de atividade econômica, tanto em face de se tratar de fato público e notório, o qual independe de prova na forma do artigo 334, I, do CPC, quanto no que diz respeito ao início efetivo das atividades, uma vez que constante da própria petição inicial da requerente.
Tanto é assim, que se observa da Ata da Assembléia Geral de Transformação de"Ympactus Comercial Ltda"que o americano JAMES MERRILL que é sócio da requerente. (sic)
Ainda, por outro lado, a tentativa de justificativa da inexistência de Demonstrativo de Resultado do Exercício dos anos de 2010 e 2011, sob o argumento de que a requerente era beneficiária do regime tributário do SIMPLES NACIONAL e posteriormente LUCRO PRESUMIDO, demonstra que na verdade estava paralisada, conforme se verifica das Declarações de Imposto de Renda. Nem mesmo a apresentação nos meses de setembro e outubro⁄2011, de receita bruta auferida de R$ 63,00 (sessenta e três reais) e R$ 21,00 (vinte e um reais), são idôneas para demonstrar exercício efetivo de atividade, uma vez que insignificantes, especialmente diante dos números constantes do demonstrativo do ano de 2012.
Neste sentido, tenho que não atendidos os requisitos do artigo 48, caput, e 51, inciso II, ambos da Lei nº 11.101⁄2005.(...)" (sentença - fls. 47.425⁄47.426).

Em sede de apelação, o eg. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo ratificou a sentença de primeiro grau, sendo conveniente destacar os seguintes trechos do acórdão, que bem esclarecem a situação fática sobre a qual o presente recurso está assentado:

" A sociedade empresária Apelante, importante salientar, foi constituída como uma"Sociedade Limitada"denominada Ympactus Comercial Ltda., cujo objetivo social era o ramo de comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (contrato datado de 01.02.2010 - vide o documento eletrônico com número de ordem 11).
Em 01.03.2012, a ora Apelante firmou"Contrato Particular de Serviços e Cessão de Uso de Marca"(documento eletrônico com número de ordem 223) com Telexfree L.L.C., pessoa jurídica estabelecida sob as leis dos Estados Unidos da América, registrada sob o nº 000832397, cujo objeto era a prestação de serviços de divulgação da contratada pela contratante e a cessão do uso da marca Telexfree, com duração de 05 (cinco) anos. A partir da Assembléia-Geral de Transformação (documento eletrônico com número de ordem 10), realizada em 03.07.2013, a Apelante adotou a forma de "Sociedade Anônima", passando a se denominar Ympactus Comercial S⁄A e a ter os seguintes objetivos sociais: Portais, provedores de conteúdo e outros serviços de informação na internet e processamento de dados; Agências de publicidade, com prestação de serviços de anúncios, promoção de vendas diretas e portais de divulgação comercial, Consultoria em publicidade; Pesquisa de Mercado e de Opinião Pública e Intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral (compra e venda de bens móveis e representação comercial).
Registra-se que o pedido de recuperação judicial se fundamenta no exercício desta segunda atividade, que teve início em 03.07.2013, portanto, há menos de 02 (dois) anos do ajuizamento do pedido de recuperação judicial, daí a necessidade de interpretação do art. 48 da Lei da Recuperação Judicial.
A redação do dispositivo legal supracitado, isto é, o art. 48 da Lei de Recuperação Judicial, em que pese o entendimento contrário da Apelante, é clara ao prescrever que somente tem direito à recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 02 (dois) anos; em resumo, de acordo com a lei, a Apelante não tem direito, ainda, de pedir a recuperação judicial." (fls. 47.765⁄47.766)

Passa-se ao exame dos dispositivos legais apontados como violados.

I - Da violação aos arts. 165, 458, II, e 535, I e II, do Código de Processo Civil, bem como de dissídio jurisprudencial em relação ao REsp 133.169⁄SP - Das omissões, contradições e obscuridades do aresto recorrido.

Sustenta a recorrente ter deixado o Tribunal estadual de prestar a completa jurisdição, deixando de se manifestar fundamentadamente sobre os dispositivos legais elencados nos embargos de declaração. Também teria a Corte local deixado de se pronunciar sobre a pertinência dos documentos novos juntados, especialmente aquele fornecido pela Receita Federal comprovando o efetivo exercício de atividade empresária desde 2011, bem como sobre a impossibilidade de o juízo de primeiro grau, tendo negado o processamento da recuperação judicial, ingressar desde logo na análise do mérito.

Da atenta leitura do acórdão recorrido, depreende-se que a Corte local não se omitiu acerca da abordagem dos temas jurídicos trazidos à discussão, tendo adotado solução equânime e coerente à questão que lhe fora posta, mediante suficientes razões. Havendo fundamentação bastante para a composição do litígio, dispensa-se a análise de todas as razões adstritas ao mesmo fim, pois a finalidade da jurisdição é compor a lide, e não discutir as teses jurídicas nos moldes expostos pelas partes.

Nesse contexto, não se constata a existência de omissão, contradição ou obscuridade a macular o aresto recorrido, assim como ausência de fundamentação, inexistindo violação aos dispositivos apontados.

Cumpre assinalar, ademais, a impertinência do dissenso jurisprudencial no que diz respeito à letra dos arts. 458 e 535 do Código de Processo Civil, pois o exame e debate acerca de eventual maltrato destas normas legais reclama a apreciação das particularidades de cada caso, impedindo a demonstração da divergência em virtude da diversidade das hipóteses colocadas em confronto.

II - Da violação ao art. 48, caput, da Lei 11.101⁄2005; ao art. 5º da LINDB; ao art. da Constituição Federal e existência de dissídio jurisprudencial - Alegação de que para a efetiva comprovação do exercício de regular atividade econômica basta a comprovação do registro na Junta Comercial há mais de dois anos do pedido de recuperação judicial.

Afirma a recorrente terem sido cumpridos todos os requisitos exigidos no art. 48 da Lei 11.101⁄2005 para o deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial, tendo comprovado o exercício regular de suas atividades nos dois anos que precederam o pedido de recuperação. Assegura, além disso, guarnecerem a petição inicial todos os documentos exigidos pelo art. 51 do mesmo Diploma Legal.

Assinala, nessa linha, estar regularmente inscrita na Junta Comercial desde 1º.2.2010, exercendo regularmente suas atividades conforme comprova o documento emitido pela Receita Federal, sendo que o fato de possuir baixo faturamento não lhe retira o direito de obter o benefício da recuperação judicial.

A questão em análise envolve um dos maiores desafios não somente dos empresários, mas também do próprio Direito Falimentar, qual seja, definir qual a melhor solução para a sociedade empresária ou o empresário individual em crise.

Como bem destacam LUIS FELIPE SALOMÃO e PAULO PENALVA SANTOS, em obra que é referência na matéria:

" Então, é importante, em caso de deficiência no funcionamento da empresa, que se tenha um diagnóstico rápido e preciso das situações econômica, financeira e patrimonial, para que se decida qual o melhor destino: a) atuar com uma solução de mercado; b) tentar a reorganização extrajudicial ou judicial; c) encerrar desde logo a atividade, liquidando o ativo para evitar ou minimizar o prejuízo dos credores; ou d) requerer a autofalência.
Por isso mesmo, em linhas gerais, esse é o grande desafio do direito falimentar moderno : equilíbrio entre o interesse social, a satisfação dos credores e o respeito aos direitos do devedor."
( in : Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Forense, 2a. ed., 2015, p. 11; grifou-se).

Buscando apontar alguns parâmetros para se identificar quando a sociedade empresária ou o empresário individual em crise tem direito ao benefício da recuperação judicial, o legislador estabeleceu no art. 48 da Lei 11.101⁄2005 alguns requisitos para o deferimento do processamento da recuperação, como se vê na redação do dispositivo:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;
III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
§ 1oo A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. (Renumerado pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 2o Tratando-se de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

Por sua vez, o art. 51 da Lei 11.101⁄2005 determina seja exposta na petição inicial a situação patrimonial do devedor, bem como as razões da crise da empresa, além de indicar a relação de documentos que devem instruir a petição inicial, ainda na fase postulatória. Confira-se:

Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com:
I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;
II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:
a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício social;
d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;
III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;
IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento;
V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;
VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor;
VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras;
VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;
IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.
§ 1o Os documentos de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares, na forma e no suporte previstos em lei, permanecerão à disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante autorização judicial, de qualquer interessado.
§ 2o Com relação à exigência prevista no inciso II do caput deste artigo, as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica.
§ 3o O juiz poderá determinar o depósito em cartório dos documentos a que se referem os §§ 1o e 2o deste artigo ou de cópia destes.

No que concerne ao caso em análise, o cerne da controvérsia está na interpretação sobretudo do caput do artigo 48 acima transcrito, definindo-se se o prazo de mais de dois anos ali exigido é: (I) referente ao exercício regular de atividade empresarial em geral, sendo indiferente a mudança de ramo empreendedor; ou (II) se (o prazo) se reporta às mesmas atividades, ou correlatas, em que se baseia o pedido de recuperação, sendo inviável que se tenha exercido certas atividades no interregno exigido e agora se pretenda obter a recuperação para desenvolvimento de outro ramo de negócio totalmente diverso daquelas.

A questão se põe porque, no caso concreto, a recorrente, a partir de 1º.2.2010, iniciou suas atividades no ramo de comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal, sob a forma de sociedade limitada. Em 1º.3.2012 encerrou essa atividade, iniciando uma nova, ao firmar contrato de cessão de uso de marca com a sociedade empresária estadunidense Telexfree L.L.C. Passou, então, a atuar na forma de sociedade anônima, conforme assembleia de transformação realizada em 3.7.2013, com os seguintes objetivos sociais: portais, provedores de conteúdo e outros serviços de informação na internet e processamento de dados; agências de publicidade, com prestação de serviços de anúncios, promoção de vendas diretas e portais de divulgação comercial, consultoria em publicidade, pesquisa de mercado e de opinião pública e intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, inclusive compra e venda de bens móveis e representação comercial. A essas novas atividades é que se refere o pedido de recuperação judicial, formulado em 20 de setembro de 2013.

Portanto, cabe interpretar a norma do art. 48 da Lei 11.101⁄2005 definindo-se quem é o legitimado ativo para o pedido de recuperação judicial.

Para uma melhor análise do tema, mostra-se relevante transcrever também o disposto no art. 966 do Código Civil⁄2002:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

De acordo com o disposto no Código Civil de 2002, considera-se empresário, no Brasil, quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Conquanto a lei persista na redação dirigida ao empresário individual, pessoa física, está claro que também abrange as sociedades empresárias, pessoas jurídicas.

O critério para que se identifique determinada pessoa física como empresário está diretamente ligado à capacidade da pessoa, à inexistência de vedação legal e ao exercício de atividade própria de empresário. No que respeita à pessoa jurídica, está diretamente vinculada ao exercício de atividade privativa de empresário.

Como se observa na norma, não há exigência formal para que se reconheça determinada pessoa física ou jurídica como empresário. Não se exige que realize o prévio arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial. Assim, o registro não tem natureza constitutiva (exceção para o empresário rural), mas simplesmente declaratória.

É certo que a ausência de registro formal dificulta o exercício da empresa, negando garantias e tutelas asseguradas no direito empresarial (antes comercial), inviabilizando, por exemplo, a obtenção de registro no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (necessário também para o empresário individual), de matrícula no Instituto Nacional de Previdência Social, e outros acessos. Isto, por sua vez, impedirá a abertura de conta bancária, a emissão de notas fiscais, obstando também o recolhimento de tributos e a contratação com órgãos e entidades públicas.

Porém, mesmo se tratando de empresário irregular ou de fato, cuida-se, ainda, de empresário. Tanto é assim que o empresário irregular pode ter sua falência decretada. O que lhe é vedado, diante da ausência de registro, é requerer a falência de seu devedor (art. 97, § 1º, da Lei 11.101⁄2005), ou sua própria recuperação judicial, benefícios garantidos, como outros tantos, ao empresário regular.

Confira-se a lição de André Luiz Santa Cruz Ramos:

"Saliente-se, porém, que o registro na Junta Comercial, embora seja uma formalidade legal imposta pela lei a todo e qualquer empresário individual ou sociedade empresária - com exceção daqueles que exercem atividade econômica rural (arts. 971 e 984) - não é requisito para a caracterização do empresário e sua submissão ao regime jurídico empresarial. Quer-se dizer com isso que, caso o empresário individual ou a sociedade empresária não se registrem na Junta Comercial antes do início de sua atividades, tal fato não implicará a sua exclusão do regime jurídico empresarial nem fará com que eles não sejam considerados, respectivamente, empresário individual e sociedade empresária. Afinal, conforme disposto no Enunciado 199 do CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil, "a inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização." Sendo assim, se alguém começar a exercer profissionalmente atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços, mas não se registrar na Junta Comercial, será considerado empresário e se submeterá às regras do regime jurídico empresarial, embora esteja irregular, sofrendo, por isso, algumas conseqüências (por exemplo, a impossibilidade de requerer recuperação judicial - art. 48 da Lei 11.101⁄2005)."
( in: Direito Empresarial Esquematizado. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, p. 63; grifou-se)

Assim, quando a Lei Civil vem, logo em seguida, no art. 967, dizer que obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade", quer tratar de outro assunto, qual seja a regularidade do exercício da atividade empresarial, e não sua caracterização.

Com efeito, para determinada pessoa física ou jurídica ser considerada empresário regular, deve providenciar sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial). Trata-se de critério de ordem formal. Assim, em princípio, para fins de identificar " o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades", basta a comprovação da inscrição no Registro de Empresas, mediante a apresentação de certidão atualizada.

Como alerta Fábio Ulhoa Coelho: "É decorrência lógica do disposto no art. 48 da LF que apenas o empresário e a sociedade empresária em atividade estão legitimados para o pedido de recuperação judicial. Se a empresa está inativa, não há objeto a se recuperar"(in: Comentários à Lei de Falencias e de Recuperação de Empresas. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 173; grifou-se).

Insiste a recorrente, nessa linha, que bastaria a simples juntada da certidão atualizada da Junta Comercial para se comprovar a obediência a todos os requisitos do art. 48 da Lei 11.101⁄2005. Assim, tendo sido juntado referido documento, o deferimento do processamento da recuperação era de rigor.

Sucede, porém, que a Lei não exige somente a regularidade e atualidade no exercício da atividade, mas também o exercício pretérito por mais de dois anos.

No caso em debate, conforme já referido, houve mudança não somente da forma de organização societária (de responsabilidade limitada para sociedade anônima), como também do objeto social. A atividade anteriormente exercida pela recorrente se extinguiu (comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal), iniciando-se novo empreendimento (portais, provedores de conteúdo e outros serviços de informação na internet e processamento de dados). Como se vê, houve completa alteração do tipo societário e do objeto social. Assim, a certidão padrão da Junta Comercial é incapaz de retratar a verdadeira evolução societária.

De fato, o que se busca é que seja apresentada documentação apta a demonstrar o quadro fiel da empresa, de modo que os credores, em fase posterior do processo (fase deliberativa), possam avaliar a real situação econômica da empresa (art. 53, parágrafo único, da Lei 11.101⁄2005). A falta dos referidos documentos deve ensejar a abertura de prazo para a emenda da inicial e, somente no caso de não ser suprida a falha, seu indeferimento.

Nesse sentido, vem em reforço o supratranscrito art. 51 da Lei 11.101⁄2005, que traz a relação de documentos que devem instruir a petição inicial, os quais são suficientes para demonstrar o exercício de atividade pela empresa, exigindo sejam apresentadas as demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios, compostas do balanço patrimonial, da demonstração de resultados acumulados, da demonstração do resultado do último exercício, bem como do relatório gerencial de fluxo de caixa e sua projeção.

O segundo ponto a ser enfrentado, então, é definir se os mais de dois anos de exercício regular das atividades empresariais que autorizam o devedor a requerer sua recuperação judicial, nos subsequentes termos do caput do art. 48 da Lei 11.101⁄2005, referem-se ao exercício regular de qualquer atividade empresarial, ou se é necessário que se trate da própria atividade, ou de atividade correlata, cuja recuperação se pretende.

A questão não é bem esclarecida na doutrina, pelo contrário. Talvez por não ser prática corrente nos pedidos de recuperação a mudança para novo ramo empresarial completamente distinto do anteriormente exercido dentro do interregno legal, certo é que o tema não é especificamente enfrentado pelos doutrinadores, ou, quando muito, é apenas tangenciado.

Confira-se, nessa linha, a lição de Arnoldo Wald e Ivo Waisberg ao comentarem o art. 48 da Lei 11.101⁄2005:

" O prazo de 2 anos de vida foi estabelecido pelo legislador como o marco temporal necessário para separar os casos de crise dos empreendimentos iniciantes, correspondendo à mortalidade infantil, daquela por que passa uma empresa já estável no mercado. Se, na lei anterior, o intuito era afastar possíveis aventureiros, a razão da manutenção do prazo em 2 anos na lei atual é o reconhecimento de fato de que, na economia brasileira, empreendimentos iniciantes estão mais suscetíveis à quebra do que ao sucesso. O requisito de prazo mínimo de existência contribui para a credibilidade da recuperação judicial, na medida em que só autoriza a concessão do pedido às empresas que já tenham adquirido certo nível de consolidação e maturidade no mercado. "
(in: Comentários à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. Coordenação de Osmar Brina Corrêa-Lima e Sérgio Mourão Corrêa Lima. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 328; grifou-se)

Também nesse sentido, a doutrina de Marlon Tomazette:

" Esse exercício regular da atividade deve ocorrer há mais de dois anos, para que se possa pedir a recuperação judicial. Tal prazo tem por objetivo aferir a seriedade do exercício da empresa, a sua relevância para economia e especialmente a viabilidade de sua continuação. Apenas em relação a empresas sérias, relevantes e viáveis é que se justifica o sacrifício dos credores em uma recuperação judicial . Uma empresa exercida há menos de dois anos ainda não possui relevância para a economia que justifique a recuperação."
( in: Curso de Direito Empresarial. Falência e Recuperação de Empresas. Volume 3. São Paulo: Atlas, 2011, p. 60; grifou-se)

Sobre referido dispositivo legal, vale também trazer as sempre muito valiosas considerações feitas por Fábio Ulhoa Coelho:

" O segundo requisito para a legitimação da sociedade empresária ao pedido de recuperação judicial diz respeito ao mínimo de exploração da atividade econômica exigido: mais de 2 anos. Não concede a lei acesso à recuperação judicial aos que exploram empresa há menos tempo, por presumir que a importância desta para a economia local, regional ou nacional ainda não pode ter-se consolidado. Não teria havido tempo suficiente para configurar-se a contribuição daquela atividade como significativa a ponto de merecer o sacrifício derivado de qualquer recuperação judicial."
( in : Comentários à Lei de Falencias e de recuperação de empresas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 181; grifou-se)

Como se observa nos excertos transcritos, ao menos alguns trechos são sugestivos de que os olhos do intérprete devem estar voltados mais para a atividade empresarial do que para o empresário. O que importa analisar é a estabilidade da empresa (da atividade), e não a experiência do empresário.

Noutra concepção, tem-se o escólio de Manoel Justino Bezerra Filho, que, ao abordar o art. 48 da Lei 11.101⁄2005, destaca a figura do empresário, o qual deve demonstrar habilidade empresarial, conforme se observa no seguinte trecho de sua obra:

"1. A semelhança do que exigia a lei anterior (art. 158, I), este art. 48 inicia a listagem dos impedimentos ao pedido de recuperação, excluindo de seu âmbito o empresário com menos de dois anos de atividade regular , entendendo que não seria razoável que, em prazo inferior a este, viesse o devedor a colocar-se em situação na qual necessitasse de socorro judicial para recuperação. Tal fato denotaria uma inabilidade tão acentuada para a atividade empresarial que a lei prefere que, em casos assim, seja negada a possibilidade de recuperação.
2. A prova de tal exigência é de extrema facilidade, bastando juntar certidão da Junta Comercial, comprovando a regularidade da empresa. Caso não esteja regularmente registrada na Junta Comercial, não poderá pleitear a recuperação e, se pleiteá-la, o juiz deve conceder o prazo do art. 284 do CPC para ser sanada a irregularidade em dez dias, sob pena de indeferimento da inicial."
( in : Lei de Recuperação de Empresas e Falência. Lei 11.101⁄2005. Comentada artigo por artigo. 7ª ed. São Paulo: RT, 2011, p. 134⁄135; grifou-se).

Como se observa no trecho transcrito, o ilustre Professor, conquanto volte sua atenção para o empresário, também não esclarece se os dois anos de atividade regular precisam ser no mesmo ramo de negócio.

Por outro lado, há lição firme no sentido de que, tendo em conta o vetor interpretativo do princípio da preservação da empresa, as normas da Lei 11.101⁄2005 devem ser interpretadas de modo a não criar óbices não expressamente estabelecidos, conforme preconiza Sérgio Campinho:

"A regularidade do exercício não resulta apenas do registro inicialmente realizado, mas pressupõe o exercício legal da atividade, reclamando, por exemplo, que o empresário, pessoa natural ou jurídica, encontre-se com a escrituração regular de seus livros, devidamente autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis, obrigação da qual só pode ser isentado por disposição de lei especial ( Código Civil, art. 1.181).
Eventual alteração do ramo de atividade há menos de dois anos não prejudica o preenchimento da condição. Como regra restritiva de direito, não se lhe pode emprestar visão ampliativa. A exigência é o exercício regular da atividade própria de empresário há mais de dois anos, independentemente, pois, do ramo explorado. "
( in: Falência e Recuperação de Empresa: O novo regime da insolvência empresarial. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2015, p. 136; grifou-se)

Nesse ponto, faz-se imperioso registrar que a recorrente ilustra seu recurso especial com valioso parecer da lavra de Fábio Ulhoa Coelho abordando o presente caso, para concluir que houve violação ao art. 48 da Lei de Falencias e Recuperação, pois:

"37. Se, entre a data do início do registro do requerente na Junta Comercial e a data de apresentação do pedido, tiver havido alteração no objeto social (ou na atividade explorada), isto não prejudica a legitimação ativa para a recuperação judicial. É irrelevante se o requerente da recuperação judicial manteve a mesma atividade durante o interregno legal ou se a alterou; se, ao alterá-la, também mudou seu ato constitutivo etc. Trata-se de um requisito exclusivamente formal, razão pela qual seu atendimento prescinde de qualquer aferição relativa à materialidade dos fatos."

Não obstante o brilho das cultas opiniões acima, e apesar de a Lei realmente não impor explicitamente que a legitimidade para o pedido de recuperação dependa de que o empresário exerça, por mais de dois anos, a atividade empresarial no mesmo ramo ou similar, uma interpretação sistemática da Lei 11.101⁄2005 parece sinalizar nesse sentido.

As determinações do art. 51, especialmente de seus incisos I e II, aliadas à regra do multicitado art. 48, só têm sentido se a exposição acerca das razões da crise econômico-financeira e as demonstrações contábeis exigidas forem referentes à atividade, à empresa mesma que se pretende recuperar. Não há boa justificativa para se exigir prazo de funcionamento e tanta documentação relativos a atividade que não mais se explore, na hipótese de mudança total de ramo, quando o pedido de processamento da recuperação judicial refere-se a uma nova atividade empresarial, a uma nova empresa, com base na qual será elaborado o plano de recuperação.

No ponto, a lição de Marlon Tomazette:

" A demonstração de resultados acumulados dos três últimos exercícios, ou dos dois últimos conforme o caso, tem por objetivo comparar os custos e as receitas da atividade em tal período. A idéia é demonstrar a tendência da atividade, isto é, deve-se demonstrar, no acumulado, se a atividade gerou lucros ou trabalhou no prejuízo. Essa tendência também é um indicador muito útil para aferir a viabilidade da recuperação da empresa. "
( in : Curso de Direito Empresarial. Falência e Recuperação de Empresas. v. 3. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 80; grifou-se)

O que se pretende com a apresentação de referida documentação, e com a exposição da situação econômico-financeira da empresa, é criar um quadro fiel da condição econômica da sociedade empresária ou do empresário individual, de modo que os credores, em fase posterior do processo, possam confrontar esse quadro com o plano de recuperação judicial apresentado, concluindo pela real viabilidade ou não da continuidade do negócio (art. 58 da Lei 11.101⁄2005).

O princípio da preservação da empresa, expresso no art. 47 da Lei de Recuperações Judiciais e Falências, tem como objetivo a proteção da atividade da empresa, do empreendimento, e não do empresário, como ensina Fábio Ulhoa Coelho:

" Quando se assenta, juridicamente, o princípio da preservação da empresa, o que se tem em vista é a proteção da atividade econômica, como objeto de direito cuja existência e desenvolvimento interessam não somente ao empresário, ou aos sócios da sociedade empresária, mas a um conjunto bem maior de sujeitos. Na locução identificadora do princípio, "empresa" é conceito de sentido técnico bem específico e preciso. Não se confunde nem com o seu titular (empresário), nem com o lugar em que é explorada ("estabelecimento empresarial"). O que se busca preservar, na aplicação do princípio da preservação da empresa, é, portanto, a atividade, o empreendimento ."
( in: Princípios do Direito Comercial: com anotações ao projeto de código comercial. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 40; grifou-se)

Assim, ainda que o empresário esteja atuando no mercado há muitos anos, a preocupação do legislador foi com a recuperação da atividade econômica, dada sua importância para a sociedade. Nesse sentido, para fazer jus ao esforço da recuperação, deve-se estar diante de uma atividade relevante, atual e experimentada, o que dificilmente se alcança com menos de dois anos de exercício.

Deve-se acrescentar, ainda, que seria estranho que pudesse o empresário ou a sociedade em dificuldade encerrar as atividades empresariais até então exploradas para dar início a outro ramo de negócio, totalmente diverso, solicitando recuperação judicial para essa nova investida. Traria, assim, na recuperação judicial o passivo acumulado em atividades anteriores, a ser superado pela proposta de recuperação com os novos empreendimentos, sem que pudessem os credores avaliar as perspectivas dos novos negócios desvinculados daqueles antigos.

Outra importante questão deve ser objeto de ponderação. Se o processamento do pedido de recuperação é indeferido em vista de descumprimento dos requisitos dos arts. 48 e 51 da Lei 11.101⁄2005, não há consequências diretas para o prosseguimento da empresa, que pode tentar valer-se de outros meios para conseguir sobreviver. Porém, deferido o processamento da recuperação judicial, caso não seja apresentado o plano de recuperação judicial, ou seja ele rejeitado pelos credores, a recuperação judicial será convolada em falência (arts 53 e 56, § 4º, da Lei 11.101⁄2005). Assim, caso o plano se mostre inconsistente por tratar-se de uma atividade neófita, a consequência será a falência.

De outro lado, caso os credores queiram prorrogar a quebra, evitando o prejuízo imediato, podem ser levados a aprovar qualquer plano de recuperação, mesmo inviável, trazendo para a crise outros empresários que se relacionarão com a empresa em recuperação, além de onerar a sociedade como um todo, o que desatende a finalidade do benefício.

Nesse sentido, parece que melhor atende o interesse público o indeferimento do pedido de processamento da recuperação judicial, se o empresário, ou sociedade empresária, não demonstra o exercício regular da atividade empresarial que pretende recuperar por mais de dois anos.

Rejeita-se, assim, a alegada violação ao art. 48 da Lei de Falencias e Recuperação Judicial.

Vale ressaltar, por fim, não ser o recurso especial sede competente para discussões acerca de violação a dispositivos constitucionais.

Não há falar, ainda, em violação ao art. da LINDB, pois não houve interpretação extensiva e equivocada do art. 48 da Lei 11.101⁄2005 pelo Tribunal de origem, conforme já esclarecido.

No que respeita ao dissídio jurisprudencial em relação ao REsp 1.193.115⁄MT, não está demonstrado, por ausência de similitude fática entre os arestos em confronto. Com efeito, referido julgado não trata de situação em que o empresário altera o ramo de atividades e busca obter a recuperação judicial, mas sim de empresário rural, para quem a inscrição na Junta Comercial é indispensável, dada sua natureza constitutiva da condição de empresário.

Também a AC 994.09.293031 cuida de situação em que agricultor já exercendo atividade rural requer a recuperação judicial, sem a realização, porém, do registro na Junta Comercial, de caráter constitutivo.

Já o AI XXXXX-78.2013.8.26.0000⁄TJ⁄SP trata de situação em que sociedade constituída há menos de dois anos requer sua recuperação judicial e tem o prazo relevado, pois faz parte de grupo econômico o qual postulou que o "pleito recuperatório fosse analisado como um grupo todo" (fl. 48.446), o que não tem nenhuma relação com a situação dos autos.

III - Da violação ao art. 127 do Código de Processo Civil - Da alegação de que não cabe ao magistrado estender exigências legais - O instituto do Judge-Made Law.

Sustenta a recorrente que o art. 48 da Lei 11.101⁄2005 somente dispõe que a empresa deve comprovar o seu registro na Junta Comercial há dois anos do pedido de recuperação judicial. Porém, as instâncias ordinárias inovaram a lei, tendo o magistrado criado exigência legal, o que não se coaduna com o sistema processual, tendo em vista que o art. 127 do Código de Processo Civil somente permite o julgamento por equidade nos casos previstos em lei.

A matéria relativa ao julgamento por equidade não foi levada ao conhecimento da Corte de origem por meio de apelação, carecendo do indispensável prequestionamento, o que impede o conhecimento do recurso especial, no ponto.

De todo modo, como já consignado acima, a questão não é de criação de impedimentos que não constam na Lei, mas sim de interpretação do alcance dos termos da norma.

IV - Da violação aos arts. 51, II, e 52 da Lei 11.101⁄2005 e ao art. 284 do CPC e existência de dissídio jurisprudencial - Alegação de que, estando a documentação em ordem, é dever do magistrado autorizar o processamento da recuperação judicial.

Assevera a recorrente ter cumprido todos os requisitos para a concessão do pedido de processamento da recuperação judicial, com a juntada dos documentos exigidos pelo art. 51 da Lei 11.101⁄2005, com o que deveria o magistrado de piso ter deferido o pleito.

Como visto acima, concluiu a Corte local que a recorrente não atendeu ao requisito temporal do art. 48 da Lei 11.101⁄2005 para fazer jus aos benefícios da recuperação, carecendo de legitimidade para o pedido. Nesse contexto, nem sequer houve necessidade de exame da documentação exigida pelo art. 51 da Lei de Recuperações e Falência, ou da abertura de prazo para eventual juntada de documentos faltantes. Confira-se o seguinte trecho do aresto recorrido:

"Importante registrar, ainda, que não há ofensa ao art. 284 do Código de Processo Civil ( CPC) e ao art. 51, II, da Lei de Recuperação Judicial, até porque o indeferimento do pedido não se deu em razão de falta de documentos, mas em razão da presença de provas de que não houve o exercício regular de suas atividades há mais de 2 (dois) anos. Pelo mesmo motivo, indeferimento do processamento do pedido de recuperação judicial, não se há falar em ofensa ou violação aos arts. 52 e 53, II, da Lei de Recuperação Judicial ou ao art. 269, I, do CPC." (fl. 47.788) .

Dessa forma, não há como acolher a alegação de violação aos artigos 51, II, e 52 da Lei 11.101⁄2005 e ao art. 284 do CPC.

Cumpre assinalar que nos acórdãos trazidos como paradigmas foram cumpridos os requisitos exigidos pelo art. 48 da Lei 11.101⁄2005, o que não ocorreu no caso dos autos. Assim, não se constata a existência de similitude fática entre os arestos confrontados, requisito indispensável para a configuração do dissídio jurisprudencial.

V - Da negativa de vigência ao art. 53, II, da Lei 11.101⁄2005 e dissídio jurisprudencial - Impossibilidade de julgamento de mérito da recuperação judicial na fase postulatória.

Aduz a recorrente que o Tribunal de origem exerceu"futurologia"ao confirmar a sentença, afirmando que seu plano de recuperação judicial seria economicamente inviável, decisão, ademais, incompatível com a fase postulatória da recuperação.

Conforme esclarecido alhures, a Corte estadual entendeu não deter a recorrente legitimidade para requerer a recuperação judicial por desatender o requisito temporal do art. 48 da Lei 11.101⁄2005. Nesse sentido, não avançou no exame de mérito.

Porém, é certo que o Juízo de primeiro grau ingressou no exame da viabilidade econômica da sociedade em recuperação, conforme se observa no seguinte trecho da sentença:

"Por fim, se a Telexfree rompeu o contrato com a requerente, conforme consta da inicial, e constituindo as duas empresas o mesmo grupo de atividade econômica, inclusive com o proprietário fundador da Telexfree sendo o sócio da requerente, não há possibilidade de fluxo de caixa a viabilizar a eventual recuperação, restando não atendido o disposto no artigo 53, inciso II, da Lei de Falência e Recuperação de Empresas." (fl. 47.426)

Bem por isso, julgou o pedido improcedente com resolução de mérito, com fundamento no art 269, I, do Código de Processo Civil, o que, entretanto, não se mostra possível na fase postulatória.

Com efeito, conforme assentado pelo ilustre Ministro FERNANDO GONÇALVES, no julgamento do REsp 1.004.910⁄RJ, na fase postulatória examina-se a qualificação jurídica da sociedade empresária (ou do empresário individual), isto é, analisa-se se a sociedade detém legitimidade para o pedido de recuperação judicial, enquanto na fase deliberativa será apurada a viabilidade econômica da concessão do benefício.

Nessa linha, se o julgador entendeu que a recorrente carecia de legitimidade para requerer a recuperação judicial, deveria ter indeferido o pedido descabido, sem resolução de mérito. Não era correto prosseguir com o exame do mérito, questão a ser apreciada em momento subsequente.

Assim, assiste razão à recorrente no ponto, devendo ser modificada a sentença, confirmada pelo v. acórdão, para que conste o indeferimento do pedido de processamento da recuperação judicial sem resolução de mérito, com fundamento no art. 267, VI, do Estatuto Processual Civil.

VI - Da violação ao art. 47 da Lei 11.101⁄2005 e ao art. , II, da Constituição Federal - Da violação ao princípio da preservação da empresa - necessidade de deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial.

Assinala a recorrente que o indeferimento pelas instâncias ordinárias do pedido de recuperação judicial impede que usufrua da proteção do princípio da preservação da empresa, deixando de cumprir sua função social.

Cumpre assinalar, de início, que o princípio da preservação da empresa não é absoluto, pois não são todas as sociedades empresárias (ou empresários individuais) que merecem o sacrifício social representado pelo benefício da recuperação judicial. Mostra-se necessário o cumprimento dos requisitos trazidos pela Lei 11.101⁄2005, o que, conforme já visto, não ocorreu na presente hipótese. Além disso, é indispensável a concordância dos credores.

Vale transcrever as palavras de Fábio Ulhoa Coelho:

"Nem toda empresa merece ou deve ser recuperada. A reorganização de atividades econômicas é custosa. Alguém há de pagar pela recuperação, seja na forma de investimentos no negócio em crise, seja nas perdas parciais ou totais de crédito. Em última análise, como os principais agentes econômicos acabam repassando aos seus respectivos preços as taxas de riscos associados à recuperação judicial ou extrajudicial do devedor, o ônus da reorganização das empresas no Brasil recai sobre na sociedade brasileira como um todo."
( in: Curso de Direito Comercial, vol. 3. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 382-385)

Nessa linha, diz Marlon Tomazette:

" Assim, a recuperação judicial só pode ser usada para empresas viáveis, uma vez que seu uso para empresas inviáveis subverteria a ordem normal das coisas, passando aos credores o risco da atividade. A viabilidade significa que a recuperação será capaz de restabelecer o curso normal das coisas, retornando o risco da atividade a seu titular. Se mesmo com a recuperação não for possível restabelecer essa normalidade, fica claro que a empresa não se mostra viável, devendo ser promovida sua liquidação. Portanto, a viabilidade deve ser demonstrada no processo para que se possa conceder a recuperação judicial.
(...)
Por fim, são vetores da viabilidade a idade da empresa e o seu porte econômico. Quanto mais antiga a empresa, mais forte se mostra sua viabilidade, tendo em vista que ela já se manteve por algum tempo em funcionamento."
( in : Curso de Direito Empresarial. Falência e Recuperação de Empresas. v. 3. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 45)

Não há, portanto, violação ao art. 47 da LF.

Ademais, não é o recurso especial sede própria para a discussão acerca de violação a dispositivos constitucionais.

VII - Da violação ao art. 462 do Código de Processo Civil - Ocorrência de fato superveniente, suficiente a modificar o julgado.

Diz a recorrente que, ainda que prevaleça o entendimento das instâncias ordinárias, em fevereiro de 2014 completou o prazo de dois anos de exercício da atividade que ensejou o pedido de recuperação judicial, devendo ser, por isso, provido o recurso especial.

Não é possível, com base na documentação desatualizada constante dos autos entender pela legitimidade ativa da recorrente, mesmo que já tenha sido alcançado o prazo de dois anos. De fato, como informado na inicial, a requerente teve seus bens bloqueados em ação cautelar que precede ação civil pública, não sendo possível, nesta sede, verificar se atualmente a recorrente mantém inscrição válida na Junta Comercial.

Por fim, no que se refere à " escandalosa manipulação da doutrina efetuada pelo Tribunal a quo", não aponta a recorrente o dispositivo que entende violado, o que impede seja a matéria conhecida nesta sede.

Com essas considerações, dá-se parcial provimento ao recurso especial, indeferindo-se o pedido de recuperação judicial, decretando-se a extinção do processo sem resolução de mérito, por carência de ação da requerente, nos termos do art. 267, VI, do CPC.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2014⁄0218146-8
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.478.001 ⁄ ES
Números Origem: XXXXX20138080024 024140163700 100140021641 XXXXX64120140053 24140163700 XXXXX20138080024
PAUTA: 03⁄11⁄2015 JULGADO: 03⁄11⁄2015
Relator
Exmo. Sr. Ministro RAUL ARAÚJO
Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MARCELO ANTONIO MOSCOGLIATO
Secretária
Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : YMPACTUS COMERCIAL LTDA
ADVOGADOS : DANNY FABRÍCIO CABRAL GOMES
HORST VILMAR FUCHS E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Empresas - Recuperação judicial e Falência
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Adiado para a sessão de 10⁄11 por indicação do Sr. Ministro Relator.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2014⁄0218146-8
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.478.001 ⁄ ES
Números Origem: XXXXX20138080024 024140163700 100140021641 XXXXX64120140053 24140163700 XXXXX20138080024
PAUTA: 03⁄11⁄2015 JULGADO: 10⁄11⁄2015
Relator
Exmo. Sr. Ministro RAUL ARAÚJO
Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. LUCIANO MARIZ MAIA
Secretária
Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : YMPACTUS COMERCIAL LTDA
ADVOGADOS : DANNY FABRÍCIO CABRAL GOMES
HORST VILMAR FUCHS E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Empresas - Recuperação judicial e Falência
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr (a). DANNY FABRÍCIO CABRAL GOMES, pela parte RECORRENTE: YMPACTUS COMERCIAL LTDA
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Quarta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti (Presidente), Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomão votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 19/11/2015
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/864275082/recurso-especial-resp-1478001-es-2014-0218146-8/inteiro-teor-864275158

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