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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 03/12/2015
Julgamento
19 de Novembro de 2015
Relator
Ministro NEFI CORDEIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_186856_1e31d.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ
HABEAS CORPUS Nº 186.856 - RJ (2010⁄0183189-5)
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
IMPETRANTE : ALICE VINCIPROVA DOS REIS - DEFENSORA PÚBLICA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : DIEGO CALHEIROS VASCONCELOS (PRESO)
EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIMES DE LATROCÍNIO E ROUBOS MAJORADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PRESENÇA DE DUAS MAJORANTES. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA ALÉM DA FRAÇÃO MÍNIMA LEGAL. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 443⁄STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. CONCURSO FORMAL. QUANTUM DE AUMENTO. TRÊS INFRAÇÕES. PERCENTUAL DE 1⁄5 (UM QUINTO). PRECEDENTES DESTA CORTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. A teor do entendimento cristalizado na Súmula 443⁄STJ: o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

3.- O estabelecimento do regime fechado, sem qualquer fundamento concreto, em se tratando de réu primário, de bons antecedentes, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, contraria o disposto nas Súmulas 440⁄STJ, 718 e 719⁄STF.

4. Conforme entendimento firmado por esta Corte, o aumento decorrente do concurso formal deve ser feito de acordo com o número de crimes cometidos, sendo que a prática de três infrações autoriza a exasperação da pena no percentual de 1⁄5 (um quinto).

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas de roubo a 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto e para alterar a fração de aumento decorrente do concurso formal, para 1⁄5 (um quinto), e, consequentemente, redimensionar a pena final para 24 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 13 dias-multa, em regime inicial fechado.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do habeas corpus, concedendo, contudo, ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP), Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 19 de novembro de 2015 (Data do Julgamento)
MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator
HABEAS CORPUS Nº 186.856 - RJ (2010⁄0183189-5)
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
IMPETRANTE : ALICE VINCIPROVA DOS REIS - DEFENSORA PÚBLICA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : DIEGO CALHEIROS VASCONCELOS (PRESO)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Trata-se de habeas corpus , substitutivo de recurso especial, sem pedido liminar, impetrado em favor de DIEGO CALHEIROS VASCONCELOS, em face do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado, com um corréu, como incurso no art. 157, § 2º, I e II, por duas vezes, e no art. 157, § 3º, in fine , na forma do art. 70, todos do Código Penal, às penas de 31 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado.
Interposta apelação, foi dado parcial provimento aos recursos, para reduzir as penas aplicadas aos réus, fixando-as no total de 27 (vinte e sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa (fl. 15).
Alega a impetrante, em suma, constrangimento ilegal, tendo em vista o aumento da pena acima do mínimo legal, sem qualquer motivação, pelas majorantes. Sustenta, ainda, que o aumento da pena em 1⁄3, em razão do concurso formal, nos termos do art. 70 do Código Penal, resultou em pena maior do que se considerados os crimes em concurso material, conforme previsto no art. 69 do Código Penal, em afronta, pois, ao art. 70, parágrafo único, do Código Penal.
Requer, assim, a concessão da ordem a fim de que seja reduzido o aumento, na terceira fase, ao mínimo legal, bem como seja revista a pena, no tocante ao concurso formal, aplicando-se o percentual de 1⁄6, ou, caso não seja esse o entendimento, sejam as penas somadas, na forma do art. 69 do Código Penal.
Foram prestadas as informações às fls. 30⁄53, 70⁄89 e 92⁄99.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela parcial concessão da ordem, para reformar o acórdão, aplicando-se a regra do concurso material de crimes. (fls. 56⁄61).
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 186.856 - RJ (2010⁄0183189-5)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
O presente habeas corpus foi impetrado em substituição a recurso especial, previsto no art. 105, III, da Constituição Federal.
Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935⁄RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22⁄8⁄2012; e HC 150.499⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27⁄8⁄2012), assim alinhando-se a precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045⁄RJ, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA DJe de 6⁄9⁄2012).
Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora passo a examinar.
Na espécie, verifica-se que o paciente foi condenado como incurso no art. 157, § 2º, I e II, por duas vezes , e no art. 157, § 3º, in fine , na forma do art. 70, todos do Código Penal, às penas de 31 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado.
Interposta apelação, foi dado parcial provimento aos recursos, para reduzir as penas aplicadas aos réus, a 27 anos e 04 meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa.
Por oportuno, trago à colação os seguintes trechos extraídos da sentença e do acórdão impugnado, respectivamente, in verbis :(fls. 40⁄41 e 12⁄15).
Isto posto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal e CONDENO DIEGO CALHEIROS VASCONCELOS e MICHAEL JÚNIOR DOS SANTOS MARINS nas penas do artigo 157, 3º, in fine, e artigo 157, 2º, I e II (duas vezes), na forma do artigo 70 todos do Código Penal.
Dosimetria da pena do acusado DIEGO CALHEIROS VASCONCELOS:
Do crime previsto no artigo 157, , in fine do CP:
Atento ao comando do artigo 59 do Código Penal, considerando as circunstâncias do crime em que o acusado, após desferido o tiro fatal no policial militar, ainda pisou sobre o corpo da vítima e proferiu deboches injustificados, fixo a pena-base em 22 (vinte e dois) anos de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Tendo em vista a circunstância prevista no artigo 65,I do CP, atenuo a pena, fixando-a em 21 (vinte e um) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, que tomo definitiva, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, ex vi do 1º do artigo da Lei nº 8.072⁄90.
Do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I e II (duas vezes) do CP:
Atento ao comando do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 dias multa. Deixo de aplicar a circunstância atenuante prevista no art. 65, I, do CP em razão da pena ter sido aplicada no mínimo legal. Considerando a presença de duas causas de aumento de pena previstas nos incisos I e II do § 2º do artigo 157 do Código Penal, quais sejam, emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, aumento a pena base em 2⁄5 (dois quintos), fixando-a em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado, ex vi do § 3ºº do art. 33 3 do Código Penal l.
Considerando que o acusado, mediante uma só ação, praticou os crimes de latrocínio e roubo, de forma simultânea, contra vítimas diferentes, e tendo em vista o disposto no artigo 70 0 do Código Penal l, aumento a pena do crime mais grave, qual seja, o previsto no artigo 157 7, § 3ºº, in fine, do Código Penal l, em 1⁄2 (metade), perfazendo o total de 31 (trinta e um anos) e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.
A irresignação da Defesa também repousa no quantum da pena aplicada aos apelantes, que considerou exacerbada.
Neste ponto, cabe algumas considerações.
Como se sabe, o magistrado sentenciante ao aplicar a pena está vinculado aos critérios previstos no artigo 59 9, do CP P, quais sejam, à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, assim como o comportamento da vitima.
Na, aferição de tais critérios, ao fixar a pena-base para os réus com relação ao delito do artigo 157 7, § 3ºº, do CP P , que tem seu mínimo legal previsto em 20 anos de reclusão, a douta magistrada o fez no patamar de 22 anos de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, fundamentando o aumento para ambos os réus nos seguintes termos:
"(...) considerando as circunstâncias do crime em que o acusado, após desferido o tiro fatal no policial militar, ainda pisou sobre o corpo da vitima e proferiu deboches injustificados (...)".
E para o apelante Michael, acrescentou a sentenciante para justificar o incremento:
"(...) e tendo em vista que o acusado possui personalidade distorcida e voltada para o mundo do crime, ostentando antecedentes criminais, conforme FAC de fls. 196⁄200 (...)"
Bem examinada as razões de decidir da douta magistrada, entendo, todavia, que, neste caso, pelas circunstâncias judiciais a exasperação da pena em 02 anos se mostrou desproporcional, embora tenha sido reconhecida a circunstância atenuante da menoridade dos apelantes, acabando por alcançar a reprimenda o quantum de 21 anos de reclusão e 11 dias-multa.
A pena deve ser individualizada, atendendo a preceito constitucional, mostrando-se injusta a fixação de pena-base acima do mínimo legal para o réu que ostenta FAC imaculada e para outro cuja FAC exibe várias anotações que, com certeza, não são "mera coincidência" e sim indicativas de um comportamento desviante, e uma conduta inadequada, voltada para a prática de delitos. Dessa forma, o critério utilizado para nivelar a pena para os réus não guardou coerência, até porque a sentenciante considerou que os apelantes se encontram em situações distintas, ao afirmar que um ostenta anotações criminais e o outro não.
No entanto, deve-se ponderar que por força do princípio da não culpabilidade, as anotações na FAC não podem ser consideradas como efeito desabonador dos antecedentes para o segundo apelante, pois só deverão ser consideradas como maus antecedentes se houver condenação com trânsito em julgado.
Portanto, entende esta Relatora que a dosimetria da pena merece ser revista, mostrando-se justo o aumento pelas circunstâncias que envolveram o fato, porém de uma forma mais branda.
Sendo assim, considerando a primariedade de ambos os réus, mas levando em conta as circunstâncias em que ocorreu o crime de latrocínio, com violência desmedida, redimensiono as penas aplicadas com relação ao crime do artigo 157, § 3º, in fine, do CP, para fixá-las para os apelantes em 21 (vinte e um) anos e 06 (seis) meses de reclusão e a pecuniária em 11 (onze) dias-multa.
Reconhecida a menoridade dos apelantes e utilizando o mesmo critério do Juízo a quo, a redução da reprimenda se dá no quantum de 01 (um) ano, aquietando-se a reprimenda no patamar intermediário de 20 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, à fração unitária já declinada na sentença.
Quanto ao crime de roubo, duplamente majorado, a pena-base fixada para o primeiro apelante, Diego Calheiros Vasconcelos se deu no mínimo legal, não merecendo reprimenda. O aumento pelas qualificadoras do uso de arma e concurso de pessoas foi na fração de 2⁄5 (dois quintos) que, no presente caso, guarda pertinência com a qualidade das majorantes e não merece reparo.
Para o segundo apelante (Michael), a pena-base está a merecer reparo, pois fixada acima do mínimo legal em razão dos antecedentes criminais, o que acabou resultando no quantum de 06 anos, 07 meses de reclusão e 15 dias-multa.
Isto porque, como já exaustivamente explanado neste voto, a exacerbação da pena-base, sem quaisquer outras considerações e fundamentada tão somente nos antecedentes criminais do réu, que não ostenta condenação anterior, viola o princípio da presunção da inocência e, por tal razão deve ser revista.
Neste passo e considerando que as conseqüências do crime se resumem naquelas que estão descritas no tipo penal, redimensiono a pena-base aplicada a Michael Junior dos Santos Marins, fixando-a em 04 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, sem reflexo, agora, a atenuante da menoridade, pois fixada no mínimo legal. Incidindo da hipótese a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Considerando a presença das causas de aumento referentes ao emprego de arma e concurso de pessoas, mantenho o aumento em 2⁄5, que considero aplicável na presente hipótese, o que perfaz o total de 05 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão e pagamento de 14 dias-multa.
Em razão do concurso formal, a pena deve ser aumentada entre as frações de 1⁄6 (um sexto) a 1⁄2 (metade), consoante a regra expressa no artigo 70, do Código Penal, optando a douta magistrada sentenciante por aumentá-la em metade. Contudo, o aumento no patamar máximo não se revelou legitimo, pois se deu sem qualquer fundamentação e por isso deve ser revisto.
Sendo assim, aumento a pena em 1⁄3, trazendo-as para 27 (vinte e sete) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias-multa, à razão unitária mínima declinada na sentença guerreada.
O regime prisional não pode ser outro, senão o fechado, consoante o que dispõem os artigos 33, § 2º letra a do CP e 2º, § 1º, da Lei no 8.072⁄90.
Por todo o exposto, fica mantida a condenação, porém, redimensionando-se as penas aplicadas do seguinte modo:
1) para o crime do artigo 157, § 3º, in fine, do CP, 20 (vinte) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa (para ambos os apelantes).
2) para o crime do artigo 157, § 2º, incisos I e II do CP (duas vezes):
2.a) quanto ao primeiro apelante Diego Calheiros Vasconcelos, fica mantida a pena aplicada tal qual está lançada na sentença; ou seja, 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, e 14 (quatorze) dias multa.
2.b) Com relação ao segundo apelante, Michael Junior dos Santos Marins, as penas se concretizam em 05 (cinco) anos, 07 meses e 06 dias de reclusão e pagamento de 14 dias-multa.
3) Em razão do concurso formal, aumento as penas de ambos os réus, na fração de 113, trazendo-as para 27 (vinte e sete) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias-multa, à razão unitária mínima declinada na sentença guerreada.
Desta forma e coerente com a fundamentação, dirijo meu voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento aos recursos defensivos, reduzindo as penas aplicadas aos réus, fixando-as no total de 27 (vinte e sete) anos, 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa.
Pretende o recorrente, de início, a redução do aumento das penas em razão das majorantes, sob o argumento de que ausente de fundamentação.
Como é consabido, em regra não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.
A propósito:
DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL ANTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO ACUSADO E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. De acordo com a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, o exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus somente é possível quando evidenciado de plano, sem a necessidade de exame de provas, flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu.
2. No caso dos autos, não se constata qualquer abuso ou irregularidade na dosagem da reprimenda imposta ao paciente, pois sua pena-base foi fixada acima do mínimo legal com base em elementos idôneos, não inerentes ao tipo penal supostamente violado.
3. Ademais, é imperioso frisar que não foi anexada à inicial do presente mandamus a íntegra da ação penal em apreço, de modo que não é possível verificar se os depoimentos mencionados pelas impetrantes, e que foram utilizados pelo magistrado de origem para fundamentar o exame das circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do acusado, não se referiram à pessoa do paciente, mas sim ao seu irmão.
4. Como se sabe, o rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente, ônus do qual não se desincumbiram as impetrantes.
5. Ordem denegada (STJ, HC 152.775⁄PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2011, DJe de 01⁄09⁄2011).
HABEAS CORPUS . IMPETRAÇÃO. ART. 121, § 2.º, I E III, DO CÓDIGO PENAL. (1) SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) JÚRI. CONDENAÇÃO. JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. NÃO RECONHECIMENTO. REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. (3) DOSIMETRIA. PENA APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DUAS QUALIFICADORAS. RECONHECIMENTO DA SEGUNDA COMO AGRAVANTE OU CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. (4) NÃO CONHECIMENTO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como sucedâneo de revisão criminal.
2. Concluindo o Tribunal de origem que não ocorreu julgamento contrário à prova dos autos, porque, sopesando as provas e fatos dos autos, afirmou que o Júri optou por uma das teses que encontram amparo no processo penal, não há ilegalidade flagrante a reparar. Aferição, ademais, que demanda revolvimento fático, não condizente com âmbito mandamental e restrito do habeas corpus.
3. Inexiste ilegalidade na dosimetria da pena se o Tribunal de origem aponta motivos concretos para a fixação da pena no patamar estabelecido. Em sede de habeas corpus não se afere o quantum aplicado, desde que devidamente fundamentado, como ocorre na espécie, sob pena de revolvimento fático-probatório. A fixação da pena-base acima do mínimo legal foi concretamente fundamentada. E, havendo duas qualificadoras, é possível que uma seja utilizada na primeira ou segunda fase da dosimetria da pena. 4. Writ não conhecido (HC 252.449⁄DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27⁄05⁄2014, DJe 09⁄06⁄2014).
No tocante à dosimetria referente ao crime de roubo praticado pelo paciente – DIEGO CALHEIROS VASCONCELOS – verifica-se que o Tribunal a quo manteve a sentença, cujas penas foram aumentadas 2⁄5 (dois quintos), na terceira fase da dosimetria, pelas majorantes previstas nos incisos I e II do § 2º do art. 157 do Código Penal, o que denota o alegado constrangimento ilegal, porquanto referido aumento, acima do mínimo legal, ocorreu tão só pela incidência de duas majorantes – emprego de arma e concurso de agentes –, com base no critério matemático, sem fundamento concreto a justificá-lo, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 443⁄STJ: o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes .
Nesse sentido, trago os seguintes precedentes desta Corte:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 443 DO STJ. REGIME INICIAL FECHADO. LEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há relato da vítima sobre o emprego do artefato.
2. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente, para a sua exasperação, a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ. Não foi apontado elemento concreto e relacionado às majorantes (número de agentes superior ao necessário para caracterizar o concurso, restrição da liberdade da vítima por longo período etc.) que, efetivamente, evidenciasse real necessidade de exasperação da pena do paciente, na terceira fase da dosimetria, no patamar estabelecido. Ressalva de entendimento do relator.
3. O regime inicial fechado foi fixado ao réu primário e condenado a pena inferior a 8 anos de reclusão com suporte em elementos que evidenciam a maior gravidade da conduta delitiva, pois o Juiz sentenciante registrou o concurso de cinco agentes, número superior ao necessário para caracterizar o concurso.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a ilegalidade na terceira etapa da dosimetria e redimensionar a pena final do paciente para 5 anos e 4 meses de reclusão mais 13 dias-multa.
(HC 238.052⁄SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01⁄10⁄2015, DJe 27⁄10⁄2015)
HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, I E II, E ART. 329, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. ART. 244-B DA LEI 8.069⁄90. (1) WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. (2) MAJORANTES. QUANTUM DE ACRÉSCIMO. SÚMULA Nº 443 DESTA CORTE. (3) REGIME PRISIONAL. QUANTUM DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento.
2. Em se tratando de roubo com a presença de mais de uma causa de aumento, o acréscimo requer devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem um aumento mais expressivo, não sendo suficiente a simples menção ao número de majorantes presentes. Súmula n.º 443 desta Corte. Ilegalidade flagrante.
3. Tendo em vista o quantum da pena final aplicada, superior a 8 anos, incabível a fixação de regime prisional mais benéfico, a teor do art. 33, § 2º, a, do Código Penal.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente para 8 (oito) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 52 dias-multa, mantido o regime fechado.
(HC 327.839⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17⁄09⁄2015, DJe 07⁄10⁄2015)
Sem razão, no entanto, a impetrante, quando alega ser mais benéfica ao paciente a regra do concurso material benéfico, art. 70, parágrafo único, do Código Penal, ao argumento de que a pena final seria menor, se somadas todas as penas, nos termos do art. 69 do Código Penal. Ao assim sustentar, deixou a impetrante de computar a pena de um dos crimes de roubo, tendo em vista que o paciente foi condenado, nos termos do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, por duas vezes. Ou seja, se somadas as penas do crime de latrocínio, fixadas pelo Tribunal a quo , (20 anos e 6 meses de reclusão) com as penas pelos crimes de roubo (5 anos e 7 meses e 6 dias de reclusão = 11 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão), a pena total seria de 31 anos e 8 meses e 12 dias de reclusão. Enquanto a pena aplicada pelo Tribunal a quo perfez o total de 27 anos e 4 meses de reclusão.
Fica evidente, portanto, que a regra do art. 70, caput , do Código Penal é mais benéfica ao paciente que o cúmulo material, previsto no art. 69 do Código Penal.
No tocante à fração de aumento em 1⁄3, aplicada pelo Tribunal, que alterou a sentença que havia aumentado a pena em metade, observa-se, contudo, haver constrangimento ilegal.
Conforme entendimento firmado por esta Corte, o aumento decorrente do concurso formal deve ser feito de acordo com o número de crimes cometidos, sendo que a prática de três infrações autoriza a exasperação da pena no percentual de 1⁄5 (um quinto), cabendo, in casu , pois, o redimensionamento da pena aplicada ao paciente.
Nesses termos:
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.º, I E II, C.C. ART. 70, DO CÓDIGO PENAL. (1) WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. (2) AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. (3) MAJORANTES. QUANTUM DE ACRÉSCIMO. SÚMULA Nº 443 DESTA CORTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. (4) ACRÉSCIMO PELO CONCURSO FORMAL. NÚMERO DE CRIMES. CRITÉRIO OBJETIVO NÃO OBSERVADO. (5) NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.
2. É permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Na espécie, o magistrado destaca que o paciente é reincidente específico, fato que justifica o incremento da pena, em 1⁄3 (um terço), na segunda fase da dosimetria.
3. Em se tratando de roubo com a presença de mais de uma causa de aumento, o acréscimo requer devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem um aumento mais expressivo, não sendo suficiente a simples menção ao número de majorantes presentes. Súmula n.º 443 desta Corte. Ilegalidade flagrante.
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o aumento decorrente do concurso formal deve se dar de acordo com o número de infrações, critério não observado pelas instâncias de origem. Na espécie, a pena foi exasperada em 1⁄3 (um terço) pelo concurso formal, todavia, o acréscimo correspondente ao número de três infrações é a fração de 1⁄5 (um quinto).
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente para 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 12 (doze) dias de reclusão, mais 20 (vinte) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão.
(HC 294.143⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16⁄09⁄2014, DJe 29⁄09⁄2014)
PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO FORMAL. QUANTUM DE AUMENTO. TRÊS INFRAÇÕES. PERCENTUAL DE 1⁄5 (UM QUINTO). PRECEDENTES DESTA CORTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.2. Como é cediço, eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça.
3. Malgrado haja certa discricionariedade na fixação da pena-base, a sua exasperação acima do mínimo deve ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade (art. 93, X, CF).
4. Atende ao princípio do livre convencimento motivado sentença que adequadamente fundamentou a exasperação da pena-base nos antecedentes criminais, o que não demonstra arbitrariedade ou desproporcionalidade.
5. Para se reconhecer a participação de menor importância em favor do paciente, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório contido nos autos, o que não se coaduna com a via estreita do habeas corpus. Inviável a aplicação da causa geral de diminuição prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal.
6. "O percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes (art. 70 do CP) deve ser aferido em razão do número de delitos praticados, e não à luz do art. 59 do CP [...]"(HC 136.568⁄DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 13⁄10⁄2009).
7. Na hipótese em exame, verificada a prática de roubo contra três vítimas, em concurso formal, a pena deve ser aumentada na fração de 1⁄5.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para reduzir o percentual a título de concurso formal para 1⁄5, devendo o Juízo da Vara de Execuções redimensionar a pena imposta aos pacientes.
(HC 227.874⁄SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 25⁄11⁄2014, DJe 03⁄12⁄2014)
Passo, assim, ao redimensionamento das penas dos crimes de roubo do paciente, ressaltando que o Tribunal a quo manteve a sentença quanto ao ponto:
A pena-base foi fixada no mínimo legal, 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, não tendo sido aplicada a atenuante da menoridade relativa, na segunda fase, tendo em vista a impossibilidade de sua fixação aquém do mínimo legal, permanecendo, pois, no mesmo patamar. Na terceira fase, aumento a pena em 1⁄3, em razão das majorantes do emprego de arma e do concurso de agentes, perfazendo, assim, a pena de 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa.
Quanto ao regime inicial para o crime de roubo, fixo o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b , do Código Penal, tendo em vista tratar-se de réu primário, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, não havendo motivação concreta para a imposição do regime mais gravoso, o que ofende os enunciados das Súmulas 440⁄STJ, 718 e 719⁄STF.
Por fim, em razão do concurso formal, considerando a pena mais grave, fixada pelo Tribunal de origem, 20 anos e 6 meses de reclusão, referente ao crime de latrocínio, aumento-a na fração de 1⁄5, que totalizam 24 anos, e 7 meses e 6 dias de reclusão e 13 dias multa, em regime inicial fechado.
Ante o exposto, voto por não conhecer do writ , concedendo, porém, a ordem de ofício, para reduzir as penas relativas aos crimes de roubo, a 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, bem como, para fixar a pena final a ser cumprida pelo paciente, em 24 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 13 dias-multa, em regime inicial fechado.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2010⁄0183189-5
HC 186.856 ⁄ RJ
Números Origem: 2008088973 2008099434 2008121105 200905000446
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 19⁄11⁄2015
Relator
Exmo. Sr. Ministro NEFI CORDEIRO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR MENDES SOUSA
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : ALICE VINCIPROVA DOS REIS - DEFENSORA PÚBLICA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE : DIEGO CALHEIROS VASCONCELOS (PRESO)
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Roubo Majorado
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, não conheceu do habeas corpus, concedendo, contudo, ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP), Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1467771 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 03/12/2015
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/864362895/habeas-corpus-hc-186856-rj-2010-0183189-5/inteiro-teor-864362905

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