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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_RESP_1353324_91020.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília (DF), 13 de dezembro de 2000 (data do julgamento)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : SINDICATO DOS TRABALHADORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDIPÚBLICOS
ADVOGADO : CÉLIO ALEXANDRE PICORELLI DE OLIVEIRA E OUTRO (S)
RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PROCURADOR : GLADYS JOUFFROY BITRAN E OUTRO (S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ARTS. 113 E 267 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS. SÚMULA N. 284 DO STF. ART. 102 DA CF⁄88. VIOLAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE, EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. RESPEITO À COISA JULGADA: REGRA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. HIPÓTESE EXCEPCIONAL DE DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA: INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEIOS TÍPICOS DE DESCONSTITUIÇÃO: IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA (ART. 475-L, § 1º, CPC), EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC) E AÇÃO RESCISÓRIA. MEIO ATÍPICO: QUERELA NULLITATIS INSANABILIS . POSSIBILIDADE. REGIME JURÍDICO, HIPÓTESES E LIMITES: NECESSIDADE DE FIXAÇÃO JURISPRUDENCIAL. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO REGIME DOS ARTS. 475-L, § 1º, E 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DO PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: NÃO CABIMENTO DA IMPUGNAÇÃO, DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO NEM, PORTANTO, DA QUERELA . NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NORMA EIVADA DE INCOMPATIBILIDADE ANTERIOR À CF⁄88. OCORRÊNCIA DO FENÔMENO DA NÃO-RECEPÇÃO (REVOGAÇÃO). INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 467, 468, 471 E 741 DO CPC CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO DO CONHECIMENTO, PROVIDO.
1. Com relação aos arts. 113 e 267 do CPC, o tribunal de origem não tratou da questão. Assim, ausente o indispensável prequestionamento, aplica-se o teor das Súmulas 282 e 356 da Corte Suprema.
2. Quanto à alegada prescrição, a admissibilidade do recurso especial exige a clara indicação dos dispositivos supostamente violados, bem como em que medida teria o acórdão recorrido afrontado cada um dos artigos atacados ou a eles dado interpretação divergente da adotada por outro tribunal, o que não se divisa na espécie. A deficiência na fundamentação do recurso, inviabilizando a exata compreensão da controvérsia, atrai, portanto, a Súmula n. 284 do STF.
3. O STJ possui entendimento no sentido de que não lhe cabe, na via especial, a análise de violação de dispositivos constitucionais, ainda que com o objetivo de prequestionamento visando à interposição do apelo extraordinário, sob pena de haver usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal.
4. Revela-se improcedente a arguição de ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, na hipótese em que o Tribunal de origem tenha adotado fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, atentando-se aos pontos relevantes e necessários ao deslinde do litígio.
5. O dissídio jurisprudencial, caracterizador do art. 105, III, c, da CF⁄88, deve ser comprovado segundo as diretrizes dos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 255, § 1º, “a”, e § 2º, do RISTJ. Deve-se demonstrar a divergência mediante: juntada de certidão ou de cópia autenticada do acórdão paradigma, ou, em sua falta, da declaração pelo advogado da autenticidade dessas; citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que o acórdão divergente foi publicado e; cotejo analítico, com a transcrição dos trechos dos acórdãos em que se funda a divergência, além da demonstração das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a mera transcrição da ementa e de trechos do voto condutor do acórdão paradigma.
6. Respeito à autoridade da coisa julgada: regra. Hipótese excepcional de desconstituição da coisa julgada: declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade em que se baseou o ato judicial impugnado. Meios típicos de desconstituição da coisa julgada inconstitucional: impugnação pelo executado (art. 475-L, § 1º, do CPC), embargos à execução contra a Fazenda Pública (art. 741, parágrafo único, do CPC) e ação rescisória (arts. 485 e ss. do CPC). Meio atípico: querela nullitatis insanabilis . Doutrina. Precedente do STJ.
7. Regime jurídico da querela nullitatis como meio de desconstituição da coisa julgada inconstitucional. Necessidade de estabelecimento de limites e balizas que orientem o julgador. Hipóteses de cabimento e condições de procedência para a desconstituição da coisa julgada por inconstitucionalidade de norma, no caso dos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, do CPC, aqui devem ser aplicados por analogia à querela nullitatis : REsp 803.099⁄SP, de relatoria do Exmo. Ministro Teori Albino Zavaski, Primeira Turma, julgado em 21⁄02⁄2006, DJ 06⁄03⁄2006, p. 253.
8. Decisão impugnada prolatada antes do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Não cabimento de impugnação, nem de embargos à execução, nem, portanto, de querela. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.
9. Necessidade de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. A norma eivada de incompatibilidade (Lei n. 3.935⁄87 do Estado do Espírito Santo) é anterior à Constituição Federal de 1988. Fenômeno da não-recepção (revogação). Inexistência, no ordenamento jurídico brasileiro, de inconstitucionalidade superveniente. Não cabimento de impugnação, embargos à execução, nem querela. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.
10. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão do conhecimento, provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:,
"Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Assusete Magalhães, acompanhando o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, a Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, por maioria e na extensão do conhecimento, deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
Vencido o Sr. Ministro Herman Benjamin."A Sra. Ministra Assusete Magalhães (voto-vista), os Srs. Ministros Humberto Martins e Og Fernandes (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 15 de setembro de 2015.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : SINDICATO DOS TRABALHADORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDIPÚBLICOS
ADVOGADO : CÉLIO ALEXANDRE PICORELLI DE OLIVEIRA E OUTRO (S)
RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PROCURADOR : GLADYS JOUFFROY BITRAN E OUTRO (S)
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores Públicos do Estado do Espírito SantoSindipúblicos, contra acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

O Estado do Espírito Santo, em 11 de janeiro de 2008, ajuizou "a ação declaratória de nulidade de ato jurídico⁄desconstituição de coisa julgada com declaração de inexistência de direito material sobre o qual se funda o título executivo" (e-STJ Apenso 1, fls. 1⁄22). Visou à desconstituição da decisão judicial transitada em julgado no Mandado de Segurança n. 2404⁄09, que gerou o Precatório n. XXXXX, veiculado pela Portaria n. 009⁄2002-E, expedido pelo TJES. Argumentou que caberia querela nullitatis insanabilis para questionar sentença, ainda que transitada em julgado, que se valeu de norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. In casu, o Estado entendeu que o art. 6º da Lei Estadual n. 3.935⁄87 ("Lei da Trimestralidade") teria sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nos Recursos Extraordinários n. 166.581⁄ES e 204.882⁄ES.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo decidiu pela inexigibilidade do título executivo, em acórdão ementado nos seguintes termos (e-STJ Apenso 1, fls. 322⁄328 e Apenso 2, fls. 1⁄191):

AÇÃO DECLARATÓRIA. PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO REGULAR DO PROCESSO. REJEITADA. MÉRITO: DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 3.935⁄87 RECONHECIDA EM CONTROLE DIFUSO. PEDIDO a que se julga procedente, para declarar a inexigibilidade da obrigação decorrente da ineficácia do título executivo fundado em lei cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. 1. A ação declaratória de nulidade de ato jurídico (querela nullitatis) pode ser perfeitamente manejada quando se busca, de forma excepcional e restrita, desconsiderar⁄relativizar a coisa julgada advinda de decisão cujo suporte normativo seja declarado inconstitucional pelo STF. 2. Adentrando precisamente à questão da trimestralidade dos reajustes dos vencimentos dos servidores públicos do Estado do Espírito Santo, com fundamento de validade na Lei Estadual nº 3.935⁄87, é certo que restou declarada inconstitucional, em sede de controle difuso de constitucionalidade, frise-se, por decisão em recurso extraordinário emanado do Supremo Tribunal Federal. De qualquer forma, mesmo em sede de controle difuso, vem ganhando enorme força no Pretório Excelso a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão, o que significa dizer, por outras palavras, no surgimento da abstrativização do controle difuso, com a exteriorização da eficácia das decisões - em controle difuso - para todos, e não apenas para as partes. 3. Mostra-se adequada a possibilidade de a decisão emanada do RE XXXXX⁄ES, que julgou inconstitucional a Lei Estadual nº 3.935⁄87, em controle difuso, ter o condão lógico de atingir não somente às partes envolvidas naquele enleio, mas a todas aquelas situadas na idêntica relação jurídica enfocada. 4. O fato de diversos servidores, ora representados pelo Requerido, terem obtido provimento judicial favorável, com a conseqüente formação da coisa julgada material (artigo 5º, inciso XXXVI, da CF⁄88 c⁄c artigo 6º, § 3º, da LICC), não lhes garante o pagamento dos valores advindos da (inconstitucional) Lei nº3.93555⁄87 e, por conseguinte, não gera óbice ao Estado discutir, por meio do adequado - mas restrito, como visto - manejo da ação declaratória de nulidade de ato jurídico (leia-se: querela nullitatis), a possibilidade de relativização da matéria sob foco. 5. No que concerne à alegação relativa à irretroatividade da regra insculpida no artigo 741 1, parágrafo único o, do Código de Processo Civil l, importa salientar que tal questão já foi devidamente analisada pelo TJES, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória Incidental n.º 100070019698. Naquela oportunidade, ficou assentado que o referido dispositivo se tratava de norma processual e, como tal, deveria ter aplicação imediata nos processos em andamento. Nessa linha, como o Precatório cuja desconstituição é pretendida encontra-se na fase executiva ainda em andamento, haja vista que não se operou a satisfação da obrigação, este Colendo Órgão considerou que a referida norma haveria de ser aplicada à espécie de forma imediata. 6. Afigura-se nítido que relativização da coisa julgada pode ser reconhecida independentemente de autorização legal, pois a preservação da supremacia da Constituição é tarefa inerente à atividade precípua do Poder Judiciário. Logo, para o afastamento da res judicata basta que a esta manifestamente contrarie norma constitucional. 7. Em respeito à inafastável defesa da ordem constitucional pelo Poder Judiciário, plenamente cabível e, até mesmo, recomendada a aplicação do parágrafo único do artigo 741 do CPC ao caso vertente, de modo a possibilitar a desconstituição do título executivo consubstanciado em norma de flagrante inconstitucionalidade. 8. Pedido a que se julga procedente, para confirmar os termos da decisão liminar outrora concedida e declarar a inexigibilidade da obrigação decorrente da ineficácia do título executivo fundado em lei cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. 9. Acolher também o pedido sucessivo feito pelo Requerente para desconstituir o precatório nº 200020000572, expedido pela Portaria nº 009⁄2002-E, determinando sua retirada da lista cronológica de pagamento. VISTOS, discutidos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas. ACORDA o Egrégio Tribunal Pleno, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria de votos, rejeitar a Preliminar argüída e, no mérito, por maioria, julgar procedente o pedido, nos termos do voto do Eminente Desembargador Alemer Ferraz Moulin, Relator Designado.
(TJES, Classe: Declaratória de Constitucionalidade, 100080001736, Relator : ARNALDO SANTOS SOUZA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01⁄07⁄2010, Data da Publicação no Diário: 20⁄07⁄2010)

Opostos dois embargos de declaração, foram eles assim julgados (e-STJ Apenso 2, fls. 216 e 244):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA. OMISSÃO. FUNDAMENTAÇÃO CENTRAL DO ACÓRDÃO. PRECATÓRIO FORMADO COM BASE EM LEGISLAÇÃO INCONSTITUCIONAL. CRÉDITO DESCONSTITUÍDO. PRECEDENTES DO STJ. EFEITOS INFRINGENTES. INADMISSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Depreende-se que o acórdão embargado apreciou de forma ampla e devida os elementos trazidos para os autos, descabendo se falar em omissão, obscuridade ou contradição ao longo do julgado. 2.¿É pacífico nesta Corte o entendimento de que o Órgão Julgador não está obrigado a responder uma a uma as alegações da parte, como se fosse um órgão consultivo, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar sua decisão;"(STJ - REsp XXXXX⁄SC RECURSO ESPECIAL 2006⁄0020520-0 Relator Ministro MASSAMI UYEDA Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 19⁄06⁄2007 Data da Publicação⁄Fonte DJ 20.08.2007 p. 288). 3. Extrai-se o respeito, no v. acórdão embargado, da motivação necessária e apta a dar fundamento de validade ao decreto de procedência da ação, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 4. Recurso conhecido e improvido. VISTOS, discutidos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas. ACORDA o Egrégio Tribunal Pleno, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer dos embargos, negando-lhes provimento, nos termos do voto do Eminente Relator.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração ADC, 100080001736, Relator : ALEMER FERRAZ MOULIN, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 18⁄11⁄2010, Data da Publicação no Diário: 29⁄11⁄2010)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA. OMISSÃO. NÃO APRECIAÇÃO DE PRELIMINAR ACERCA DA COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. TESE DEVIDAMENTE REBATIDA POR ESTA E. CORTE. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ ASSENTADA. ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. APLICAÇÃO DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A tese declinada em novos embargos de declaração foi efetivamente apreciada por esta E. Corte, não havendo qualquer omissão, obscuridade e contrariedade hábil a macular a decisão proferida. 2. Nesse diapasão, não se pode olvidar do teor do art. 535 do Codex de Processo Civil, cujo conteúdo preleciona a impossibilidade de utilização de novos embargos com o fito de renovar as mesmas alegações declinadas quando dos embargos opostos originariamente. 3. Assim procedendo, o Embargante evidenciou patente intuito procrastinatório, vilipendiando os princípios da efetividade e celeridade processual, uma vez que ocasionou obstáculos à execução de provimento jurisdicional. 4. Deste modo, ante ao caráter abusivo de sua conduta, insere-se o Embargante na hipótese prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, sendo-lhe cominada a condenação ao pagamento de multa de 1% (um por cento) do valor atribuído à causa. 3. Recurso conhecido e improvido. VISTOS, discutidos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas. ACORDA o Egrégio Tribunal Pleno, na conformidade da ata e notas taquigráfcas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe negar provimento, nos termos do voto do eminente Relator.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração ED ADC, 100080001736, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07⁄04⁄2011, Data da Publicação no Diário: 19⁄04⁄2011)

Em face desses acórdãos, o Sindicato dos Trabalhadores Públicos do Estado do Espírito SantoSindipúblicos interpôs o recurso especial (e-STJ Apenso 2, fls. 257⁄300) objeto do presente voto, com espeque no art. 105, III, a e c da Constituição Federal. Indicou, em síntese:

- violação do art. 113 do CPC, por entender que não caberia ao Tribunal de Justiça julgar a ação declaratória de nulidade, pois seria de competência do juiz de direito prolator da sentença;

- violação do art. 267 do CPC, já que faltariam pressupostos processuais;

- existência de prescrição quanto à pretensão em desconstituir o julgado transitado em julgado no mandamus referido;

- violação do art. 102, II e III, da Constituição Federal de 1988, por desrespeito ao duplo grau de jurisdição;

- violação do art. 535, II, do CPC, por entender que o TJES não teria se manifestado sobre a preliminar de existência de coisa julgada, sobre os acórdãos do Supremo Tribunal Federal e sobre o desrespeito à cláusula de plenário;

- violação dos arts. 467, 468 e 471 do CPC, por se estar desconsiderando a coisa julgada no Mandado de Segurança n. 2404⁄09, que gerou o Precatório n. 200020000572;

- violação do art. 741 do CPC, quanto ao momento de arguição da inexigibilidade do título executivo baseado em norma inconstitucional, já que ele seria irretroativo.

Indicou, quanto aos temas, divergência jurisprudencial.

Apresentou, ainda, parecer do Exmo. Ministro aposentado pelo Superior Tribunal de Justiça José Augusto Delgado (e-STJ Apenso 3, fls. 2⁄97).

Interpôs, simultaneamente, recurso extraordinário (e-STJ Apenso 3, fls. 98⁄135), indicando: negativa de prestação jurisdicional (arts. 5º, XXXV, e 93, IX, da CF); violação à coisa julgada; violação ao princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXVI, da CF); cerceamento do direito de defesa e do devido processo legal (art. 5º, LIV e LVI, da CF); violação do art. 101 da CF; violação do art. 97 da CF; e violação do direito adquirido e do ato jurídico perfeito.

O Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões ao Recurso Especial (e-STJ Apenso 3, fls. 266⁄293) e ao Recurso Extraordinário (e-STJ Apenso 3, fls. 245⁄265).

O recurso especial, inicialmente, não foi admitido (e-STJ Apenso 3, fls. 300⁄307). Houve interposição de agravo regimental e, em reconsideração, o recurso foi enviado a este Superior Tribunal (e-STJ Volume 1, fls. 29⁄34).

O Ministério Público Federal opina pelo parcial conhecimento do recurso especial e, nessa extensão, por seu provimento (e-STJ Volume 1, fls. 48⁄58), nestes termos:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. REAJUSTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO. DISPOSITIVOS NÃO APONTADOS. SÚMULA 284⁄STF. ALEGADA AFRONTA DOS ARTS. 113 E 267, IV, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. QUERELA NULLITATIS. ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. RELATIVIZAÇÃO DA RES JUDICATA ANTERIOR Á VIGÊNCIA DO DISPOSITIVO. IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES DO STF E DESSA CORTE. PELO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO E, NESSA EXTENSÃO, PELO PROVIMENTO.

Foram apresentados memoriais, pela parte recorrente (e-STJ fls. 61⁄75).

É o relatório.

EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ARTS. 113 E 267 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS. SÚMULA N. 284 DO STF. ART. 102 DA CF⁄88. VIOLAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE, EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. RESPEITO À COISA JULGADA: REGRA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. HIPÓTESE EXCEPCIONAL DE DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA: INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEIOS TÍPICOS DE DESCONSTITUIÇÃO: IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA (ART. 475-L, § 1º, CPC), EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC) E AÇÃO RESCISÓRIA. MEIO ATÍPICO: QUERELA NULLITATIS INSANABILIS . POSSIBILIDADE. REGIME JURÍDICO, HIPÓTESES E LIMITES: NECESSIDADE DE FIXAÇÃO JURISPRUDENCIAL. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO REGIME DOS ARTS. 475-L, § 1º, E 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DO PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: NÃO CABIMENTO DA IMPUGNAÇÃO, DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO NEM, PORTANTO, DA QUERELA . NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NORMA EIVADA DE INCOMPATIBILIDADE ANTERIOR À CF⁄88. OCORRÊNCIA DO FENÔMENO DA NÃO-RECEPÇÃO (REVOGAÇÃO). INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 467, 468, 471 E 741 DO CPC CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO DO CONHECIMENTO, PROVIDO.
1. Com relação aos arts. 113 e 267 do CPC, o tribunal de origem não tratou da questão. Assim, ausente o indispensável prequestionamento, aplica-se o teor das Súmulas 282 e 356 da Corte Suprema.
2. Quanto à alegada prescrição, a admissibilidade do recurso especial exige a clara indicação dos dispositivos supostamente violados, bem como em que medida teria o acórdão recorrido afrontado cada um dos artigos atacados ou a eles dado interpretação divergente da adotada por outro tribunal, o que não se divisa na espécie. A deficiência na fundamentação do recurso, inviabilizando a exata compreensão da controvérsia, atrai, portanto, a Súmula n. 284 do STF.
3. O STJ possui entendimento no sentido de que não lhe cabe, na via especial, a análise de violação de dispositivos constitucionais, ainda que com o objetivo de prequestionamento visando à interposição do apelo extraordinário, sob pena de haver usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal.
4. Revela-se improcedente a arguição de ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, na hipótese em que o Tribunal de origem tenha adotado fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, atentando-se aos pontos relevantes e necessários ao deslinde do litígio.
5. O dissídio jurisprudencial, caracterizador do art. 105, III, c, da CF⁄88, deve ser comprovado segundo as diretrizes dos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 255, § 1º, “a”, e § 2º, do RISTJ. Deve-se demonstrar a divergência mediante: juntada de certidão ou de cópia autenticada do acórdão paradigma, ou, em sua falta, da declaração pelo advogado da autenticidade dessas; citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que o acórdão divergente foi publicado e; cotejo analítico, com a transcrição dos trechos dos acórdãos em que se funda a divergência, além da demonstração das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a mera transcrição da ementa e de trechos do voto condutor do acórdão paradigma.
6. Respeito à autoridade da coisa julgada: regra. Hipótese excepcional de desconstituição da coisa julgada: declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade em que se baseou o ato judicial impugnado. Meios típicos de desconstituição da coisa julgada inconstitucional: impugnação pelo executado (art. 475-L, § 1º, do CPC), embargos à execução contra a Fazenda Pública (art. 741, parágrafo único, do CPC) e ação rescisória (arts. 485 e ss. do CPC). Meio atípico: querela nullitatis insanabilis . Doutrina. Precedente do STJ.
7. Regime jurídico da querela nullitatis como meio de desconstituição da coisa julgada inconstitucional. Necessidade de estabelecimento de limites e balizas que orientem o julgador. Hipóteses de cabimento e condições de procedência para a desconstituição da coisa julgada por inconstitucionalidade de norma, no caso dos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, do CPC, aqui devem ser aplicados por analogia à querela nullitatis : REsp 803.099⁄SP, de relatoria do Exmo. Ministro Teori Albino Zavaski, Primeira Turma, julgado em 21⁄02⁄2006, DJ 06⁄03⁄2006, p. 253.
8. Decisão impugnada prolatada antes do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Não cabimento de impugnação, nem de embargos à execução, nem, portanto, de querela. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.
9. Necessidade de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. A norma eivada de incompatibilidade (Lei n. 3.935⁄87 do Estado do Espírito Santo) é anterior à Constituição Federal de 1988. Fenômeno da não-recepção (revogação). Inexistência, no ordenamento jurídico brasileiro, de inconstitucionalidade superveniente. Não cabimento de impugnação, embargos à execução, nem querela. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.
10. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão do conhecimento, provido.
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores Públicos do Estado do Espírito Santo – Sindipúblicos, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo – TJES.

Histórico da demanda

Em 1990 o sindicato ora recorrente impetrou no TJES o Mandado de Segurança n. 2404⁄90 (92.9009833-3), visando à condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de vencimentos dos filiados do recorrente, acrescidos de reajustes estabelecidos pelo art. 6º da Lei Estadual n. 3.935⁄87, a"Lei da Trimestralidade". O pagamento vinha sendo feito, mas foi interrompido.

A segurança foi concedida, em julgamento ocorrido em 4 de abril de 1991 (e-STJ Apenso 1, fls. 25⁄32) . A sentença, após longo trâmite processual, transitou em julgado em 15 de abril de 1997 (e-STJ Apenso 1, fls. 229⁄246; e consulta ao site do STF, referente ao Agravo de Instrumento n. 154.947-5⁄ES) sendo mantida a decisão original que reconhecera o direito dos trabalhadores à recomposição das perdas salariais pelos reajustes previstos na"Lei da Trimestralidade".

Mediante a Portaria n. 009⁄2002-E, de 27 de junho de 2002 (e-STJ Apenso 1, fl. 34), foi determinada ao Chefe do Poder Executivo Estadual a inclusão no orçamento da importância de R$ 121.874.483,27 (cento e vinte e um milhões, oitocentos e setenta e quatro mil, quatrocentos e oitenta e três reais e vinte e sete centavos). Tais débitos, constantes do precatório, deveriam, obrigatoriamente, ser pagos até o final do exercício do ano posterior.

Entretanto, transcorridos vários anos da formação do requisitório, o Estado do Espírito Santo, em 11 de janeiro de 2008, ajuizou"a ação declaratória de nulidade de ato jurídico⁄desconstituição de coisa julgada com declaração de inexistência de direito material sobre o qual se funda o título executivo"(e-STJ Apenso 1, fls. 1⁄22). Visou à desconstituição da decisão judicial transitada em julgado no referido Mandado de Segurança n. 2404⁄09, que gerou o Precatório n. XXXXX, veiculado pela Portaria n. 009⁄2002-E, expedido pelo TJES.

Argumentou que cabe querela nullitatis insanabilis para questionar sentença, ainda que transitada em julgado, que se valeu de norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. In casu, o Estado entendeu que o art. 6º da Lei Estadual n. 3.935⁄87 ("Lei da Trimestralidade") teria sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários n. 166.581⁄ES e 204.882⁄ES. Acórdão do primeiro aqui transcrito:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAJUSTE TRIMESTRAL DE VENCIMENTOS⁄PROVENTOS NA FORMA DISCIPLINADA PELA LEI ESTADUAL Nº 3.935⁄87, PELA VARIAÇÃO DO IPC DO TRIMESTRE. VINCULAÇÃO A INDEXADOR DECRETADO PELA UNIÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. A lei estadual, que determina que o reajuste da remuneração dos servidores fica vinculado automaticamente à variação do IPC, é inconstitucional, por atentar contra a autonomia estadual em matéria que diz respeito a seu peculiar interesse.
2. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido, para denegar a segurança requerida.
( RE XXXXX, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 13⁄05⁄1996, DJ 30-08-1996 PP-30614 EMENT VOL-01839-02 PP-00436)

Postulou a desconstituição de coisa julgada que considerou inconstitucional.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo decidiu pela inexigibilidade do título executivo, conforme ementa transcrita no relatório (e-STJ Apenso 1, fls. 322⁄328 e Apenso 2, fls. 1⁄191). O TJES rejeitou os dois embargos de declaração (ementas também já citadas).

Em face desse acórdãos, o Sindicato dos Trabalhadores Públicos do Estado do Espírito SantoSindipúblicos interpôs o recurso especial objeto do presente voto.

Violação dos arts. 113 e 267 do CPC: falta de prequestionamento

O colegiado a quo não tratou da questão relativa aos arts. 113 e 267 do CPC. Assim, ausente o indispensável prequestionamento, aplica-se o teor das Súmulas 282 e 356 da Corte Suprema. Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA 283⁄STF. INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INTERRUPÇÃO APENAS UMA VEZ. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA.
1. A ausência de impugnação de fundamento suficiente adotado pelo Tribunal de origem atrai a incidência do Enunciado 283 do STF.
2. A falta de debate em torno da questão relativa à única interrupção da prescrição contra a Fazenda Pública impede o conhecimento do recurso especial, com incidência, mutatis mutandis, dos enunciados 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp XXXXX⁄RN, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2.2.2009)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DANO AMBIENTAL. MULTA. INAPLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INATACADA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282, 283, 284 E 352⁄STF.
(...)
3. Aplicam-se as Súmulas 283⁄STF e 284⁄STF ante a falta de combate e deficiente fundamentação do recurso especial quanto ao combate ao fundamento central do aresto recorrido.
4. A argumentação trazida no recurso especial não foi objeto de análise na instância ordinária. Desse modo, impende aplicar as Súmulas 282 e 356 do STF.
5. Recurso especial não conhecido.
(REsp 864.186⁄SC, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 19.12.2008)

Recurso não conhecido, neste ponto.

Prescrição: falta de indicação do dispositivo violado

A parte recorrente, a despeito de ter invocado ofensa à legislação infraconstitucional, quanto à prescrição, não demonstrou, de forma precisa e adequada, em que se baseou a violação dos alegados dispositivo. Na realidade, limitou-se a tecer alegações genéricas, sem apontar especificamente que dispositivos foram violados pelo aresto recorrido. Logo, aplicável o veto descrito no enunciado n. 284 da Súmula do Excelso Pretório. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ELENCO PADRONIZADO DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO EXPRESSA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS SUPOSTAMENTE MALFERIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
1. A ausência de indicação da lei federal violada, bem como o fato de o recorrente não apontar, de forma inequívoca, os motivos pelos quais considera violados os dispositivos de lei federal eventualmente indicados, em sede de recurso especial, como malferidos, revela a deficiência das razões do mesmo, atraindo a incidência do enunciado sumular n.º 284 do STF:"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"(Precedentes: REsp n.º 156.119⁄DF, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 30⁄09⁄2004; AgRg no REsp n.º 493.317⁄RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 25⁄10⁄2004; REsp n.º 550.236⁄SP, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 26⁄04⁄2004; e AgRg no REsp n.º 329.609⁄RS, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 19⁄11⁄2001).
(...)
3. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp XXXXX⁄ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28.5.2009)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. REAJUSTE DOS 28,86%. FALTA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS INDICADOS COMO VIOLADOS. SÚMULA N.º 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A ausência de particularização dos dispositivos legais da Lei n.º 8.622⁄93 e da Lei n.º 8.627⁄93, inviabiliza a compreensão da irresignação recursal.
2. A deficiência na fundamentação do recurso faz incidir o enunciado da Súmula n.º 284⁄STF.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 1.054.348⁄RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 22.9.2008)

Recurso não conhecido, neste ponto.

Violação do art. 102, II e III, da Constituição Federal de 1988

O STJ possui entendimento no sentido de que não lhe cabe, na via especial, a análise de violação aos dispositivos constitucionais, ainda que com o objetivo de prequestionamento visando à interposição do apelo extraordinário, sob pena de haver usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. Assim decidiram a Corte Especial e a 1ª Seção do STJ, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. Os embargos não prosperam quanto ao pretendido prequestionamento de dispositivos constitucionais, uma vez que não cabe ao Superior Tribunal de Justiça examinar na via especial, a título de prequestionamento, eventual violação de dispositivo constitucional, tarefa reservada pela Constituição da Republica ao Supremo Tribunal Federal. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp XXXXX⁄RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 02⁄05⁄2012, DJe 18⁄05⁄2012)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. VÍCIOS INEXISTENTES. MANIFESTAÇÃO SOBRE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. PREQUESTIONAMENTO IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. [...] 3. O Superior Tribunal de Justiça não tem a missão constitucional de interpretar dispositivos da Lei Maior, cabendo tal dever ao Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual não se pode conhecer da dita ofensa aos artigos 93, inciso IX, 37, § 4º, e , incisos LIV e XXII, da Constituição Federal e aos princípios da legalidade e da proporcionalidade. 4. Se o que a embargante realmente pretende é a manifestação desta Corte acerca de dispositivos constitucionais, para fins de prequestionamento da matéria, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe. Precedentes. [...] (EDcl no REsp 1319515⁄ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p⁄ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27⁄02⁄2013, DJe 06⁄03⁄2013)
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA INSTAURADO ENTRE JUÍZO DE DIREITO E JUÍZO TRABALHISTA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR QUE SE BASEIAM EM NORMAS CELETISTAS. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. [...] 2. Excepcionalmente o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior, hipótese diversa da apresentada nos presentes autos. 3. É vedado a este Tribunal apreciar a violação de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, uma vez que o julgamento de matéria de índole constitucional é reservado ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STJ. 4. Embargos de Declaração do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE rejeitados. (EDcl no AgRg no CC 119.234⁄RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28⁄11⁄2012, DJe 05⁄12⁄2012)

Recurso não conhecido, neste ponto.

Violação do art. 535, II, do CPC: inexistência

Com relação à alegada violação pelo Tribunal de origem ao art. 535 do CPC, destaca-se que os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Nesse sentido, alguns precedentes desta Corte:

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL [...] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – REJEIÇÃO - ALEGADA AFRONTA AO ART. 535 E 280, 281 E 282 DO CTB - INOCORRÊNCIA [...] RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE, MAS IMPROVIDO.
1. O Tribunal de origem solveu a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese dos recorrentes, razão pela qual fica afastada a afronta ao art. 535 do CPC.
(...)
(REsp 993.554⁄RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJU 30.5.2008)
PROCESSO CIVIL. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO À PENHORA DE BENS. ORDEM LEGAL. ART. 11 DA LEF. SÚMULA N. 7⁄STJ.
1. Revela-se improcedente argüição de ofensa ao art. 535, II, do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem tenha adotado fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, atentando-se aos pontos relevantes e necessários ao deslinde do litígio, ainda que suas conclusões não tenham merecido a concordância da parte recorrente.
(...)
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.
(REsp 450.860⁄RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 1º.8.2006)

Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura ou contraditória, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 535 do CPC. Portanto, só é admissível essa espécie recursal quando destinada a atacar, especificamente, um desses vícios do ato decisório, e não para que se adeque a decisão ao entendimento do embargante, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida. Confiram-se os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE SE REDISCUTIR A LIDE. NÃO-CABIMENTO. REJEIÇÃO.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade ou contradição. Não se prestam para rediscutir a lide.
2. Hipótese em que a parte embargante, sob o argumento de omissão, busca tão-somente reabrir discussão a respeito da verba honorária fixada, sem sequer se ater aos fundamentos expostos no acórdão embargado.
3. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg nos EREsp 499.648⁄MA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe 21.8.2008)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA DOS ALUDIDOS DEFEITOS. EFEITO INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
1. Os embargos declaratórios constituem recurso de estritos limites processuais cujo cabimento requer estejam presentes os pressupostos legais insertos no art. 535 do CPC. Não havendo omissão, obscuridade ou contradição no julgado que se embarga, não há como prosperar a irresignação, porquanto tal recurso é incompatível com a pretensão de se obter efeitos infringentes.
(...)
9. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no MS 8.650⁄DF, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 13.10.2008)

No ato decisório, houve expressa manifestação sobre as questões tidas por omissas. Percebe-se, portanto, que a parte embargante pretende alterar o resultado do decisum com a mera oposição de embargos de declaração, sendo pacífico nesta Corte Superior a rejeição dos embargos nestes casos. Logo, resta caracterizada a pretensão dos presentes embargos de declaração como mero rejulgamento da causa, o que não autoriza a oposição desse recurso.

Recurso não conhecido, neste ponto.

Dissídio jurisprudencial: não configuração

O dissídio jurisprudencial, caracterizador do art. 105, III, c, da CF⁄88, deve ser comprovado segundo as diretrizes dos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 255, § 1º, “a”, e § 2º, do RISTJ. Deve-se demonstrar a divergência mediante: juntada de certidão ou de cópia autenticada do acórdão paradigma, ou, em sua falta, da declaração pelo advogado da autenticidade dessas; citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que o acórdão divergente foi publicado e; cotejo analítico, com a transcrição dos trechos dos acórdãos em que se funda a divergência, além da demonstração das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não bastando a mera transcrição da ementa e de trechos do voto condutor do acórdão paradigma. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EQUÍVOCO NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA NOVA APRECIAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 159, 1056 E 1059 DO CC⁄1916. DISPOSITIVOS NÃO-PREQUESTIONADOS SUMULA 282⁄STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO-DEMONSTRADO NOS MOLDES DO ARTIGO 255 E PARÁGRAFOS DO RISTJ.
(...)
4. A comprovação do dissídio jurisprudencial requer o confronto analítico a evidenciar a similitude fática entre o acórdão recorrido e o julgado paradigma, bem como a indicação precisa do artigo de lei federal que gerou a suposta dissidência interpretativa.
5. Embargos de declaração acolhidos para anular o julgado anterior e, apreciando novamente o recurso especial, desde já, não conhecer do recurso.
(EDcl no REsp 699.636⁄RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.12.2008)
PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283⁄STF. DISSÍDIO PRETORIANO. FORMALIDADES. COTEJO ANALÍTICO.
(...)
3. Devem ser cumpridas as formalidades exigidas pelos artigos 541, parágrafo único, do CPC e 255, § 2º, do RISTJ, no que concerne à comprovação da divergência jurisprudencial. A ausência do cotejo analítico inviabiliza o conhecimento do recurso.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp XXXXX⁄RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 19.12.2008)

Recurso não conhecido, neste ponto.

Violação dos arts. 467, 468, 471 e 741 do CPC: conhecimento

Com relação aos arts. 467, 468, 471 e 741 do CPC, merece melhor sorte o conhecimento do recurso. Isso porque prequestionados e claramente fundamentada sua violação. Passo, pois, ao mérito, no que tange a tais dispositivos.

Desconstituição da coisa julgada: situação excepcional no ordenamento jurídico brasileiro. Meios típicos e atípicos

A coisa julgada é elevada à categoria de garantia constitucional pela Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXI). Em razão disso, parte da doutrina e mesmo da jurisprudência consideram-na absolutamente inafastável. Veja-se, a exemplo:

Ação de nulidade (querella nullitatis). Coisa julgada material (relativização). Situação extraordinária (não ocorrência).
1. Admite-se a relativização da coisa julgada material em situações extraordinárias, por exemplo, quando se trata de sentença nula ou inexistente, embora haja, no Superior Tribunal, vozes que não admitem a relativização em hipótese alguma .
2. Em se tratando de sentença injusta, ou melhor, de errônea resolução da questão de fato (erro de fato), como na espécie (é o que se alega e é o que se diz), não é lícito o emprego da ação de nulidade.
3. A admissão, em casos que tais, da querella nullitatis contribuiria para descaracterizar, mais e mais, a substância da coisa julgada – a sua imutabilidade.
4. Recurso especial do qual se conheceu e ao qual se deu provimento para se restabelecer a sentença que indeferira a inicial.
(REsp 893.477⁄PR, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 22⁄09⁄2009, DJe 19⁄10⁄2009)

Entretanto, a realidade jurídica impõe situações em que, por meio do princípio da proporcionalidade, a coisa julgada deve ceder lugar a outro princípio preponderante. Uma das hipóteses largamente discutida – e controvertida –, tem a ver com a decisão transitada em julgado a despeito de inconstitucionalidade da norma em que se baseou. Nessa hipótese, a supremacia da constituição é valor maior que deve se sobrepor à imutabilidade dos comandos judiciais transitados em julgado:

Os tribunais, com efeito, não podem se furtar de, até mesmo de ofício, reconhecer a inconstitucionalidade da coisa julgada, o que pode se dar a qualquer tempo, seja em ação rescisória (não sujeita a prazo), em ação declaratória de nulidade ou em embargos à execução⁄impugnação ao cumprimento de sentença.
(NASCIMENTO, Carlos Valder; THEODORO JÚNIOR, Humberto; Faria, Juliana Cordeiro de. Coisa julgada inconstitucional: a questão da segurança jurídica. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 209.)

Entretanto, a alegação de inconstitucionalidade da coisa julgada depende de um veículo, um instrumento pelo qual o vício é arguído em juízo:

A relativização da coisa julgada, ou seja, sua desconsideração, pode ser obtida por meios (i) típicos e (ii) atípicos.
Meios típicos de relativização da coisa julgada são aqueles expressamente previstos pelo legislador com o fim de impugnar a decisão judicial imutável: no direito brasileiro trata-se da ação rescisória , tal como regulada por um conjunto de normas que se extrai da CF, das Constituições Estaduais e da legislação ordinária federal.
No rol dos meios típicos também se poderia pensar na impugnação do executado (art. 475-L do CPC) e nos embargos à execução contra a Fazenda Pública (art. 741 do CPC), que em diversas hipóteses impugnativas contidas na lei apresentam característica desconstitutiva, para a doutrina.
(...)
Já os meios atípicos são quaisquer outros métodos que sejam utilizados pelas partes com o mesmo fim de impugnar a decisão transitada em julgado.
(KLIPPEL, Rodrigo. A coisa julgada e sua impugnação: relativização da coisa julgada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 11-12).

Com relação aos meios típicos, não há dificuldade: trata-se da impugnação pelo executado (art. 475-L do CPC), dos embargos à execução contra a Fazenda Pública (art. 741, parágrafo único, do CPC) e da ação rescisória (arts. 485 e ss. do CPC).

Já com relação aos meios atípicos, alguma controvérsia instala-se.

Humberto Theodoro Júnior e Carlos Valder do Nascimento entendem que as vias ordinárias devem estar abertas à arguição de inexigibilidade da sentença por inconstitucionalidade, já que ao Poder Judiciário não se lhe permite furtar-se de garantir a supremacia da constituição" em nenhum caso de ofensa comprovada a seus princípios e normas":

Dos textos atuais dos dois dispositivos implantados pela Lei n. 11.232⁄2005 [arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, ambos do CPC], conclui-se, facilmente, que, tanto nos embargos à execução como na impugnação ao cumprimento da sentença, a previsão é de arguição de inexigibilidade da sentença por inconstitucionalidade apenas quando o vício que invalida a lei ou ato normativo já tiver sido objeto de declaração pelo Supremo Tribunal Federal.
O que se extrai da sistemática implantada pela Lei n. 11.232 é que, na via dos embargos à execução ou da impugnação ao cumprimento, a arguição de inconstitucionalidade produzirá efeito inibitório da execução forçada de imediato e de forma indiscutível, se apoiada em precedente do Supremo Tribunal Federal.
Inexistindo semelhante precedente – que tanto pode provir do controle difuso como do controle concentrado de inconstitucionalidade praticado pelo Supremo Tribunal –, a sentença inconstitucional não deixará de ser nula, mas o reconhecimento de seu vício terá de ser procurado em outra via processual que não os embargos à execução . Estes representam remédio específico para funcionar como incidente da execução, e como tal, limita-se às hipóteses previstas e autorizadas expressamente pela lei.
Terá a parte, portanto, de recorrer ao processo que lhe for acessível , fora dos embargos, ou seja, a ação rescisória, se ainda tempestiva, ou às vias ordinárias da querela nullitatis , já que não pode o Judiciário furtar-se a garantir a supremacia da Constituição em nenhum caso de ofensa comprovada a seus princípios e normas.
(NASCIMENTO, Carlos Valder; THEODORO JÚNIOR, Humberto; Faria, Juliana Cordeiro de. Coisa julgada inconstitucional: a questão da segurança jurídica. Belo Horizonte: Fórum, 2011, pp. 214-215.)

Ou seja: à parte deve o ordenamento jurídico oferecer todos os instrumentos possíveis para veicular a pretensão constitutiva negativa em razão de vício de inconstitucionalidade, entre os quais, a querela nullitatis. Ocorre que,

quando se fala em querela nullitatis , deve-se pensar não em uma ação típica ou especial, principalmente pelo fato de que o direito de ação ou de acesso à justiça é abstrato, mas sim em uma pretensão processual declaratória de inexistência , que pode ser exercida por meio dos diversos procedimentos instituídos pelo legislador . Nessa linha de raciocínio, é possível pensar nos embargos à execução ou na impugnação do art. 475-L como meios de instrumentalização de uma querela nullitatis , desde que o conteúdo impugnativo seja uma pretensão declaratória de inexistência..
(KLIPPEL, Rodrigo. A coisa julgada e sua impugnação: relativização da coisa julgada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 203-204).

Na verdade, a querela já é aceita para desconstituir vício insanável da sentença, conforme verificado nos precedentes abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS QUESTÕES RELATIVAS À TITULARIDADE DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. TITULARIDADE DE BEM IMÓVEL INDENIZADO EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. QUERELA NULLITATIS. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. ADEQUAÇÃO.
(...)
5. Segundo a teoria da relativização da coisa julgada, haverá situações em que a própria sentença, por conter vícios insanáveis, será considerada inexistente juridicamente. Se a sentença sequer existe no mundo jurídico, não poderá ser reconhecida como tal, e, por esse motivo, nunca transitará em julgado. A nulidade da sentença, em tais hipóteses, deve ser buscada por intermédio da actio nullitatis .
(...)
8. Não resta dúvida, portanto, que o ajuizamento da presente ação declaratória de nulidade de ato jurídico é um dos meios adequados à eventual desconstituição da coisa julgada.
(...)
10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
(REsp 710.599⁄SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21⁄06⁄2007, DJ 14⁄02⁄2008, p. 144)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. QUERELA NULLITATIS INSANABILIS. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. RECURSO IMPROVIDO.
(...)
2. O cabimento da querela nullitatis insanabilis é indiscutivelmente reconhecido em caso de defeito ou ausência de citação, se o processo correu à revelia (v.g., CPC, arts. 475-L, I, e 741, I). Todavia, a moderna doutrina e jurisprudência, considerando a possibilidade de relativização da coisa julgada quando o decisum transitado em julgado estiver eivado de vício insanável, capaz de torná-lo juridicamente inexistente, tem ampliado o rol de cabimento da querela nullitatis insanabilis. Assim, em hipóteses excepcionais vem sendo reconhecida a viabilidade de ajuizamento dessa ação, para além da tradicional ausência ou defeito de citação, por exemplo: (i) quando é proferida sentença de mérito a despeito de faltar condições da ação; (ii) a sentença de mérito é proferida em desconformidade com a coisa julgada anterior; (iii) a decisão está embasada em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo eg. Supremo Tribunal Federal .
(...)
(REsp XXXXX⁄SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04⁄10⁄2011, DJe 24⁄10⁄2011)

Portanto, a querela nullitatis é meio hábil para veicular pretensão constitutiva negativa da coisa julgada, inclusive a eivada de inconstitucionalidade, conforme o Resp n. 1.259.902⁄SP acima referido.

Deve-se considerar, contudo, que a querela não pode figurar no ordenamento brasileiro como espécie de trunfo, que, como meio atípico, poderia substituir, aqui e alhures, os meios específicos de impugnação da coisa julgada.

Ou seja: sendo cabível a ação rescisória ou os embargos à execução contra a Fazenda Pùblica ou a impugnação ao cumprimento de sentença, são esses os instrumentos que devem ser utilizados, a depender da hipótese. Somente em ultima ratio é que tem lugar a querela nullitatis para impugnar coisa julgada eivada de vício de inconstitucionalidade, quando não cabíveis os meios típicos. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes, específicos quanto ao afastamento da ação rescisória na hipótese de falta ou nulidade de citação:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. AÇÃO RESCISÓRIA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. HIPÓTESE DE QUERELLA NULITATIS. APRECIAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE, DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAIS.
1. Ao extinguir a presente ação rescisória sem resolução de mérito, o acórdão ora embargado fundou-se no não cabimento de ação rescisória para declarar nulidade de julgado por ausência de citação, considerando que a hipótese dos autos não se enquadra no rol taxativo do art. 485 do CPC. Decidiu-se, assim, que a desconstituição do acórdão proferido nos autos do Recurso Especial n. 8.818⁄PE somente poderia ser postulada pelo autor por meio de ação declaratória de inexistência de citação, denominada querela nullitatis.
2. Verificada a omissão do julgado quanto à aplicação dos princípios da instrumentalidade das formas, da celeridade e economias processuais.
3. Não está autorizada a aplicação dos princípios que norteiam o sistema de nulidades no direito brasileiro, em especial os da fungibilidade, da instrumentalidade das formas e do aproveitamento racional dos atos processuais, para que a rescisória seja convertida em ação declaratória de inexistência de citação, máxime quando inexiste competência originária do Superior Tribunal de Justiça para apreciar aquela ação cognominada querela nullitatis. Isto porque a Constituição Federal apenas autoriza o processamento da inicial diretamente perante esta Corte Superior nas hipótese expressamente delineadas em seu art. 105, inciso I.
4. Por outro lado, é assente a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a competência para apreciar e julgar a denominada querela nullitatis Insanabilis pertence ao juízo de primeira instância, pois o que se postula não é a desconstituição da coisa julgada, mas apenas o reconhecimento de inexistência da relação processual. Neste sentido, são os seguintes julgados: AgRg no REsp 1199335 ⁄ RJ, Primeira Turma, rel. Benedito Gonçalves, DJe 22⁄03⁄2011; REsp XXXXX⁄MT, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Castro Meira, DJe 23⁄04⁄2010; REsp 710.599⁄SP, Primeira Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 14⁄02⁄2008.
5.Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.
(EDcl na AR 569⁄PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22⁄06⁄2011, DJe 05⁄08⁄2011)
PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. HABILITAÇÃO DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS. REJEIÇÃO. CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES. AUSÊNCIA. HIPÓTESE DE QUERELLA NULITATIS. ARGÜIÇÃO POR SIMPLES PETIÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. As hipóteses excepcionais de desconstituição de acórdão transitado em julgado por meio da ação rescisória estão arroladas de forma taxativa no art. 485 do Código de Processo civil. Pelo caput do referido dispositivo legal, evidencia-se que esta ação possui natureza constitutiva negativa, que produz sentença desconstitutiva, quando julgada procedente. Tal ação tem como pressupostos (i) a existência de decisão de mérito com trânsito em julgado; (ii) enquadramento nas hipóteses taxativamente previstas; e (iii) o exercício antes do decurso do prazo decadencial de dois anos ( CPC, art. 495).
2. O art. 485 em comento não cogita, expressamente, da admissão da ação rescisória para declaração de nulidade por ausência de citação, pois não há que se falar em coisa julgada na sentença proferida em processo em que não se formou a relação jurídica apta ao seu desenvolvimento. É que nessa hipótese estamos diante de uma sentença juridicamente inexistente, que nunca adquire a autoridade da coisa julgada. Falta-lhe, portanto, elemento essencial ao cabimento da rescisória, qual seja, a decisão de mérito acobertada pelo manto da coisa julgada. Dessa forma, as sentenças tidas como nulas de pleno direito e ainda as consideradas inexistentes, a exemplo do que ocorre quando proferidas sem assinatura ou sem dispositivo, ou ainda quando prolatadas em processo em que ausente citação válida ou quando o litisconsorte necessário não integrou o polo passivo, não se enquadram nas hipóteses de admissão da ação rescisória, face a inexistência jurídica da própria sentença porque inquinada de vício insanável.
3. Apreciando questão análoga, atinente ao cabimento ou não de ação rescisória por violação literal a dispositivo de lei no caso de ausência de citação válida, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já se posicionaram no sentido de que o vício apontado como ensejador da rescisória é, em verdade, autorizador da querela nullitatis insanabilis. Precedentes: do STF - RE 96.374⁄GO, rel. Ministro Moreira Alves, DJ de 30.8.83; do STJ - REsp n. 62.853⁄GO, Quarta Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 01.08.2005; AR .771⁄PA, Segunda Seção, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior DJ 26⁄02⁄2007.
4. No caso específico dos autos, em que a ação tramitou sem que houvesse citação válida do litisconsórcio passivo necessário, não se formou a relação processual em ângulo. Há, assim, vício que atinge a eficácia do processo em relação ao réu e a validade dos atos processuais subsequentes, por afrontar o princípio do contraditório. Em virtude disto, aquela decisão que transitou em julgado não atinge aquele réu que não integrou o polo passivo da ação. Por tal razão, a nulidade por falta de citação poderá ser suscitada por meio de ação declaratória de inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis, ou, ainda, por simples petição nos autos, como no caso dos autos.
5. Recurso especial provido.
(REsp XXXXX⁄SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14⁄12⁄2010, DJe 08⁄02⁄2011)
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, III E V, DO CPC. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. HIPÓTESE DE QUERELLA NULITATIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
1. Busca-se com a presente ação rescisória desconstituir acórdão da Primeira Turma desta Corte que reconheceu a ilegalidade da cobrança de tarifa de energia elétrica com base nas Portarias ns. 038⁄86 e 045⁄86, tendo em vista o congelamento previsto nos Decretos-Leis ns. 2.283⁄86 e 2.284⁄86.
2. Rejeita-se a preliminar de litispendência, visto que, embora evidenciada a tríplice identidade entre partes, pedidos e causa petendi em relação à presente ação e aquela autuada sob o n. 546⁄96, não há como se reconhecer a ocorrência de litispendência, tendo em vista que a ação anteriormente ajuizada perante esta Corte foi extinta sem julgamento do mérito por falta de documentação essencial à propositura da ação.
3. A contagem do prazo decadencial de dois anos previsto no art. 495 do CPC somente tem início a partir da ciência inequívoca da decisão que se intenta rescindir pela parte vencida. Assim, ausente a intimação da parte vencida, rejeita-se a preliminar de decadência para a propositura da rescisória.
4. As hipóteses excepcionais de desconstituição de acórdão transitado em julgado por meio da ação rescisória estão arroladas de forma taxativa no art. 485 do Código de Processo civil.
5. Pelo caput do referido dispositivo legal, evidencia-se que esta ação possui natureza constitutiva negativa, que produz sentença desconstitutiva, quando julgada procedente. Tal ação tem como pressupostos (i) a existência de decisão de mérito com trânsito em julgado; (ii) enquadramento nas hipóteses taxativamente previstas; e (iii) o exercício antes do decurso do prazo decadencial de dois anos (CPC, art. 495).
6. O art. 485 em comento não cogita, expressamente, da admissão da ação rescisória para declaração de nulidade por ausência de citação, pois não há que se falar em coisa julgada na sentença proferida em processo em que não se formou a relação jurídica apta ao seu desenvolvimento. É que nessa hipótese estamos diante de uma sentença juridicamente inexistente, que nunca adquire a autoridade da coisa julgada. Falta-lhe, portanto, elemento essencial ao cabimento da rescisória, qual seja, a decisão de mérito acobertada pelo manto da coisa julgada. Dessa forma, as sentenças tidas como nulas de pleno direito e ainda as consideradas inexistentes, a exemplo do que ocorre quando proferidas sem assinatura ou sem dispositivo, ou ainda quando prolatadas em processo em que ausente citação válida ou quando o litisconsorte necessário não integrou o polo passivo, não se enquadram nas hipóteses de admissão da ação rescisória, face a inexistência jurídica da própria sentença porque inquinada de vício insanável.
7. Apreciando questão análoga, atinente ao cabimento ou não de ação rescisória por violação literal a dispositivo de lei no caso de ausência de citação válida, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já se posicionaram no sentido de que o vício apontado como ensejador da rescisória é, em verdade, autorizador da querela nullitatis insanabilis . Precedentes: do STF - RE 96.374⁄GO, rel. Ministro Moreira Alves, DJ de 30.8.83; do STJ - REsp n. 62.853⁄GO, Quarta Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 01.08.2005; AR .771⁄PA, Segunda Seção, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior DJ 26⁄02⁄2007.
8. No caso específico dos autos, em que a ação principal tramitou sem que houvesse citação válida do litisconsórcio passivo necessário, não se formou a relação processual em ângulo. Há, assim, vício que atinge a eficácia do processo em relação ao réu e a validade dos atos processuais subsequentes, por afrontar o princípio do contraditório. Em virtude disto, aquela decisão que transitou em julgado não atinge aquele réu que não integrou o polo passivo da ação. Por tal razão, a nulidade por falta de citação poderá ser suscitada por meio de ação declaratória de inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis, que, vale ressaltar, não está sujeita a prazo para propositura, e não por meio de ação rescisória, que tem como pressuposto a existência de decisão de mérito com trânsito em julgado.
9. Ação rescisória extinta sem julgamento do mérito.
(AR 569⁄PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22⁄09⁄2010, DJe 18⁄02⁄2011)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. TESE CONTRÁRIA AO DO EMBARGANTE. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. FALTA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. HIPÓTESE DE QUERELLA NULITATIS. AÇÃO RESCISÓRIA. DESCABIMENTO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
1. Esta Corte é pacífica no sentido de que não há omissão, contradição ou obscuridade no julgado quando se resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada e apenas se deixa de adotar a tese do embargante. Precedentes.
2. Sobre a aludida ofensa ao artigo 485 do CPC, o STJ já concluiu que a sentença proferida em processo nulo por falta de citação deve ser atacada pela ação prevista no artigo 486 do Código de Processo Civil. Precedentes.
3. Quanto à apontada violação aos artigos 495, 527 e 557 do CPC, não houve o prequestionamento da questão, o que atrai a incidência do Enunciado Sumular n. 211 desta Corte Superior.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 311.216⁄MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄05⁄2013, DJe 22⁄05⁄2013)

Portanto, considero a querela nullitatis, em caráter residual, meio hábil para veicular pretensão constitutiva negativa da coisa julgada, inclusive a eivada de inconstitucionalidade.

Meio atípico de desconstituição da coisa julgada, por inconstitucionalidade da norma que embasou o ato impugnado: querela nullitatis insanabilis. Regime jurídico

Aceita a hipótese de que a querela nullitatis é meio de desconstituição da coisa julgada, por inconstitucionalidade, deve-se definir seu regime jurídico.

Quais seriam, no momento, os vícios a embasar o manejo da querela nullitatis insanabilis ? Os textos doutrinários mencionam o vício da citação (permitindo a querela tanto na forma dos embargos à execução, quanto na ação declaratória de nulidade). Seria esta a única hipótese a ensejar o manejo deste instrumento?
O vício de inconstitucionalidade a macular a coisa julgada é tão grave que, aos moldes do que acontece com o vício de citação mencionado, também encontra guarida nos embargos à execução, mais especificamente, no art. 741, parágrafo único, CPC . Se recebe o mesmo tratamento pelo direito positivo, a mesma sorte merece: cabe, portanto, a impugnação da sentença com trânsito em julgado assim maculada, após o prazo de embargos à execução, através [sic] de ação declaratória de nulidade.
(...)
A coisa julgada infringe, in casu, a norma mais alta do ordenamento jurídico (a Constituição), que contém normas indisponíveis. A nulidade é absoluta. Não convalesce e pode ser impugnada a todo tempo, também via querela nullitatis (ação declaratória de nulidade, sem prazo decadencial ou prescricional).
(SIQUEIRA, Pedro Eduardo Antunes de. A coisa julgada inconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 204⁄205).

É verdade que a querela existe de modo implícito no direito brasileiro. Conforme anteriormente afirmado, a querela, por vezes, reveste-se de modelos jurídicos visíveis, como no caso dos relativamente modernos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, do CPC. Entretanto, por outras vezes, como no caso em análise, a querela não tem uma forma típica, e pode vir a ser veiculada por uma"ação declaratória de nulidade de ato jurídico⁄desconstituição de coisa julgada com declaração de inexistência de direito material sobre o qual se funda o título executivo", simplesmente porque não há como

convalidar sentença nula, notadamente contaminada pelo vício de inconstitucionalidade que não subordina sua desconstituição ao manejo de rescisória. De fato, essa é a regra que prevalece no direito brasileiro, o que possibilita recorrer-se à ação de impugnação autônoma, tanto quanto a de incidentes de embargos à execução, como adverte Humberto Theodoro Júnior.
A querela nulitatis foi concebida com o escopo de atacar a imutabilidade da sentença convertida em res judicata , sob o fundamento, consoante Moacyr Amaral dos Santos, de achar-se contaminada de vício que a inquinasse de nulidade, visando a um iudicium rescindens . Este, uma vez obtido, ficava o querelante na situação de poder colher uma nova decisão sobre o mérito da causa. A decisão judicial impugnada de injustiça, desse modo, posta contra expressa disposição constitucional, não pode prevalecer. Nesse caso, configurando o julgado nulo de pleno direito, tem cabimento de ação própria no sentido de promover sua modificação, com vistas a restaurar o direito ofendido. Contradiz a lógica do ordenamento jurídico a sentença que, indo de encontro à Constituição, prejudica uma das partes da relação jurídico-processual.
São, por conseguinte, passíveis de serem desconstituídas as sentenças que põem termo ao processo, por ter decidido o mérito da demanda, enquadrando-se, também, os acórdãos dos tribunais. Isso se persegue mediante ação autônoma que engendra uma prestação jurisdicional resolutória da sentença hostilizada, cujos efeitos objetiva desconstituir. Nisso é que reside sua razão fundamental: anulação da sentença de mérito que fez coisa julgada inconstitucional .
(NASCIMENTO, Carlos Valder; THEODORO JÚNIOR, Humberto; Faria, Juliana Cordeiro de. Coisa julgada inconstitucional: a questão da segurança jurídica. Belo Horizonte: Fórum, 2011, pp. 53-55.)

Ocorre que, por ser meio de impugnação não expressamente previsto no ordenamento (ao menos com esse nome, para essa hipótese), é necessário o estabelecimento de balizas que orientem o julgador.

A imposição de tais limites à querela nullitatis, como veículo de impugnação da coisa julgada inconstitucional, é imprescindível e inafastável, sob pena de, em não sendo estabelecidos, estar-se criando um superinstrumento de arguição de inconstitucionalidade, invulnerável a prazos, hipóteses ou ritos.

Humberto Theodoro Júnior e Carlos Valder Nascimento entendem que a querela não se submete a prazo prescricional, para veicular a pretensão de desconstituição de coisa julgada inconstitucional:

Estando ainda em curso o prazo de admissão da ação rescisória, esta poderá perfeitamente ser manejada, pois violar a Constituição é, em linha geral, violar a lei. E uma das hipóteses de rescisão da sentença transitada em julgado é justamente a de violação a 'literal disposição de lei' ( CPC, art. 485, V).
Se já se ultrapassou o prazo do art. 495 do CPC (2 anos após a formação da coisa julgada), dois caminhos se abrem para impedir que a ofensa à Constituição perdure:
a) ou se admite o manejo da rescisória, independentemente do limite temporal comum;
b) ou se toma conhecimento da inconstitucionalidade em qualquer ação em que se discutam os efeitos da sentença pronunciada contra a Constituição, inclusive por meio da ação comum de declaração de nulidade absoluta ( querela nullitatis ).
(NASCIMENTO, Carlos Valder; THEODORO JÚNIOR, Humberto; Faria, Juliana Cordeiro de. Coisa julgada inconstitucional: a questão da segurança jurídica. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 225.)

Trata-se de abertura extrema à arguição da inconstitucionalidade da coisa julgada, pois a impugnação do art. 475-L, § 1º, deve ser feita em 15 dias, os embargos à execução contra a Fazenda Pública, em 30 dias, e a ação rescisória, em 2 anos, razão porque se podee deve-se – criar mecanismos de limitação desse instrumento atípico da querela nullitatis.

Seria por demais temerário aceitar a querela com tal bônus (inexistência de prazo), sem que a ele correspondessem ônus. E, a considerar a teleologia da querela, no caso em análise, nada mais razoável que lhe impor os limites aplicáveis aos análogos impugnação ao cumprimento de sentença e embargos à execução contra a Fazenda Pública.

Em suma: perdido o prazo do 475-L, § 1º, ou o do 741, parágrafo único, ambos do CPC, restaria a ação rescisória. Perdido o prazo de dois anos para ajuizamento desta, ainda restaria a querela nullitatis, analisada sob a luz do entendimento doutrinário e jurisprudencial dado aos artigos 475-L, § 1º, ou do 741, parágrafo único, do CPC.

Há parte da doutrina que não aceita a querela nullitatis nessas hipóteses, com receio de que ela enseje" uma repetição indefinida da arguição do tema constitucional":

Argumentam Barbosa Moreira e Sérgio Bermudes, que a abertura da querela nullitatis à discussão da inconstitucionalidade da coisa julgada criaria o risco de repetição indefinida da arguição do tema constitucional, numa cascata ou espiral sem fim. Esse receio, no entanto, é infundado (...).
A tese que há bastante tempo vem sendo defendida por nós, não é, de forma alguma, a que advoga uma abertura ilimitada para sempre manter ao alcance da parte a rediscussão da questão constitucional. O que, desde o início, defendemos é a gravidade extrema da ofensa à Constituição, a qual, por sua própria natureza, não se compatibiliza com prazos decadenciais para a necessária e inevitável reparação. O que, em verdade, pensamos é que a nulidade de um decisório por motivo de ordem constitucional não pode deixar de ser apreciada apenas sob o pretexto de ter se esgotado o prazo legal para propositura da ação rescisória. Em resumo, podemos responder às conspícuas objeções dos Professores Barbosa Moreira e Sérgio Bermudes, com os seguintes destaques:
a) a suma gravidade de qualquer ato contrário à Constituição (seja lei, ato normativo ou sentença) acarreta a inevitável sanção de nulidade;
b) cabe ao Poder Judiciário a tutela da Constituição e, por isso, não pode se recusar a apreciar a nulidade dos atos que lhe sejam contrários;
c) se a questão nunca foi apreciada, não é possível furtar-se a Justiça ao respectivo exame, sob argumento de exaustão do prazo decadencial da ação rescisória; o caso é de nulidade e não de simples rescindibilidade;
(...)
e) (...) a coisa julgada forma-se sobre as questões decididas e, se sobre o tema constitucional não houve decisão, permanece ele arguível em embargos à execução, ação declaratória ou qualquer outro processo, inclusive a ação rescisória, se ainda tempestiva
f) (...) Os embargos à execução serão adequados e suficientes para opor ao exequente a inexigibilidade da sentença inconstitucional (CPC, art. 741, parágrafo único), o mesmo ocorrendo com o incidente de impugnação ao cumprimento da sentença ( CPC, art. 475-L, § 1º).
(NASCIMENTO, Carlos Valder; THEODORO JÚNIOR, Humberto; Faria, Juliana Cordeiro de. Coisa julgada inconstitucional: a questão da segurança jurídica. Belo Horizonte: Fórum, 2011, pp. 240; 244-246.)

Parte da doutrina considera, inclusive, que, perdido o prazo de dois anos para ajuizamento da ação rescisória, a coisa julgada se tornaria imutável, ainda que eivada de inconstitucionalidade (NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 13. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2013, pp. 1299-1230, transcrição abaixo).

Mas entendemos que não é o caso, já que o vício de inconstitucionalidade, por tão grave e extremo, não pode convalidar-se pelo simples decurso do tempo. Por isso, apesar de arguível a qualquer tempo, conforme lição de Humberto Theodoro Júnior e Carlos Valder do Nascimento, limites à utilização do instrumento devem ser claramente traçados.

Tendo em mente o magistério jurisprudencial do Exmo. Ministro Teori Albino Zavaski, que, no julgado abaixo, determinou hipóteses de cabimento e condições de procedência para a desconstituição da coisa julgada por inconstitucionalidade de norma, no caso dos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, do CPC, aqui há de ser aplicada a mesma lógica:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. SENTENÇA INCONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. HONORÁRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036⁄90, COM REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-40⁄01. AÇÕES AJUIZADAS APÓS 27.07.2001. APLICABILIDADE.
1. A falta de prequestionamento da questão federal impede o conhecimento do recurso especial (Súmulas 282 e 356 do STF).
2. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideraras as que
(a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou
(b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda,
(c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo).
3. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante
(a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou
(b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda,
(c) mediante interpretação conforme Constituiçãoão (2a parte).
4. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF , como, v.g, as que
a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado),
b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade ,
c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável ,
d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora .
5. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência .
6. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC.
7. À luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI).
8. Precedentes da 1ª Turma (REsp 720.953⁄SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJ de 22.08.2005; REsp 721.808⁄DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJ de 19.09.2005).
9. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.
(REsp 803.099⁄SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21⁄02⁄2006, DJ 06⁄03⁄2006, p. 253)

No mesmo sentido, ressaltem-se as diretrizes elaboradas por Nelson Nery Júnior:

35. Inconstitucionalidade material do CPC 475-L § 1º Título judicial é sentença transitada em julgado, acobertada pela autoridade da coisa julgada. Esse título goza de proteção constitucional, que emana diretamente do Estado Democrático de Direito (CF, 1º, c aput), além de possuir garantia constitucional fundamental (CF 5º XXXVI ).
Decisão posterior, ainda que do STF, não poderá atingir a coisa julgada que já havia sido formada e dado origem àquele título executivo judicial . A decisão do STF que declara inconstitucional, lei ou ato normativo tem eficácia retroativa ex tunc , para atingir situações que estejam se desenvolvendo com fundamento nessa lei. Essa retroatividade tem como limite a coisa julgada (Canotilho, Dir. Const., pp. 1013⁄1014). Não pode alcançar, portanto, as relações jurídicas firmes, sobre as quais pesa a auctoritas rei iudicatae , manifestação do Estado Democrático de Direito (do ponto de vista político-social-coletivo) e garantia constitucional fundamental ( do ponto de vista do direto individual, coletivo ou difuso). A esse respeito, ressalvando a coisa julgada dos efeitos retroativos da decisão de inconstitucionalidade, embora nem precisasse fazê-lo é expressa a CF portuguesa (art. 282, n.3, 1ª parte). Caso se admita a retroação prevista na norma ora comentada como possível, isso caracterizaria ofensa direta a dois dispositivos constitucionais: CF 1º, caput (Estado Democrático de Direito, do qual a coisa julgada é manifestação) e 5º XXXVI (garantia individual ou coletiva da intangibilidade da coisa julgada). A norma, instituída pela Lei n. 11.232⁄05, é, portanto, materialmente inconstitucional. Não se trata de privilegiar o instituto da coisa julgada sobrepondo-o ao princípio da Supremacia da constituição, como constou do voto do Min. Relator em decisão do STJ sobre a matéria, ao aplicar o CPC 741, na vigência do texto revogado pela L 11232⁄05 (STJ, 1ª T., REsp XXXXX-SC, rel. Min. Teori Albino zavaski, j. 28.6.2005, v. u. DJU 22.8.2005, p. 142). A coisa julgada é a própria Constituição Federal, vale dizer, manifestação, dentro do Poder Judiciário, do Estado Democrático de Direito (CF, 1º, caput ), fundamento da República.
36. Aplicação do CPC 475-L, § 1º. Abstraindo-se da inconstitucionalidade da norma, apontada no comentário precedente, o que fazemos apenas para argumentar, não seria materialmente inconstitucional a norma ora comentada quando aplicada apenas numa situação: somente a decisão anterior do STF, proclamando a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo em ADIn é que poderia atingir o título executivo judicial que transitasse em julgado posteriormente à decisão do STF . Apenas e unicamente nesse caso é que teria aplicabilidade a norma sob análise – reiteramos que ao raciocínio é ad argumetandum tantum .
Ainda assim, essa aplicação poderia ser feita, desde que observado o prazo do CPC 475-J § 1º (quinze dias) para quer o devedor possa opor impugnação ao cumprimento da sentença alegando a inexigibilidade do título executivo judicial ( CPC 475-L II) pelo fundamento da inconstitucionalidade da norma legal que embasou referido título.
Passado esse prazo , ainda restaria ao devedor, se cabível, o prazo de dois anos para que possa desconstituir o título por violação literal de lei (no caso, da CF), conforme autoriza o CPC 485 V .
Passados os dois anos da ação rescisória, a coisa julgada inatacada, que se formou depois da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, não mais poderá ser contestada ou impugnada e o devedor terá de, inexoravelmente, submeter-se ao comando desse título executivo judicial transitado soberanamente em julgado .
37. Inconstitucionalidade declarada pelo STF . A aplicação do CPC 475-L § 1º (decisão do STF é anterior ao trânsito em julgado da sentença que aparelha o cumprimento) dar-se-á somente no caso de a declaração de inconstitucionalidade pelo STF ter sido proferida em sede de ADIn, de ADC ou de ADPF . Quando o STF declara inconstitucional lei ou ato normativo federal ou estadual, contestado em face da CF, pode haver dois tipos de eficácia para essa declaração: a) ergas omnes ou b) inter partes . Há eficácia erga omnes quando o STF proclama a inconstitucionalidade em sede de controle abstrato (ação direta de inconstitucionalidade ADIn, ADC ou ADPF). Nesse caso, não há necessidade de outras providências para que a lei declarada inconstitucional não mais produza efeitos em todo o território nacional: transitado em julgado o acórdão do STF, a declaração de inconstitucionalidade passa imediatamente a produzir efeitos erga omnes em todo o território nacional.
Quando a declaração de inconstitucionalidade é feita em controle concreto , o acórdão só tem eficácia entre as partes do processo (CPC 472), a menos que o Senado Federal, ao receber a comunicação do STF enviando cópia do acórdão, baixe resolução suspendendo a eficácia da lei ou ato normativo em todo o território nacional (CF 52, X) , quando então aquela decisão inter partes passará a ter eficácia erga omnes.
38. Inexigibilidade do título pela declaração de inconstitucionalidade do STF. A norma refere-se à declaração do STF em sede de controle abstrato (ADIn, ADC ou ADPF), em razão da eficácia erga omnes do acórdão da Suprema Corte. Quando a declaração tiver emanado do caso concreto, quando os efeitos não se propagam para todos, pois se dão apenas inter partes, não se pode opor esse julgamento concreto do STF ao credor-exequente. Neste caso, a decisão do STF vale apenas como precedente jurisprudencial, isto é, como entendimento do tribunal. A ela não pode ser dada eficácia de lei geral, que atinge a todos, como é o caso da declaração da inconstitucionalidade em sede de controle abstrato. Prevalece sobre ela (declaração em, concreto) a coisa julgada decorrente do título judicial que aparelha o cumprimento da sentença. (...)
(NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 13. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2013, pp. 891-893)
A norma do CPC 741 II, autorizadora da oposição de embargos do devedor em execução fundada em título judicial só incidirá nos casos em que a declaração, pelo STF, de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, contestado em face da CF, tiver a seguinte conformação:
a) o acórdão do STF tiver transitado em julgado antes do trânsito em julgado da sentença que aparelha a execução ;
b) o acórdão do STF transitado em julgado tiver sido proferido em sede de controle abstrato , decisão essa cuja eficácia é erga omnes;
c) o acórdão do STF, transitado em julgado, tiver sido prolatado em sede de controle concreto da constitucionalidade e enviado ao Senado Federal , a Câmara Alta tiver expedido resolução suspendendo a execução da eli ou ato normativo em todo o território nacional (CF 52 X). Neste caso, a resolução do Senado tem de ter sido expedida antes do trânsito em julgado da sentença que aparelha a execução;
d) a alegação de inexigibilidade do título, com base na inconstitucionalidade declarada pelo STF tiver sido deduzida por embargos do devedor, no prazo da Lei n. 9.494⁄97, 1º-B (30 dias), ou em ação rescisória ( CPC 485 V), no prazo do CPC 495 (2 anos).
Em resumo, a declaração do STF no controle abstrato produz eficácia erga omnes, independentemente de qualquer outra providência, mas somente a partir do trânsito em julgado do acórdão; a declaração do STF no caso concreto não produz aquela eficácia, pois depende de outro ato, do Senado Federal, que a complemente. No segundo caso, o ato é complexo, exigindo-se para que tenha eficácia erga omnes, a participação ativa do Senado no mesmo sentido do que decidiu o STF, Se o Senado não concordar com o STF e não emitir a resolução, o acórdão que, no caso concreto, declarou a inconstitucionalidade só tem efeitos entre as pares daquele processo, efeitos que não se irradiam para outras pessoas, nem para beneficiar nem, para prejudicar.
(NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 13. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2013, pp. 1299-1230.)

Portanto, ainda que não submetida a prazo prescricional, à querela nullitatis, instrumento da impugnação de sentença transitada em julgado baseada em norma inconstitucional, aplica-se o regime jurídico que a doutrina e a jurisprudência atribuem aos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, do CPC, com seus consectários, limites e hipóteses.

Decisão impugnada prolatada antes do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal: não cabimento de impugnação, nem de embargos à execução, nem, portanto, de querela

A primeira das regras a ser analisada diz respeito à anterioridade do julgamento do Supremo Tribunal Federal, em face da sentença transitada em julgado impugnada.

In casu, o Estado do Espírito Santo entendeu que o art. 6º da Lei Estadual n. 3.935⁄87 ("Lei da Trimestralidade") foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em 30 de agosto de 1996, no Recurso Extraordinário n. 166.581⁄ES, cuja ementa vai aqui transcrita (no mesmo sentido foi julgado o Recurso Extraordinário 204.882⁄ES):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAJUSTE TRIMESTRAL DE VENCIMENTOS⁄PROVENTOS NA FORMA DISCIPLINADA PELA LEI ESTADUAL Nº 3.935⁄87, PELA VARIAÇÃO DO IPC DO TRIMESTRE. VINCULAÇÃO A INDEXADOR DECRETADO PELA UNIÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. A lei estadual, que determina que o reajuste da remuneração dos servidores fica vinculado automaticamente à variação do IPC, é inconstitucional, por atentar contra a autonomia estadual em matéria que diz respeito a seu peculiar interesse.
2. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido, para denegar a segurança requerida.
( RE XXXXX, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 13⁄05⁄1996, DJ 30-08-1996 PP-30614 EMENT VOL-01839-02 PP-00436)

Em consulta ao site do Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário n. 166.581⁄ES transitou em julgado em 3 de setembro de 1997. O Recurso Extraordinário 204.882⁄ES transitou em julgado em 16 de março de 1998.

A segurança impugnada, por sua vez, transitou em julgado em 15 de abril de 1997 (e-STJ Apenso 1, fls. 229⁄246; consulta ao site do STF, referente ao Agravo de Instrumento n. 154.947-5⁄ES).

Portanto, a sentença transitou em julgado em momento anterior ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, o que afastaria a possibilidade de arguição do vício de inconstitucionalidade em sede de impugnação ao cumprimento de sentença e de embargos à execução contra a Fazenda Pública (caso tais instrumentos estivessem em vigor, com a redação dada pela Lei n. 11.232⁄2005, à época). Logo, também não aplicável como hipótese de cabimento da querela nullitatis.

A doutrina claramente afirma isso. Veja-se o posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni:

A decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal federal, caso pudesse retroagir sobre uma decisão transitada em julgado, teria a natureza de ius superveniens . Portanto, em um discurso escorreito, não se deveria falar em retroatividade da declaração de nulidade (inconstitucionalidade) da lei sobre a coisa julgada, mas sim em retroatividade do juízo de constitucionalidade do Supremo Tribunal sobre a decisão transitada em julgado. Acontece que isto é visivelmente inconcebível, pois não há como admitir a retroatividade do ius superveniens sobre a coisa julgada .
(...)
É significativo e estranho que muitos apoiem a facilidade autoritária de um mecanismo que agride a essência da coisa julgada material e não deem importância à técnicas de vinculação dos juízes ordinários às decisões do Supremo Tribunal Federal, sob o curioso e surpreendente argumento de que a “vinculação” eliminaria a liberdade de o juiz julgar; Ora, a vinculação dos órgãos judiciais, diante das decisões do Supremo Tribunal Federal, é absolutamente indispensável em um sistema que consagra o controle difuso da constitucionalidade. Autoritário e inconcebível é pretender fazer desaparecer toda e qualquer decisão, garantida pela coisa julgada, que venha a não ser referendada pelo Supremo Tribunal Federal, como se pudesse existir uma coisa julgada sujeita a condição negativa temporalmente imprevisível.
Admitir que um processo se desenvolva por anos e gere uma sentença proferida por um juiz que tem dever de controlar a constitucionalidade, para posteriormente se dar ao executado o poder de alegar uma declaração de inconstitucionalidade posterior à formação da coisa julgada material, constitui gritante aberração, a violar, de uma vez só, o pode dos juízes e os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, para não falar nas ilogicidades de menor relevância, como a de impor à administração da justiça o tempo, o trabalho e o custo dos processo individuais que por anos se desenvolveram para se chegar a uma sentença que, muito embora indiscutivelmente legítima, é posteriormente 'riscada do mapa'.
(...)
Frise-se que a declaração de constitucionalidade, assim como a declaração de inconstitucionalidade, não tem eficácia retroativa sobre a coisa julgada.
(MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional: a retroatividade da decisão de (in) constitucionalidade do STF sobre a coisa julgada: a questão da relativização da coisa julgada. 3. ed. ver. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 81-82; pp. 129-130.)

Em outro passo, no mesmo sentido, definem Carlos Valder Nascimento e Humberto Theodoro Júnior:

O manejo dos instrumentos processuais não pode desestabilizar a segurança das relações jurídicas definitivamente estruturadas, cujos efeitos se consumaram antes do reconhecimento da inconstitucionalidade.
(NASCIMENTO, Carlos Valder; THEODORO JÚNIOR, Humberto; Faria, Juliana Cordeiro de. Coisa julgada inconstitucional: a questão da segurança jurídica. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 238.)

Também, conforme o alhures citado voto do Exmo. Ministro Teori Albino Zavaski:

5. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência .
(...)
(REsp 803.099⁄SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21⁄02⁄2006, DJ 06⁄03⁄2006, p. 253)

Finalmente, com relação ao indigitado Nelson Nery Júnior:

35. Inconstitucionalidade material do CPC 475-L § 1º Título judicial é sentença transitada em julgado, acobertada pela autoridade da coisa julgada. Esse título goza de proteção constitucional, que emana diretamente do Estado Democrático de Direito (CF, 1º, c aput), além de possuir garantia constitucional fundamental (CF 5º XXXVI ).
Decisão posterior, ainda que do STF, não poderá atingir a coisa julgada que já havia sido formada e dado origem àquele título executivo judicial . A decisão do STF que declara inconstitucional, lei ou ato normativo tem eficácia retroativa ex tunc , para atingir situações que estejam se desenvolvendo com fundamento nessa lei.
(...)
36. Aplicação do CPC 475-L, § 1º. Abstraindo-se da inconstitucionalidade da norma, apontada no comentário precedente, o que fazemos apenas para argumentar, não seria materialmente inconstitucional a norma ora comentada quando aplicada apenas numa situação: somente a decisão anterior do STF, proclamando a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo em ADIn é que poderia atingir o título executivo judicial que transitasse em julgado posteriormente à decisão do STF . Apenas e unicamente nesse caso é que teria aplicabilidade a norma sob análise – reiteramos que ao raciocínio é ad argumetandum tantum .
(NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 13. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2013, pp. 891-893)
A norma do CPC 741 II, autorizadora da oposição de embargos do devedor em execução fundada em título judicial só incidirá nos casos em que a declaração, pelo STF, de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, contestado em face da CF, tiver a seguinte conformação:
a) o acórdão do STF tiver transitado em julgado antes do trânsito em julgado da sentença que aparelha a execução ;
(...)
(NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 13. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2013, pp. 1299-1230.)

A jurisprudência desta Superior Corte de Justiça também posiciona-se respaldada no voto do Exmo. Ministro Teori Albino Zavaski, largamente citado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08⁄2008. FGTS. EXPURGOS. SENTENÇA SUPOSTAMENTE INCONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. EXEGESE. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES A CONTAS DE NÃO-OPTANTES. ARESTO FUNDADO EM INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7⁄STJ.
1. O art. 741, parágrafo único, do CPC, atribuiu aos embargos à execução eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Por tratar-se de norma que excepciona o princípio da imutabilidade da coisa julgada, deve ser interpretada restritivamente, abarcando, tão somente, as sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideradas as que:
(a) aplicaram norma declarada inconstitucional;
(b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional; ou
(c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional.
2. Em qualquer desses três casos, é necessário que a inconstitucionalidade tenha sido declarada em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso e independentemente de resolução do Senado, mediante:
(a) declaração de inconstitucionalidade com ou sem redução de texto; ou
(b) interpretação conforme aConstituiçãoo.
3. Por consequência, não estão abrangidas pelo art. 741, parágrafo único, do CPC as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação firmada no STF, tais como as que:
(a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional, ainda que em controle concentrado;
(b) aplicaram dispositivo daConstituiçãoo que o STF considerou sem auto-aplicabilidade;
(c) deixaram de aplicar dispositivo daConstituiçãoo que o STF considerou auto-aplicável; e
(d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado.
4. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à vigência do dispositivo.
5."À luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI)"(REsp 720.953⁄SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Turma, DJ de 22.08.05).
6. A alegação de que algumas contas do FGTS possuem natureza não-optante, de modo que os saldos ali existentes pertencem aos empregadores e não aos empregados e, também, de que a opção deu-se de forma obrigatória somente com o advento da nova Constituição, sendo necessária a separação do saldo referente à parte optante (após 05.10.88) do referente à parte não-optante (antes de 05.10.88) para a elaboração de cálculos devidos, foi decidida pelo acórdão de origem com embasamento constitucional e também com fundamento em matéria fática, o que atrai a incidência da Súmula 7⁄STJ.
7. Recurso especial conhecido em parte e não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08⁄2008.
(REsp XXXXX⁄PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25⁄08⁄2010, DJe 02⁄09⁄2010)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PARA URV. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL QUE AFASTA A APLICAÇÃO DE LEI POSTERIORMENTE DECLARADA CONSTITUCIONAL PELO STF. TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA MP 2.180-35⁄01.
ART. 741, PARÁGR. ÚNICO DO CPC. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.
1. A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento do EREsp. 806.407⁄RS, de relatoria do ilustre Ministro FELIX FISCHER, pacificou o entendimento de que o art. 741 do CPC, por ser norma processual, possui incidência imediata, inclusive em relação aos processos em andamento, entretanto, deve ser respeitado o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, motivo pelo qual não se aplica às sentenças com trânsito em julgado em data anterior à vigência da citada MP, qual seja, 24.08.2001 .
2. Recurso Especial do INSS conhecido e desprovido.
(REsp XXXXX⁄RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 02⁄09⁄2008, DJe 20⁄10⁄2008)
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA EXEQÜENDA TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA VIGÊNCIA DO ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC ACRESCENTADO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180-35⁄2001. INAPLICABILIDADE.
1. As normas de direito processual, dada sua natureza de ordem pública, têm aplicação imediata, atingindo, inclusive, os processos pendentes de julgamento, impondo-se, no entanto, respeitar as situações jurídicas já consolidadas sob a vigência da lei anterior.
2. Assim, não obstante a oposição dos embargos à execução na vigência do art. 741, parágrafo único, do CPC (acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24⁄8⁄2001), tem-se que o aludido dispositivo não deve incidir nos processos cuja sentença exeqüenda passou em julgado antes de sua entrada em vigor, sob pena de violação à coisa julgada.
3. No caso, muito embora o Tribunal de origem tenha considerado a data da publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal (RE nº 313.382⁄SC), que reconheceu a constitucionalidade do termo nominal, contido no inciso I do art. 20 da Lei nº 8.880⁄1994, para afastar a incidência do art. 741, parágrafo único, do CPC, verifica-se que a decisão exeqüenda transitou em julgado em 14⁄3⁄2001 (fl. 39), antes, portanto, da entrada em vigor desse dispositivo, que, como visto, não pode ser aplicado à espécie.
4. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 674.319⁄SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Rel. p⁄ Acórdão Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 23⁄08⁄2005, DJ 03⁄10⁄2005, p. 351)

Para arrematar o tema, o próprio Supremo Tribunal Federal define que a sentença transitada em julgado antes do pronunciamento da Corte Excelsa não pode ser desconstituída, ainda que por alegado vício de inconstitucionalidade:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL - INDISCUTIBILIDADE, IMUTABILIDADE E COERCIBILIDADE: ATRIBUTOS ESPECIAIS QUE QUALIFICAM OS EFEITOS RESULTANTES DO COMANDO SENTENCIAL - PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL QUE AMPARA E PRESERVA A AUTORIDADE DA COISA JULGADA - EXIGÊNCIA DE CERTEZA E DE SEGURANÇA JURÍDICAS - VALORES FUNDAMENTAIS INERENTES AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - EFICÁCIA PRECLUSIVA DA “RES JUDICATA” - “TANTUM JUDICATUM QUANTUM DISPUTATUM VEL DISPUTARI DEBEBAT” - CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE CONTROVÉRSIA JÁ APRECIADA EM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO, AINDA QUE PROFERIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - A QUESTÃO DO ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
- A sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, insuscetível de ulterior modificação, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de controle abstrato, quer no âmbito de fiscalização incidental de constitucionalidade.
- A superveniência de decisão do Supremo Tribunal Federal, declaratória de inconstitucionalidade de diploma normativo utilizado como fundamento do título judicial questionado, ainda que impregnada de eficácia “ex tunc” - como sucede, ordinariamente, com os julgamentos proferidos em sede de fiscalização concentrada (RTJ 87⁄758 - RTJ 164⁄506-509 - RTJ 201⁄765) -, não se revela apta, só por si, a desconstituir a autoridade da coisa julgada, que traduz, em nosso sistema jurídico, limite insuperável à força retroativa resultante dos pronunciamentos que emanam, “in abstracto”, da Suprema Corte . Doutrina. Precedentes.
- O significado do instituto da coisa julgada material como expressão da própria supremacia do ordenamento constitucional e como elemento inerente à existência do Estado Democrático de Direito.
( RE XXXXX AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03⁄04⁄2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 21-11-2012 PUBLIC 22-11-2012)

Portanto: a querela nullitatis insanabilis não é instrumento apto para impugnar sentença transitada em julgado antes do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal.

Em razão disso, o recurso especial, no ponto, deve ser conhecido e provido.

Necessidade de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. A norma eivada de incompatibilidade com a CF⁄88 (Lei n. 3.935⁄87) do Estado do Espírito Santo) é a esta ( CF⁄88) anterior. Fenômeno da não-recepção (revogação). Inexistência, no ordenamento jurídico brasileiro, de inconstitucionalidade superveniente

Em segundo lugar, tem-se premente a necessidade de o Supremo Tribunal Federal ter declarado a inconstitucionalidade da norma em que se baseou o ato judicial objurgado.

A doutrina, enfaticamente, entende que o juízo de compatibilidade entre ato normativo (objeto) anterior a uma nova ordem constitucional (parâmetro) dá-se por meio de juízo de recepção ou não-recepção (revogação), e não por juízo de constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

Leiam-se trechos da doutrina:

A compatibilidade dos atos normativos e das leis anteriores com a nova Constituição será resolvida pelo fenômeno da recepção , uma vez que a ação direta de inconstitucionalidade não é instrumento juridicamente idôneo ao exame da constitucionalidade de atos normativos do Poder Público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência atual.
Como ensinado por Paulo Brossard, 'é por esta singelíssima razão que as leis anteriores à constituição não podem ser inconstitucionais em relação a ela , que veio a ter existência mais tarde. Se entre ambas houver inconciliabilidade, ocorrerá a revogação, dado que a lei posterior revoga a lei anterior com ela incompatível, e a lei constitucional, como lei que é, revoga as leis anteriores que se lhe oponham'.
(MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 768)
A lei ou ato normativo, como já vimos, deve ter sido promulgado após a Constituição Federal de 1988, pois caso não tenha sido, não se tratará de controle de constitucionalidade, mas de mera aferição voltada para direito intertemporal pela qual será possível definir se a lei, ou ato normativo federal, ou estadual, anterior à Constituição Federal de 1988, foi revogado, ou recepcionado , pela mencionada Carta.
(TOURINHO, Saul Leal. Controle de constitucionalidade moderno. Niterói: Impetus, 2010, pp. 94; 206.)
Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de recepção . Vale dizer, a contrario sensu , a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir nova roupagem.
(...)
Pode-se afirmar, então, que, nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de revogação da lei anterior pela nova Constituição, por falta de recepção.
(LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 165⁄166)
Como já falado, todo a to normativo anterior à Constituição não pode ser objeto de controle. O que se verifica é se foi ou não recepcionado. Quando não, não será recepcionado e, portanto, será revogado pela nova ordem , não se podendo falar em inconstitucionalidade superveniente.
(BORBA, Rodrigo Esperança. Coisa julgada versus inconstitucionalidade: controvérsias e perspectivas. Curitiba: Juruá, 2011)

Fica definida, assim, a inexistência, no ordenamento jurídico brasileiro, da chamada" inconstitucionalidade superveniente ":

Por todo o exposto, fica claro que o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição e perante o novo paradigma .
Nesse caso, ou se fala em compatibilidade e aí haverá recepção, ou em revogação por inexistência de recepção.
Nesse sentido, deixa claro o STF que vigora o princípio da contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida.
(LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 166)

No mesmo sentido da doutrina, o sempre lembrado precedente de relatoria do Exmo. Ministro Teori Albino Zavaski:

4. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF , como, v.g, as que
(...)
d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora .
(...)
(REsp 803.099⁄SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21⁄02⁄2006, DJ 06⁄03⁄2006, p. 253)

Ao lado desse, outro precedente que o replicou, no âmbito desta Superior Corte:

(...)
3. Por consequência, não estão abrangidas pelo art. 741, parágrafo único, do CPC as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação firmada no STF, tais como as que:
(a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional, ainda que em controle concentrado;
(b) aplicaram dispositivo daConstituiçãoo que o STF considerou sem auto-aplicabilidade;
(c) deixaram de aplicar dispositivo daConstituiçãoo que o STF considerou auto-aplicável; e
(d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado.
4. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à vigência do dispositivo.
5."À luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI)"(REsp 720.953⁄SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Turma, DJ de 22.08.05).
(...)
(REsp XXXXX⁄PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25⁄08⁄2010, DJe 02⁄09⁄2010)

E, finalmente, o posicionamento do próprio Supremo Tribunal Federal:

Corno tive o ensejo de enfatizar na decisão ora agravada, entendo inadmissível a instauração, na espécie, mediante ação direta, deste processo de fiscalização normativa abstrata.
É que o objeto de impugnacão, no caso em exame, reveste-se de caráter pré-constitucional, pois a sua promulgação precedeu à vigência da presente Constituição Federal, revelando-se, por isso mesmo, insuscetível de controle jurisdicional de constitucionalidade por via de ação direta, consoante adverte a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 142⁄43, Rei. Min. MOREIRA ALVES - RTJ 158⁄491-492, Rei. Min. MAURÍCIO CORRÊA - RTJ 191⁄329-330, Rei. Min. CARLOS VELLOSO - ADI 129-MC⁄SP, Red. p⁄ o acórdão Min. CELSO DE MELLO - ADI 45O⁄MT, Rei. Min. JOAQUIM BARBOSA - ADI 3.299⁄DF, Rei. Min. CARLOS VELLOSO - ADI 3.569⁄PE, Rei. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - ADI 4.230⁄RJ, Rei. Min. MENEZES DIREITO - ADPF 33-MC⁄PA, Rei. Min. GILMAR MENDES - RE 599.620⁄MA, Rei. Min. EROS GRAU, v.g.):
(...)
Sendo assim, e quaisquer que possam ser os parâmetros de controle que se adotem - a Constituição escrita, de um lado, ou a ordem constitucional global, de outro (LOUIS FAVOREU⁄FRANCISCO RUBIO LLORENTE, ''El bloque de la constitucionalidad", p. 95⁄109, itens ns. I e n, 1991, Civitas; J. J. GOMES CANOTILHO, "Direito Constitucional", p. 712, 4 2 ed., 1987, Almedina, Coimbra, v.g.) -, torna-se essencial, para fins de viabilização do processo de controle normativo abstrato, que tais referências paradigmáticas encontrem-se, ainda, em regime de plena vigência, pois, como precedentemente assinalado, o controle de constitucionalidade em sede concentrada não se instaura, em nosso sistema jurídico, tratando-se de ação direta, em função de paradigmas históricos, consubstanciados em normas que já não mais se acham em vigor.
(...)
Cumpre salientar, por relevante, que a análise do fenômeno político-jurídico da denominada inconstitucionalidade superveniente não se revela processualmente viável em sede de ação direta, posto que cogitável, apenas, nesse âmbito, o exame do vício da inconstitucionalidade originária, ressalvada, no entanto, mesmo tratando-se de atos e diplomas pré-constitudonais, a possibilidade de sua fiscalização concreta mediante controle incidental. A incompatibilidade vertical superveniente de leis ordinárias anteriores, achando-se estas em situação de conflito com um novo ordenamento constitudonal, opera a imediata revogação dos atos hierarquicamente inferiores. Esse é o pensamento dominante na doutrina constitudonal brasileira (CELSO RIBEIRO BASTOS, "Curso de Direito Constitucional", p. 116, 11- ed., 1989, Saraiva; MARCELO NEVES, 'Teoria da Inconstitucionalidade das Leis", p. 96, 1988, Saraiva; PONTES DE MIRANDA,"Comentários à Constituição de 1946", tomo VI, p. 395, 3 2 ed, 1960, Boisoi; ALEXANDRE DE MORAES, " Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional", p. Z412⁄2.413, item n. 1.10, 7a ed, 2007, Atlas; UADILAMMÊGO BULOS,"Curso de Direito Constitucional", p. 84⁄87, itemn. 4.9., 4 2 ed, 2009, Saraiva, v.g.).
Vale destacar, neste ponto, por relevante, a douta lição de LUIS ROBERTO BARROSO ("O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro", p. 171, 3 2 ed.⁄2- tir., 2009, Saraiva), na qual ressaltados os aspectos que venho de referir:
"c) Leis anteriores à Constituição ein vigor'. O entendimento consagrado de longa data pelo Supremo Tribunal Federal é o de que não cabe ação direta contra lei anterior à Constituição. Isso porque, ocorrendo incompatibilidade entre ato normativo infraconstitucional e a Constituição superveniente, fica ele revogado, não havendo sentido em buscar, por via de controle abstrato, paralisar a eficácia de norma que já não integra validamente o ordenamento. A eventual contrariedade entre a norma anterior e a Constituição posterior somente poderá ser reconhecida incidentalmente r em controle concreto de constitucionalidade."
Ve-se, desse modo, que a incompatibilidade entre uma lei anterior, de um lado, e tuna Constituição posterior, de outro, resolve-se pela revogação da lei. Nesse sentido, como já assinalado, orienta-se a jurisprudência de nossos Tribunais e, em especial, a do Supremo Tribunal Federal: RT 179⁄922, RT 188⁄77, EL 197⁄406, EL 208⁄197, EL 231⁄665."Se a lei dada como inconstitucional £ anterior à Constituição, não cabe a argüição de inconstitucionalidade, mas a simples verificação sobre se ela foi, ou não. revogada pela mesma Constituição"(Revista Forense, vol. 221⁄167).
(...)
Em suma: a superveniência de uma nova Constituição não torna inconstitucionais os atos estatais a ela anteriores e que, com ela, sejam materialmente incompatíveis. Na hipótese de ocorrer tal situação, a incompatibilidade normativa superveniente resolver-se-á pelo reconhecimento de que o ato pré-constitucional acha-se revogado, expondo-se, por isso mesmo, a mero juízo negativo de recepção, cuja pronúncia, contudo, não se comporta no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade .
(ADI 4222 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01⁄08⁄2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-169 DIVULG 01-09-2014 PUBLIC 02-09-2014)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPUGNAÇÃO DE ATO ESTATAL EDITADO ANTERIORMENTE A VIGENCIA DA CF⁄88 - INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - INOCORRENCIA - HIPÓTESE DE REVOGAÇÃO DO ATO HIERARQUICAMENTE INFERIOR POR AUSÊNCIA DE RECEPÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DO CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. - A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO SE REVELA INSTRUMENTO JURIDICAMENTE IDONEO AO EXAME DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DE ATOS NORMATIVOS DO PODER PÚBLICO QUE TENHAM SIDO EDITADOS EM MOMENTO ANTERIOR AO DA VIGENCIA DA CONSTITUIÇÃO SOB CUJA EGIDE FOI INSTAURADO O CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. A FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA DE CONSTITUCIONALIDADE SUPOE A NECESSARIA EXISTÊNCIA DE UMA RELAÇÃO DE CONTEMPORANEIDADE ENTRE O ATO ESTATAL IMPUGNADO E A CARTA POLÍTICA SOB CUJO DOMÍNIO NORMATIVO VEIO ELE A SER EDITADO. O ENTENDIMENTO DE QUE LEIS PRE-CONSTITUCIONAIS NÃO SE PREDISPOEM, VIGENTE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO, A TUTELA JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE IN ABSTRACTO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL JA CONSAGRADA NO REGIME ANTERIOR (RTJ 95⁄980 - 95⁄993 - 99⁄544) - FOI REAFIRMADO POR ESTA CORTE, EM RECENTES PRONUNCIAMENTOS, NA PERSPECTIVA DACARTA FEDERALL DE 1988. - A INCOMPATIBILIDADE VERTICAL SUPERVENIENTE DE ATOS DO PODER PÚBLICO, EM FACE DE UM NOVO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL, TRADUZ HIPÓTESE DE PURA E SIMPLES REVOGAÇÃO DESSAS ESPÉCIES JURIDICAS, POSTO QUE LHE SÃO HIERARQUICAMENTE INFERIORES. O EXAME DA REVOGAÇÃO DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS DO PODER PÚBLICO CONSTITUI MATÉRIA ABSOLUTAMENTE ESTRANHA A FUNÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
(ADI 7, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 07⁄02⁄1992, DJ 04-09-1992 PP-14087 EMENT VOL-01674-01 PP-00001)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO⁄RJ - PLEITO RECURSAL QUE BUSCA A APLICAÇÃO, NO CASO, DA TÉCNICA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE, PELO FATO DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NÃO HAVER PROFERIDO DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PERTINENTE AO ATO ESTATAL QUESTIONADO - JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE QUE SE LIMITOU A FORMULAR, NA ESPÉCIE, MERO JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO - NÃO-RECEPÇÃO E INCONSTITUCIONALIDADE: NOÇÕES CONCEITUAIS QUE NÃO SE CONFUNDEM - RECURSO IMPROVIDO. 1. CONSIDERAÇÕES SOBRE O VALOR DO ATO INCONSTITUCIONAL - OS DIVERSOS GRAUS DE INVALIDADE DO ATO EM CONFLITO COM A CONSTITUIÇÃO: ATO INEXISTENTE? ATO NULO? ATO ANULÁVEL (COM EFICÁCIA"EX TUNC"OU COM EFICÁCIA"EX NUNC")? - FORMULAÇÕES TEÓRICAS - O"STATUS QUAESTIONIS"NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: TÉCNICA INAPLICÁVEL QUANDO SE TRATAR DE JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO DE ATOS PRÉ-CONSTITUCIONAIS.
- A declaração de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia"ex tunc"(RTJ 146⁄461-462 - RTJ 164⁄506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
- O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917⁄SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA (Pleno).
- Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes .
- A não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade - mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143⁄355 - RTJ 145⁄339) -, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade. - Inaplicabilidade, ao caso em exame, da técnica da modulação dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo, que, editado em 1984, não foi recepcionado, no ponto concernente à norma questionada, pelo vigente ordenamento constitucional.
(AI XXXXX AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12⁄09⁄2006, DJ 06-11-2006 PP-00041 EMENT VOL-02254-06 PP-01186)

No caso em concreto, a Lei Estadual n. 3.935 é de 1987, anterior, obviamente, à Constituição Federal de 1988. Em razão disso, no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, nos Recursos Extraordinários n. 166.581⁄ES e 204.882⁄ES, não se efetivou juízo de inconstitucionalidade, mas, sim juízo de recepção negativa (não-recepção; revogação).

A fim de esclarecer um específico ponto, e delimitar sua exata interpretação, leia-se, novamente, a ementa do Recurso Extraordinário n. 166.581⁄ES (no mesmo sentido foi julgado o Recurso Extraordinário 204.882⁄ES):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAJUSTE TRIMESTRAL DE VENCIMENTOS⁄PROVENTOS NA FORMA DISCIPLINADA PELA LEI ESTADUAL Nº 3.935⁄87, PELA VARIAÇÃO DO IPC DO TRIMESTRE. VINCULAÇÃO A INDEXADOR DECRETADO PELA UNIÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. A lei estadual, que determina que o reajuste da remuneração dos servidores fica vinculado automaticamente à variação do IPC, é inconstitucional, por atentar contra a autonomia estadual em matéria que diz respeito a seu peculiar interesse.
2. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido, para denegar a segurança requerida.
( RE XXXXX, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 13⁄05⁄1996, DJ 30-08-1996 PP-30614 EMENT VOL-01839-02 PP-00436)

Com a máxima vênia, apesar de textualmente ter-se feito referência a " inconstitucionalidade ", existe no julgamento acima, com respaldo na larga jurisprudência do próprio Pretório Excelso e do STJ, além do apoio doutrinário, verdadeiro juízo de não-recepção (revogação), e não juízo de inconstitucionalidade, por inexistir, no ordenamento pátrio," inconstitucionalidade superveniente ".

Como estão fora do âmbito material dos embargos à execução contra a Fazenda Pública, dessarte, fora também estão da impugnação ao cumprimento da sentença e da querela nullitatis as hipóteses de sentenças que tenham aplicado preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado.

Por todo o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, na extensão em que foi conhecido, DOU-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2012⁄0238793-1
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.353.324ES
Números Origem: XXXXX XXXXX73620110046
PAUTA: 24⁄02⁄2015 JULGADO: 24⁄02⁄2015
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : SINDICATO DOS TRABALHADORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDIPÚBLICOS
ADVOGADO : CÉLIO ALEXANDRE PICORELLI DE OLIVEIRA E OUTRO (S)
RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PROCURADOR : GLADYS JOUFFROY BITRAN E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Sistema Remuneratório e Benefícios
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr (a). EDUARDO MENDONÇA, pela parte RECORRENTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDIPÚBLICOS
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro-Relator, conhecendo em parte do recurso e, nessa parte, dando-lhe provimento, pediu vista dos autos, antecipadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin."
Aguardam a Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins e Og Fernandes.
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : SINDICATO DOS TRABALHADORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDIPÚBLICOS
ADVOGADO : CÉLIO ALEXANDRE PICORELLI DE OLIVEIRA E OUTRO (S)
RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PROCURADOR : GLADYS JOUFFROY BITRAN E OUTRO (S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TÍTULO JUDICIAL. COISA JULGADA INCOMPATÍVEL COM A CF⁄88. RELATIVIZAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. HIPÓTESE ADMITIDA. CASOS EXCEPCIONAIS.
OBJETO
1. Em 1990, o Sindicato ora recorrente impetrou o Mandado de Segurança 2404⁄90 (92.9009833-3) no TJES, visando à condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de vencimentos dos filiados do recorrente, acrescidos de reajustes estabelecidos pelo art. 6º da Lei Estadual 3.935⁄87, a"Lei da Trimestralidade". O pagamento vinha sendo feito, mas foi interrompido.
2. A sentença de procedência, após longo trâmite processual, transitou em julgado em 15 de abril de 1997 (e-STJ, Apenso 1, fls. 229⁄246; e consulta ao site do STF referente ao Agravo de Instrumento 154.947-5⁄ES).
3. Mediante a Portaria 009⁄2002-E, de 27 de junho de 2002 (e-STJ Apenso 1, fl. 34), foi determinada ao Chefe do Poder Executivo Estadual a inclusão no orçamento da importância de R$ 121.874.483,27 (cento e vinte e um milhões, oitocentos e setenta e quatro mil, quatrocentos e oitenta e três reais e vinte e sete centavos). Apenas para ter parâmetro mais atualizado, esse valor corrigido pelo IPCA alcança hoje o patamar de R$ 272.867.363,88, isso sem incidência de juros moratórios (sabido que o pagamento está suspenso há anos). Tais débitos, em razão de incidentes processuais, jamais foram pagos.
4. Transcorridos vários anos da formação do requisitório, o Estado do Espírito Santo, em 11 de janeiro de 2008, ajuizou"a ação declaratória de nulidade de ato jurídico⁄desconstituição de coisa julgada com declaração de inexistência de direito material sobre o qual se funda o título executivo"(e-STJ, Apenso 1, fls. 1-22). Aponta-se que todos os precatórios, destes autos e de outros grupos, ultrapassam o valor de 9 bilhões de reais no ano de 2011 (que, em setembro de 2015, representa aproximadamente 12 bilhões de reais, de acordo com atualização monetária indicada pela Tabela Prática de correção monetária do TJ-SP), o que, naquele ano, representava praticamente 70% (setenta por cento) da receita total estimada daquele Ente, conforme a Lei Orçamentária Estadual 9.624⁄2011 .
5. O Tribunal de Justiça daquele Estado admitiu a ação e declarou nulo o título, uma vez que incompatível com a CF⁄88, segundo precedentes do STF.
VOTO DO EMINENTE MINISTRO RELATOR
6. O Min. Mauro Campbell Marques, em denso voto, não conheceu do REsp em relação ao dissídio jurisprudencial e às alegadas violações dos arts. 113 e 267 do CPC, do art. 102, II e III, da Constituição Federal de 1988, nem no que diz respeito à alegada prescrição. Em seguida, afastou a violação do art. 535.
7. Conheceu do Apelo Nobre no que se refere às afrontas dos arts. 467, 468, 471 do CPC. Admitiu, em regra, o manejo da Ação Declaratória de Nulidade de Ato Jurídico para desconstituição de coisa julgada inconstitucional. Contudo, posicionou-se no sentido de que, no caso concreto, há o fenômeno da não recepção (revogação), e não propriamente declaração de inconstitucionalidade, pelo que não caberia falar em admissão do pleito . Teceu considerações sobre a necessidade de parâmetros que orientem o julgador a relativizar a coisa julgada. Concluiu que," Como estão fora do âmbito material dos embargos à execução contra a Fazenda Pública, dessarte, fora também estão da impugnação ao cumprimento da sentença e da querela nullitatis as hipóteses de sentenças que tenham aplicado preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado".
8. Votou, então, pelo provimento do Recurso Especial nesta extensão, o que significa, na prática, a manutenção da higidez do título executivo.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA
9. Neste ponto, concorda-se integralmente com o voto do e. Ministro Relator. De fato, o TJES julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: a) REsp 927.216⁄RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e b) REsp 855.073⁄SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007.
AFRONTA AOS ARTS. 113 E 267 DO CPC
10. Conforme as conclusões do e. Min. Relator, a Corte a quo não foi instada a se manifestar sobre esses temas (incompetência e ausência de pressupostos processuais). Após analisar as duas petições de Embargos de Declaração (fls. 199-202 e 234-238), verifiquei que nem mesmo nessas duas oportunidades a parte ora recorrente levou a matéria à apreciação do Tribunal de Apelação. Sendo assim, de rigor a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.
INFRINGÊNCIA AO ART. 102, II E III, DA CF⁄88
11. Nesta parte, são também irreparáveis as palavras do e. Ministro Relator em relação à alegada violação de dispositivos constitucionais. De fato, o STJ tem firme magistério jurisprudencial no sentido de que não lhe cabe, em Recurso Especial, analisar suposta afronta a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpar competência do STF. Nesse sentido, os seguintes julgados: a) AgRg no REsp 1.303.605⁄PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 10.3.2015, DJe 13.3.2015; b) AgRg no REsp 1.454.182⁄SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 5.3.2015, DJe 12.3.2015; c) AgRg nos EDcl no AgRg no Ag 1.406.856⁄SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3.3.2015, DJe 10.3.2015; e d) AgRg no REsp 1.476.721⁄PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24.2.2015, DJe 2.3.2015.
PRESCRIÇÃO
12. Sobre a prescrição, além de o Sindicato (recorrente) não ter indicado claramente o dispositivo de lei tido por violado (vide fls. 283-290), essa matéria nem sequer foi apreciada pela Corte a quo , de tal maneira que ausente o requisito do prequestionamento. É caso de aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF nesta parte.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA
13. A apontada divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI⁄STJ), como o que se afigura no presente caso, impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea c, III, do art. 105 da Constituição Federal. Confira-se o precedente: REsp 649.084⁄RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 15.8.2005.
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 467, 468, 471 E 741 DO CPC: CONHECIMENTO
14. O Recurso Especial merece conhecimento no ponto. Sabe-se que o STJ admite o prequestionamento implícito," (...) caracterizado quando a instância de origem exara cognição a respeito dos pontos invocados no recurso especial, ainda que não tenha feito menção direta aos dispositivos legais"(AgRg no AREsp 488.792⁄RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3.3.2015, DJe 10.3.2015). Nesse mesmo sentido: AgRg no AREsp 419.710⁄PA. Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 3.4.2014.
15. No caso, mesmo que apenas parte dos dispositivos tenha sido mencionada expressamente no acórdão recorrido, fato é que toda a discussão girou em torno da relativização da coisa julgada , de modo que é de se ter por prequestionadas todas as normas acima, as quais disciplinam no âmbito infraconstitucional esse instituto jurídico.
ACÓRDÃO RECORRIDO: FUNDAMENTO LEGAL E CONSTITUCIONAL
16. De início, deve-se ressaltar que a coisa julgada foi relativizada no acórdão hostilizado por duplo fundamento . Um deles constitucional e outro infraconstitucional. Como o primeiro debate é próprio de Recurso Extraordinário, já interposto, este Colegiado só pode examinar o caso sob o enfoque legal.
17. No aspecto infraconstitucional, ficou evidente que o TJES se valeu do art. 741, parágrafo único, do CPC, e da excepcionalidade do caso, para justificar a relativização. Em se tratado da abordagem constitucional, a Corte de Apelação entendeu que mecanismos inerentes ao controle concentrado (teoria dos motivos determinantes, "abstrativização"do controle difuso, entre outros), aliados à força normativa da Constituição, autorizariam o abrandamento da coisa julgada no caso concreto.
RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA: EXCEPCIONALIDADE ADMITIDA PELO STJ
18. Nota-se, a partir de detida análise da esteira de julgados do STJ, que esta Corte tem admitido, em hipóteses excepcionalíssimas (a exemplo de graves fraudes processuais, de títulos judiciais embasados em normas declaradas incompatíveis com a CF⁄88, de flagrante violação ao princípio da justa indenização etc), a relativização da coisa julgada, seja em incidentes processuais, seja em ações autônomas, sem invocar necessariamente o art. 741, parágrafo único, do CPC. Em prol dessa afirmação, confiram-se: a) REsp XXXXX⁄SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 16.9.2014, DJe 27.2.2015; b) AgRg nos EREsp 1.201.791⁄SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 12.11.2014, DJe 19.11.2014; c) REsp 710.599⁄SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 21.6.2007, DJe 14.2.2008, p. 144; d) REsp 1.279.932⁄AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27.11.2012, DJe 8.2.2013; e) REsp 1.244.041⁄PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2.6.2011, DJe 13.6.2011; f) AgRg no Ag 1.380.693⁄SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 23.4.2012.
19. O ponto central para admitir a relativização é a análise da existência de excepcionalidade na situação posta em julgamento, o que deve ser visto caso a caso.
20. Por conta disso, a discussão dos autos não é propriamente se se admite, ou não, em abstrato a Ação Declaratória de Nulidade de Ato Jurídico. Mas, sim, se estamos diante de situação que justifique a relativização da coisa julgada em termos concretos, o que será feito mais à frente. Antes de examinar a excepcionalidade do caso, alguns temas postos em debate devem ser analisados previamente.
INAPLICABILIDADE DO ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC, NESTE CASO E DOS PRECEDENTES DO STJ
21. Como já visto acima, o Tribunal de Apelação invocou o art. 741, parágrafo único, como fundamento para relativizar a coisa julgada no caso. A aplicação se fez por analogia, porque, neste caso, não se fala em Embargos à Execução, mas em Ação Declaratória de Título Judicial (autônoma).
22. A comparação é incabível, sob pena de afronta à Sumula 487 do STJ. Diz o referido Enunciado:"O parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às sentenças transitadas em julgado em data anterior à da sua vigência".
23. Com efeito, o trânsito em julgado da sentença na hipótese ocorreu em 15 de abril de 1997 (e-STJ, Apenso 1, fls. 229-246). Por sua vez, o art. 741, parágrafo único, na sua primeira redação, foi introduzido no sistema processual pela MP 2.180-35 no ano de 2001. Assim sendo, este Colegiado não pode dar guarida a esta parte da fundamentação do acórdão recorrido.
24. Contudo, como visto acima, mesmo em se tratando do aspecto infraconstitucional, a Corte a quo se valeu de outro fundamento, qual seja, o da excepcionalidade da situação concreta, que justificaria a mitigação de dispositivos do CPC a respeito da coisa julgada. Eis o seguinte trecho da ementa que contém apenas os fundamentos legais: a)"A ação declaratória de nulidade de ato jurídico (querela nullitatis) pode ser perfeitamente manejada quando se busca , de forma excepcional e restrita, desconsiderar⁄relativizar a coisa julgada advinda de decisão cujo suporte normativo seja declarado inconstitucional pelo STF" ; e b) "Afigura-se nítido que relativização da coisa julgada pode ser reconhecida independentemente de autorização legal , pois a preservação da supremacia da Constituição é tarefa inerente à atividade precípua do Poder Judiciário " (e-STJ, Apenso 1, fls. 322-328 e Apenso 2, fls. 1-191 - grifos nosso).
25. Além disso, a matéria deve ser analisado à luz do entendimento segundo o qual," Nesta instância especial, permite-se a este Tribunal Superior, aplicando o direito à espécie na forma do art. 257, parte final, do RISTJ, manter o acórdão recorrido mediante a adoção de dispositivos legais e de argumentos jurídicos diversos dos apresentados pelas instâncias de origem e nas contrarrazões ao recurso especial" (REsp 746.885⁄SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 18.12.2014, DJe 23.2.2015). Nesse mesmo sentido: EDcl no REsp 1.480.781⁄PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17.3.2015, DJe 23.3.2015.
LIMITES DO ARTS. 475-L, § 1º, E 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC, QUE NÃO SE TRANSPORTAM PARA O BOJO DA PRESENTE AÇÃO DECLARATÓRIA
26. O eminente Min. Mauro Campbell Marques se posicionou no sentido de que o manejo da querela nullitatis como meio de desconstituição da coisa julgada inconstitucional necessitaria de balizas. A partir disso, concluiu que os limites dos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, do CPC devem ser transportados para o bojo daquele tipo de processo . Salientou que, se a análise de não recepção de dada norma é estranha aos limites do art. 741, parágrafo único, do CPC, conforme julgados desta Corte, também o será ao objeto da Ação Declaratória de Nulidade de título judicial.
27. É certo que existem precedentes da Primeira e da Segunda Turmas no sentido de que o art. 741, parágrafo único, do CPC não se presta à situação na qual o STF declara não recepcionada determinada norma. Um dos julgamentos que embasa essa orientação é o REsp 783.500⁄SC - Primeira Turma (julgado em 6.4.2006, DJ 24.4.2006, p. 371), da relatoria do Min. Teori Zavascki, que expressa em sua ementa: a)"O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideraras as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo)"; e b) "Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável, d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora".
28. No caso, não se vislumbra desrespeito ao entendimento acima. É que a transposição dos limites do art. 741, parágrafo único, do CPC não serve à espécie, justamente porque o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, ao concluir pela admissão e procedência do pedido, o fez deixando claro que a situação posta, de tão excepcional (vide tópico a seguir), demandava solução fora das limitações daquele artigo. Para tanto, trabalhou com conceitos como segurança jurídica e estabilidade das relações jurídicas, a fim de concluir que a coisa julgada na hipótese em tela tem multiplicado os conflitos, em pleno descompasso com o seu próprio fim (pacificar).
29. Por isso, sem prejuízo de reflexão posterior, não é o caso de a Segunda Turma estabelecer perigoso precedente no sentido de engessar o cabimento da querela nullitatis, destinada a relativizar a coisa julgada inconstitucional, aos mesmos limites do art. 741, parágrafo único, do CPC.
COISA JULGADA INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL: PRECEDENTES DO STF
30. Como bem disse o Min. Relator Og Fernandes, é certo que o título executivo foi formado com base em norma reconhecidamente incompatível com a CF⁄88, consoante o seguinte precedente:"A lei estadual, que determina que o reajuste da remuneração dos servidores fica vinculado automaticamente à variação do IPC, é inconstitucional, por atentar contra a autonomia estadual em matéria que diz respeito a seu peculiar interesse"( RE 166.581, Rel. Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 30.8.1996).
31. Também é indiscutível que a sentença executada transitou em julgado em 13 de novembro de 1995, ou seja, antes do acórdão acima, e que a Ação Declaratória de Nulidade foi ajuizada somente em 2008. Diante desse cenário, questiona-se: o que justificaria a relativização no caso concreto?
32. Primeiro, é de se notar que, embora trate de leis de outros estados da Federação, o STF teve oportunidade de se debruçar sobre o mesmo tema em outros processos, inclusive em controle concentrado, a exemplo do julgado trazido à colação pelo Min. Relator Og Fernandes: ADI 303, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 14.2.2003. A diferença é que, nessa última hipótese, as leis estaduais eram posteriores à Carta da Republica.
33. Por outro lado, trata-se de questão que foi até objeto de Súmula por parte do STF, conforme o Enunciado 681:"É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária".
34. Afora isso, este Colegiado deve ser sensível ao estabelecido no acórdão recorrido, agora sob viés mais pragmático, no sentido de que o título formado em desacordo com a CF⁄88, ao contrário de pacificar, tem servido à insegurança jurídica, conforme se extrai do seguinte trecho do acórdão recorrido:"Não há dúvida de que a coisa julgada em questão não está atendendo aos anseios de segurança e de estabilidade. Ao revés, seu vício originário está dando azo à instabilidade em diversos níveis - sendo exemplo disso os inúmeros Agravos relativos à garantia do juízo nas execuções fiscais por precatórios da trimestralidade - aspecto este que compromete a própria harmonia do sistema, recomendando, por conseguinte, a relativização da coisa julgada inconstitucional na situação em apreço"(trecho extraído do voto proferido pela e. Des. Catharina Maria Novaes Barcellos, relatora da Apelação na Ação Declaratória XXXXX, que foi impugnada por meio do REsp 1.237.895, relatoria do Min. Og Fernandes).
35. Enfim, deve-se levar em consideração que este processo faz parte de um conjunto de feitos, cujo total da dívida superava, em 2011, o valor de 9 bilhões de reais (12 bilhões reais aproximadamente, como já referido), conforme o despacho de admissibilidade consignou (fl. 803).
36. Neste caso específico, mediante a Portaria 009⁄2002-E, de 27 de junho de 2002 (e-STJ, Apenso 1, fl. 34), foi determinada ao Chefe do Poder Executivo Estadual a inclusão da importância de R$ 121.874.483,27 no orçamento. Apenas para ter parâmetro mais atualizado, esse valor corrigido para março de 2015 pelo IPCA alcança o patamar de R$ 272.867.363,88, isso sem incidência de juros moratórios (sabido que o pagamento está suspenso há anos).
CONCLUSÃO
37. Com base no acima exposto, quanto ao Recurso Especial: a) dele não se pode conhecer em relação ao dissídio jurisprudencial e às alegadas violações dos arts. 113 e 267, do CPC, do art. 102, II e III, da Constituição Federal de 1988, e nem no que diz respeito à alegada prescrição; e b) não pode ser provido, no que tange à suposta afronta aos arts. 467, 468, 471 e 535 do CPC.
38. Diante do exposto, peço vênia ao e. Ministro Mauro Campbell Marques, a fim de divergir, em parte, de seu judicioso voto, e, com as devidas homenagens, negar provimento ao REsp.
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN: Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, a e c, da CF) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo cuja ementa é a seguinte ( e-STJ, Apenso 1, fls. 322-328, e Apenso 2, fls. 1-191):
AÇÃO DECLARATÓRIA. PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO REGULAR DO PROCESSO. REJEITADA. MÉRITO: DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 3.935⁄87 RECONHECIDA EM CONTROLE DIFUSO. PEDIDO a que se julga procedente, para declarar a inexigibilidade da obrigação decorrente da ineficácia do título executivo fundado em lei cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. 1. A ação declaratória de nulidade de ato jurídico (querela nullitatis) pode ser perfeitamente manejada quando se busca, de forma excepcional e restrita, desconsiderar⁄relativizar a coisa julgada advinda de decisão cujo suporte normativo seja declarado inconstitucional pelo STF. 2. Adentrando precisamente à questão da trimestralidade dos reajustes dos vencimentos dos servidores públicos do Estado do Espírito Santo, com fundamento de validade na Lei Estadual nº 3.935⁄87, é certo que restou declarada inconstitucional, em sede de controle difuso de constitucionalidade, frise-se, por decisão em recurso extraordinário emanado do Supremo Tribunal Federal. De qualquer forma, mesmo em sede de controle difuso, vem ganhando enorme força no Pretório Excelso a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão, o que significa dizer, por outras palavras, no surgimento da abstrativização do controle difuso, com a exteriorização da eficácia das decisões - em controle difuso - para todos, e não apenas para as partes. 3. Mostra-se adequada a possibilidade de a decisão emanada do RE XXXXX⁄ES, que julgou inconstitucional a Lei Estadual nº 3.935⁄87, em controle difuso, ter o condão lógico de atingir não somente às partes envolvidas naquele enleio, mas a todas aquelas situadas na idêntica relação jurídica enfocada. 4. O fato de diversos servidores, ora representados pelo Requerido, terem obtido provimento judicial favorável, com a conseqüente formação da coisa julgada material (artigo 5º, inciso XXXVI, da CF⁄88 c⁄c artigo 6º, § 3º, da LICC), não lhes garante o pagamento dos valores advindos da (inconstitucional) Lei 3.935⁄87 e, por conseguinte, não gera óbice ao Estado discutir, por meio do adequado - mas restrito, como visto - manejo da ação declaratória de nulidade de ato jurídico (leia-se: querela nullitatis), a possibilidade de relativização da matéria sob foco. 5. No que concerne à alegação relativa à irretroatividade da regra insculpida no artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, importa salientar que tal questão já foi devidamente analisada pelo TJES, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória Incidental n.º 100070019698. Naquela oportunidade, ficou assentado que o referido dispositivo se tratava de norma processual e, como tal, deveria ter aplicação imediata nos processos em andamento. Nessa linha, como o Precatório cuja desconstituição é pretendida encontra-se na fase executiva ainda em andamento, haja vista que não se operou a satisfação da obrigação, este Colendo Órgão considerou que a referida norma haveria de ser aplicada à espécie de forma imediata. 6. Afigura-se nítido que relativização da coisa julgada pode ser reconhecida independentemente de autorização legal, pois a preservação da supremacia da Constituição é tarefa inerente à atividade precípua do Poder Judiciário. Logo, para o afastamento da res judicata basta que a esta manifestamente contrarie norma constitucional. 7. Em respeito à inafastável defesa da ordem constitucional pelo Poder Judiciário, plenamente cabível e, até mesmo, recomendada a aplicação do parágrafo único do artigo 741 do CPC ao caso vertente, de modo a possibilitar a desconstituição do título executivo consubstanciado em norma de flagrante inconstitucionalidade. 8. Pedido a que se julga procedente, para confirmar os termos da decisão liminar outrora concedida e declarar a inexigibilidade da obrigação decorrente da ineficácia do título executivo fundado em lei cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. 9. Acolher também o pedido sucessivo feito pelo Requerente para desconstituir o precatório nº 200020000572, expedido pela Portaria nº 009⁄2002-E, determinando sua retirada da lista cronológica de pagamento.

Opostos dois Embargos de Declaração, ambos foram rejeitados em acórdãos com ementas assim formuladas (e-STJ, Apenso 2, fls. 216 e 244):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA. OMISSÃO. FUNDAMENTAÇÃO CENTRAL DO ACÓRDÃO. PRECATÓRIO FORMADO COM BASE EM LEGISLAÇÃO INCONSTITUCIONAL. CRÉDITO DESCONSTITUÍDO. PRECEDENTES DO STJ. EFEITOS INFRINGENTES. INADMISSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Depreende-se que o acórdão embargado apreciou de forma ampla e devida os elementos trazidos para os autos, descabendo se falar em omissão, obscuridade ou contradição ao longo do julgado. 2."É pacífico nesta Corte o entendimento de que o Órgão Julgador não está obrigado a responder uma a uma as alegações da parte, como se fosse um órgão consultivo, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar sua decisão;"(STJ - REsp XXXXX⁄SC RECURSO ESPECIAL 2006⁄0020520-0 Relator Ministro MASSAMI UYEDA Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 19⁄06⁄2007 Data da Publicação⁄Fonte DJ 20.08.2007 p. 288). 3. Extrai-se o respeito, no v. acórdão embargado, da motivação necessária e apta a dar fundamento de validade ao decreto de procedência da ação, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 4. Recurso conhecido e improvido. VISTOS, discutidos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA. OMISSÃO. NÃO APRECIAÇÃO DE PRELIMINAR ACERCA DA COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. TESE DEVIDAMENTE REBATIDA POR ESTA E. CORTE. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ ASSENTADA. ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. APLICAÇÃO DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A tese declinada em novos embargos de declaração foi efetivamente apreciada por esta E. Corte, não havendo qualquer omissão, obscuridade e contrariedade hábil a macular a decisão proferida. 2. Nesse diapasão, não se pode olvidar do teor do art. 535 do Codex de Processo Civil, cujo conteúdo preleciona a impossibilidade de utilização de novos embargos com o fito de renovar as mesmas alegações declinadas quando dos embargos opostos originariamente. 3. Assim procedendo, o Embargante evidenciou patente intuito procrastinatório, vilipendiando os princípios da efetividade e celeridade processual, uma vez que ocasionou obstáculos à execução de provimento jurisdicional. 4. Deste modo, ante ao caráter abusivo de sua conduta, insere-se o Embargante na hipótese prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, sendo-lhe cominada a condenação ao pagamento de multa de 1% (um por cento) do valor atribuído à causa. 3. Recurso conhecido e improvido.
A parte recorrente (Sindicato dos Trabalhadores e Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo - Sindipúblicos), nas razões do Recurso Especial, sustenta que ocorreu, além de divergência jurisprudencial, violação: a) do art. 113 do CPC, por incompetência do TJES para julgar originariamente a Ação Declaratória de Nulidade do título judicial; b) do art. 267 do CPC, uma vez que ausentes os pressupostos processuais; c) do art. 102, II e III, da Constituição Federal de 1988, por desrespeito ao duplo grau de jurisdição; d) do art. 535, II, do CPC, por entender que o TJES não teria se manifestado a respeito da preliminar de existência de coisa julgada, sobre os acórdãos do Supremo Tribunal Federal e sobre o desrespeito à cláusula de plenário; e) dos arts. 467, 468 e 471 do CPC, por desconsiderar a coisa julgada formada no Mandado de Segurança 2.404⁄09, que gerou o Precatório XXXXX; e f) do art. 741, parágrafo único, do CPC, que não deve ser aplicado retroativamente, conforme a pacífica jurisprudência do STJ (Súmula 487). Sustentou ainda a existência de prescrição quinquenal para o ajuizamento da Ação.
Interposto Recurso Extraordinário (e-STJ, Apenso 3, fls. 98-135), no qual se sustentou: a) negativa de prestação jurisdicional (arts. 5º, XXXV, e 93, IX, da CF); b) violação à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito; c) violação ao princípio da segurança jurídica (art. , XXVI, da CF); d) cerceamento do direito de defesa e do devido processo legal (art. 5º, LIV e LVI, da CF); e) afronta ao art. 101 da CF; e f) violação do art. 97 da CF .
C ontrarrazões apresentadas às fls. 266-293.
É o relatório .
Decido .
1. Objeto do feito
Neste ponto, valho-me de parte do voto do Min. Mauro Campbell Marques:
Em 1990 o sindicato ora recorrente impetrou no TJES o Mandado de Segurança n. 2404⁄90 (92.9009833-3), visando à condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de vencimentos dos filiados do recorrente, acrescidos de reajustes estabelecidos pelo art. 6º da Lei Estadual n. 3.935⁄87, a"Lei da Trimestralidade". O pagamento vinha sendo feito, mas foi interrompido.
A segurança foi concedida, em julgamento ocorrido em 4 de abril de 1991 (e-STJ Apenso 1, fls. 25⁄32) . A sentença, após longo trâmite processual, transitou em julgado em 15 de abril de 1997 (e-STJ Apenso 1, fls. 229⁄246; e consulta ao site do STF, referente ao Agravo de Instrumento n. 154.947-5⁄ES) sendo mantida a decisão original que reconhecera o direito dos trabalhadores à recomposição das perdas salariais pelos reajustes previstos na"Lei da Trimestralidade".
Mediante a Portaria n. 009⁄2002-E, de 27 de junho de 2002 (e-STJ Apenso 1, fl. 34), foi determinada ao Chefe do Poder Executivo Estadual a inclusão no orçamento da importância de R$ 121.874.483,27 (cento e vinte e um milhões, oitocentos e setenta e quatro mil, quatrocentos e oitenta e três reais e vinte e sete centavos). Tais débitos, constantes do precatório, deveriam, obrigatoriamente, ser pagos até o final do exercício do ano posterior.
Entretanto, transcorridos vários anos da formação do requisitório, o Estado do Espírito Santo, em 11 de janeiro de 2008, ajuizou"a ação declaratória de nulidade de ato jurídico⁄desconstituição de coisa julgada com declaração de inexistência de direito material sobre o qual se funda o título executivo"(e-STJ Apenso 1, fls. 1⁄22). Visou à desconstituição da decisão judicial transitada em julgado no referido Mandado de Segurança n. 2404⁄09, que gerou o Precatório n. 200020000572, veiculado pela Portaria n. 009⁄2002-E, expedido pelo TJES.
Argumentou que cabe querela nullitatis insanabilis para questionar sentença, ainda que transitada em julgado, que se valeu de norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. In casu , o Estado entendeu que o art. 6º da Lei Estadual n. 3.935⁄87 ("Lei da Trimestralidade") teria sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários n. 166.581⁄ES e 204.882⁄ES. Acórdão do primeiro aqui transcrito:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAJUSTE TRIMESTRAL DE VENCIMENTOS⁄PROVENTOS NA FORMA DISCIPLINADA PELA LEI ESTADUAL Nº 3.935⁄87, PELA VARIAÇÃO DO IPC DO TRIMESTRE. VINCULAÇÃO A INDEXADOR DECRETADO PELA UNIÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. A lei estadual, que determina que o reajuste da remuneração dos servidores fica vinculado automaticamente à variação do IPC, é inconstitucional, por atentar contra a autonomia estadual em matéria que diz respeito a seu peculiar interesse.
2. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido, para denegar a segurança requerida.
( RE XXXXX, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 13⁄05⁄1996, DJ 30-08-1996 PP-30614 EMENT VOL-01839-02 PP-00436)
Postulou a desconstituição de coisa julgada que considerou inconstitucional.
O Tribunal de Justiça do Espírito Santo decidiu pela inexigibilidade do título executivo, conforme ementa transcrita no relatório (e-STJ Apenso 1, fls. 322⁄328 e Apenso 2, fls. 1⁄191). O TJES rejeitou os dois embargos de declaração (ementas também já citadas).
Em face desse acórdãos, o Sindicato dos Trabalhadores Públicos do Estado do Espírito Santo Sindipúblicos interpôs o recurso especial objeto do presente voto. (destaques do original)
Deve-se salientar, em acréscimo, que os precatórios expedidos alcançavam a soma aproximada de 9 bilhões de reais em janeiro de 2011 (que, em setembro de 2015, representa aproximadamente 12 bilhões de reais, de acordo com atualização monetária indicada pela Tabela Prática de correção monetária do TJ-SP), o que comprometeria 2% do orçamento estadual por mais de 56 anos, segundo o que se extrai dos autos do REsp 1.237.895, da relatoria do Min. Og Fernandes, e no qual se debate grande parte dessas questões ora enfrentadas.
2. Voto do e. Ministro Relator Mauro Campbell Marques
O Min. Mauro Campbell Marques afastou inicialmente a alegada violação do art. 535 do CPC, por entender que os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
Posicionou-se ainda pela ausência de prequestionamento a respeito dos arts. 113 e 267 do CPC.
Em relação ao tema da prescrição, entendeu que não se pode conhecer do Apelo Nobre, porque a parte nem sequer indicou o dispositivo tido por violado.
Sobre a alegada afronta a dispositivos constitucionais, aplicou o entendimento de que não cabe ao STJ, na via especial, a análise de violação aos dispositivos constitucionais, sob pena de haver usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal.
No que se refere à divergência jurisprudencial, concluiu que o REsp também não merece conhecimento, porque"O dissídio jurisprudencial, caracterizador do art. 105, III, 'c', da CF⁄88, deve ser comprovado segundo as diretrizes dos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 255, § 1º, 'a', e § 2º, do RISTJ. Deve-se demonstrar a divergência mediante: juntada de certidão ou de cópia autenticada do acórdão paradigma, ou, em sua falta, da declaração pelo advogado da autenticidade dessas; citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que o acórdão divergente foi publicado e; cotejo analítico, com a transcrição dos trechos dos acórdãos em que se funda a divergência, além da demonstração das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não bastando a mera transcrição da ementa e de trechos do voto condutor do acórdão paradigma".
Quanto ao mais, entendeu que os arts. 467, 467, 471 e 741 do CPC foram violados.
O Min. Mauro Campbell Marques se posicionou, em suma, no sentido de que, no caso, há o fenômeno da não recepção (revogação) e não propriamente declaração de inconstitucionalidade, pelo que não caberia falar em admissão da querela nullitatis na situação posta . Antes, porém, teceu considerações sobre a necessidade de parâmetros que orientem o julgador a relativizar a coisa julgada.
De qualquer maneira, registre-se que Sua Excelência reconheceu expressamente ser adequado, em regra, o manejo da Ação Declaratória para veicular pretensão constitutiva negativa da coisa julgada. Apenas foi além, no sentido de que essa hipótese deveria comportar limitações a serem estabelecidas por este Colegiado. Em suma, concluiu:
Com a máxima vênia, apesar de textualmente ter-se feito referência a"inconstitucionalidade", existe no julgamento acima, com respaldo na larga jurisprudência do próprio Pretório Excelso e do STJ, além do apoio doutrinário, verdadeiro juízo de não-recepção (revogação), e não juízo de inconstitucionalidade, por inexistir, no ordenamento pátrio,"inconstitucionalidade superveniente".
Como estão fora do âmbito material dos embargos à execução contra a Fazenda Pública, dessarte, fora também estão da impugnação ao cumprimento da sentença e da querela nullitatis as hipóteses de sentenças que tenham aplicado preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado.
Portanto, a querela nullitatis insanabilis não é instrumento apto para impugnar sentença transitada em julgado aplicando preceito normativo que o STF considerou revogado (não recepcionado).
Com base no acima exposto, Sua Excelência, o Ministro Relator, votou pelo parcial conhecimento do Recurso Especial e, nessa extensão, pelo seu provimento. Na prática, essa linha reforma o julgado a quo e mantém hígido o título executivo.
3. Violação do art. 535 do CPC
Neste ponto, comungo com a posição do Ministro Relator Mauro Campbell Marques. De fato, o TJES julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia tal como lhe foi apresentada.
Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216⁄RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13⁄08⁄2007; e REsp 855.073⁄SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28⁄6⁄2007.
4. Afronta aos arts. 113 e 267 do CPC
Também aqui concordo com as conclusões do e. Min. Relator.
De fato, a Corte a quo não foi instada a se manifestar sobre esses temas (incompetência e ausência de pressupostos processuais). Após analisar as duas petições de Embargos de Declaração (fls. 199-202 e 234-238), verifiquei que nem mesmo nessas duas oportunidades a parte ora recorrente levou a matéria à apreciação do Tribunal de Apelação.
Sendo assim, de rigor a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.
5. Infringência ao art. 102, II e III, da CF⁄88
Nesta parte, são também irreparáveis as palavras do e. Ministro Relator em relação à alegada violação de dispositivos constitucionais.
De fato, o STJ tem firme magistério jurisprudencial no sentido de que não lhe cabe, em Recurso Especial, analisar suposta afronta a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpar competência do STF.
Nesse sentido, os seguintes julgados: a) AgRg no REsp 1.303.605⁄PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 10.3.2015, DJe 13.3.2015; b) AgRg no REsp 1.454.182⁄SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 5.3.2015, DJe 12.3.2015; c) AgRg nos EDcl no AgRg no Ag 1.406.856⁄SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3.3.2015, DJe 10.3.2015; e d) AgRg no REsp 1.476.721⁄PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24.2.2015, DJe 2.3.2015.
6. Prescrição
Aqui percebo que, de fato, o Sindicato não indicou claramente o dispositivo de lei tido por violado (vide fls. 283-290), de tal maneira que me alinho às conclusões do Min. Relator, assim expostas:
A parte recorrente, a despeito de ter invocado ofensa à legislação infraconstitucional, quanto à prescrição, não demonstrou, de forma precisa e adequada, em que se baseou a violação dos alegados dispositivo. Na realidade, limitou-se a tecer alegações genéricas, sem apontar especificamente que dispositivos foram violados pelo aresto recorrido. Logo, aplicável o veto descrito no enunciado n. 284 da Súmula do Excelso Pretório. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ELENCO PADRONIZADO DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO EXPRESSA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS SUPOSTAMENTE MALFERIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
1. A ausência de indicação da lei federal violada, bem como o fato de o recorrente não apontar, de forma inequívoca, os motivos pelos quais considera violados os dispositivos de lei federal eventualmente indicados, em sede de recurso especial, como malferidos, revela a deficiência das razões do mesmo, atraindo a incidência do enunciado sumular n.º 284 do STF:"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"(Precedentes: REsp n.º 156.119⁄DF, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 30⁄09⁄2004; AgRg no REsp n.º 493.317⁄RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 25⁄10⁄2004; REsp n.º 550.236⁄SP, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 26⁄04⁄2004; e AgRg no REsp n.º 329.609⁄RS, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 19⁄11⁄2001).
(...)
3. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp XXXXX⁄ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28.5.2009)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. REAJUSTE DOS 28,86%. FALTA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS INDICADOS COMO VIOLADOS. SÚMULA N.º 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A ausência de particularização dos dispositivos legais da Lei n.º 8.622⁄93 e da Lei n.º 8.627⁄93, inviabiliza a compreensão da irresignação recursal.
2. A deficiência na fundamentação do recurso faz incidir o enunciado da Súmula n.º 284⁄STF.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 1.054.348⁄RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 22.9.2008)
Ainda que assim não fosse, essa matéria nem sequer foi apreciada pela Corte a quo, de tal maneira que ausente o requisito do prequestionamento. É caso de aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF nesta parte.
7. Divergência jurisprudencial não demonstrada
A apontada divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente.
O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI⁄STJ), como o que se afigura no presente caso, impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea c, III, do art. 105 da Constituição Federal. Confira-se o precedente:
TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE TAXA DE ÁGUA E DE SERVIÇO DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUMÚLAS NS. 282 E 283 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO-CONFIGURADO.
(...)
3. Não se conhece do dissídio jurisprudencial quando não atendidos os requisitos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ.
4. Recurso especial não-conhecido.
( REsp 649.084⁄RJ; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJ de 15⁄8⁄2005).
Para fechar o tópico, também aqui sigo a linha do voto do Ministro Relator.
8. Violação dos arts. 467, 468, 471 e 741 do CPC: conhecimento do REsp
O Recurso Especial merece conhecimento no ponto.
Sabe-se que o STJ admite o prequestionamento implícito," (...) caracterizado quando a instância de origem exara cognição a respeito dos pontos invocados no recurso especial, ainda que não tenha feito menção direta aos dispositivos legais"(AgRg no AREsp 488.792⁄RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3.3.2015, DJe 10.3.2015).
Nesse mesmo sentido:" Não se faz necessário que os dispositivos legais tidos por violados constem, expressamente, do acórdão recorrido, sendo suficiente que a questão federal tenha sido enfrentada pela Corte a quo, admitindo-se, pois, o chamado prequestionamento implícito"(AgRg no AREsp 419.710⁄PA. Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 3.4.2014).
No caso, mesmo que apenas parte dos dispositivos tenha sido mencionada expressamente, fato é que toda a discussão girou em torno da relativização da coisa julgada, de modo que é de se terem por prequestionadas todas as normas acima, as quais disciplinam no âmbito infraconstitucional esse instituto jurídico.
9. Relativização da coisa julgada no acórdão recorrido: fundamento legal e constitucional
De saída, julgo pertinente ressaltar que a coisa julgada foi relativizada no acórdão hostilizado por duplo fundamento. Um deles constitucional e outro infraconstitucional. Como o primeiro debate é próprio de Recurso Extraordinário, já interposto, esse Colegiado só pode examinar o caso sob o enfoque legal.
A fim de ilustrar essa dupla fundamentação, relembro partes do acórdão hostilizado:
AÇÃO DECLARATÓRIA. PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO REGULAR DO PROCESSO. REJEITADA. MÉRITO: DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 3.935⁄87 RECONHECIDA EM CONTROLE DIFUSO. PEDIDO a que se julga procedente, para declarar a inexigibilidade da obrigação decorrente da ineficácia do título executivo fundado em lei cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. 1. A ação declaratória de nulidade de ato jurídico (querela nullitatis) pode ser perfeitamente manejada quando se busca, de forma excepcional e restrita, desconsiderar⁄relativizar a coisa julgada advinda de decisão cujo suporte normativo seja declarado inconstitucional pelo STF . 2. Adentrando precisamente à questão da trimestralidade dos reajustes dos vencimentos dos servidores públicos do Estado do Espírito Santo, com fundamento de validade na Lei Estadual nº 3.935⁄87, é certo que restou declarada inconstitucional, em sede de controle difuso de constitucionalidade, frise-se, por decisão em recurso extraordinário emanado do Supremo Tribunal Federal. De qualquer forma, mesmo em sede de controle difuso, vem ganhando enorme força no Pretório Excelso a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão, o que significa dizer, por outras palavras, no surgimento da abstrativização do controle difuso, com a exteriorização da eficácia das decisões - em controle difuso - para todos, e não apenas para as partes. 3. Mostra-se adequada a possibilidade de a decisão emanada do RE XXXXX⁄ES, que julgou inconstitucional a Lei Estadual nº 3.935⁄87, em controle difuso, ter o condão lógico de atingir não somente às partes envolvidas naquele enleio, mas a todas aquelas situadas na idêntica relação jurídica enfocada . 4. O fato de diversos servidores, ora representados pelo Requerido, terem obtido provimento judicial favorável, com a conseqüente formação da coisa julgada material (artigo 5º, inciso XXXVI, da CF⁄88 c⁄c artigo 6º, § 3º, da LICC), não lhes garante o pagamento dos valores advindos da (inconstitucional) Lei nº 3.935⁄87 e, por conseguinte, não gera óbice ao Estado discutir, por meio do adequado - mas restrito, como visto - manejo da ação declaratória de nulidade de ato jurídico (leia-se: querela nullitatis), a possibilidade de relativização da matéria sob foco. 5. No que concerne à alegação relativa à irretroatividade da regra insculpida no artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, importa salientar que tal questão já foi devidamente analisada pelo TJES, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória Incidental n.º 100070019698. Naquela oportunidade, ficou assentado que o referido dispositivo se tratava de norma processual e, como tal, deveria ter aplicação imediata nos processos em andamento. Nessa linha, como o Precatório cuja desconstituição é pretendida encontra-se na fase executiva ainda em andamento, haja vista que não se operou a satisfação da obrigação, este Colendo Órgão considerou que a referida norma haveria de ser aplicada à espécie de forma imediata. 6. Afigura-se nítido que relativização da coisa julgada pode ser reconhecida independentemente de autorização legal, pois a preservação da supremacia da Constituição é tarefa inerente à atividade precípua do Poder Judiciário . Logo, para o afastamento da res judicata basta que a esta manifestamente contrarie norma constitucional. 7. Em respeito à inafastável defesa da ordem constitucional pelo Poder Judiciário, plenamente cabível e, até mesmo, recomendada a aplicação do parágrafo único do artigo 741 do CPC ao caso vertente, de modo a possibilitar a desconstituição do título executivo consubstanciado em norma de flagrante inconstitucionalidade. 8. Pedido a que se julga procedente, para confirmar os termos da decisão liminar outrora concedida e declarar a inexigibilidade da obrigação decorrente da ineficácia do título executivo fundado em lei cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal . 9. Acolher também o pedido sucessivo feito pelo Requerente para desconstituir o precatório nº 200020000572, expedido pela Portaria nº 009⁄2002-E, determinando sua retirada da lista cronológica de pagamento. (Apenso 1, fls. 322⁄328 e Apenso 2, fls. 1⁄191)
No aspecto infraconstitucional, ficou evidente que o TJES se valeu do art. 741, parágrafo único, do CPC, e da excepcionalidade do caso, para justificar a relativização.
Em se tratando da abordagem constitucional, a Corte de Apelação entendeu que mecanismos inerentes ao controle concentrado (teoria dos motivos determinantes,"abstrativização"do controle difuso, entre outros), aliados à força normativa da Constituição, autorizariam o abrandamento da coisa julgada no caso concreto.
Devemos nos debruçar sobre os argumentos legais apenas.
10. Art. 741, parágrafo único, do CPC: inaplicabilidade neste caso
Como já visto acima, o Tribunal de Apelação invocou o art. 741, parágrafo único, como fundamento para relativizar a coisa julgada no caso. A utilização se fez por analogia, porque, neste caso, não se fala em Embargos à Execução, mas em Ação Declaratória de Título Judicial (autônoma).
De qualquer maneira, parece-me que a analogia é incabível, sob pena de afronta à Sumula 487 do STJ. Diz o referido Enunciado:"O parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às sentenças transitadas em julgado em data anterior à da sua vigência".
Com efeito, o trânsito em julgado da sentença na hipótese ocorreu em 15 de abril de 1997 (e-STJ, Apenso 1, fls. 229⁄246). Por sua vez, o art. 741, parágrafo único, na sua primeira redação, foi introduzido no sistema processual pela MP 2.180-35 no ano de 2001. Por oportuno, registro que a versão atual do texto decorre das alterações implementadas pela Lei 11.232⁄2005.
Assim sendo, entendo que este Colegiado não pode dar guarida a esta parte das conclusões do acórdão recorrido.
Contudo, como visto acima, mesmo em se tratando do aspecto infraconstitucional, a Corte a quo se valeu de outro fundamento, qual seja, o da excepcionalidade do caso, que justificaria a mitigação de dispositivos do CPC a respeito da coisa julgada. Transcrevo aqui novamente trecho da ementa que contém apenas os fundamentos legais: a) "A ação declaratória de nulidade de ato jurídico (querela nullitatis) pode ser perfeitamente manejada quando se busca, de forma excepcional e restrita, desconsiderar⁄relativizar a coisa julgada advinda de decisão cujo suporte normativo seja declarado inconstitucional pelo STF"; b) " Afigura-se nítido que relativização da coisa julgada pode ser reconhecida independentemente de autorização legal , pois a preservação da supremacia da Constituição é tarefa inerente à atividade precípua do Poder Judiciário" ; e c) " Em respeito à inafastável defesa da ordem constitucional pelo Poder Judiciário, plenamente cabível e, até mesmo, recomendada a aplicação do parágrafo único do artigo 741 do CPC ao caso vertente, de modo a possibilitar a desconstituição do título executivo consubstanciado em norma de flagrante inconstitucionalidade"- grifo nosso .
Pois bem. Superado o fundamento relativo à aplicação do art. 741 do CPC, permanece o subsequente relativo à possibilidade de se abrandar a coisa julgada, cujo regramento está disposto nos arts. 467, 468, 471, 474 e 741 daquele estatuto processual, tendo em vista a excepcionalidade do caso.
Isso, aliás, pode ser feito ainda com base no entendimento segundo o qual,"Nesta instância especial, permite-se a este Tribunal Superior, aplicando o direito à espécie na forma do art. 257, parte final, do RISTJ, manter o acórdão recorrido mediante a adoção de dispositivos legais e de argumentos jurídicos diversos dos apresentados pelas instâncias de origem e nas contrarrazões ao recurso especial"(REsp 746.885⁄SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 18.12.2014, DJe 23.2.2015).
Nesse mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. ABERTA A INSTÂNCIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
1. Uma vez aberta a instância especial, com o conhecimento do recurso especial, no caso, quanto ao 11, I, da Lei 11.941⁄09, devidamente prequestionado na origem, não está o STJ vinculado ou limitado apenas à fundamentação adotada pelo Tribunal de origem, antes, cumpre a esta Corte aplicar o direito à espécie, conforme ocorreu no caso, não havendo, portanto, que se falar em necessidade de prequestionamento do art. da Lei nº 11.941⁄09 ou de julgamento extra petita na hipótese. Precedentes.
2. Quanto à questão da liquidação do débito, o acórdão embargado se manifestou de forma clara e fundamentada no sentido de que as instâncias ordinárias não se manifestaram sobre tal questão, eis que ela deixou de ter relevância com a concessão da segurança por motivos outros que não a quitação. Por tais razões, determinou-se o retorno dos autos à origem para a manifestação do Tribunal a quo a respeito das questões tidas por prejudicadas, sobretudo quanto ao status de quitação do saldo devedor do parcelamento.
3. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC, art. 535). Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, impõe-se a sua rejeição.
4. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no REsp 1.480.781⁄PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17.3.2015, DJe 23.3.2015) - grifei.
Eis a redação do Regimento Interno deste Tribunal Superior:
Art. 257. No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível . Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie . (grifo nosso)
11. Relativização da coisa julgada inconstitucional: excepcionalidade admitida pelo STJ
Após refletir sobre o caso em comento, entendo que devemos partir da premissa de que o STJ hoje se inclina a admitir a relativização da coisa julgada inconstitucional em hipóteses excepcionalíssimas. E mais, isso ocorre mesmo em situações nas quais o vício que se alega não é meramente de citação, este sim indiscutivelmente hipótese que autoriza o manejo da querela nullitatis .
Em lapidar acórdão, por ocasião do julgamento do REsp 1.163.649⁄SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, DJe 27.2.2015, a Quarta Turma, embora haja decidido naquele caso pela não relativização da coisa julgada, teve a oportunidade de estabelecer as seguintes diretrizes: a)"Quando há confrontos entre princípios jurídicos não se caracteriza uma antinomia verdadeira, de modo que não se deve resolvê-los à luz dos critérios formais de solução de conflitos entre regras jurídicas - lex posterior derogat lex priori, lex superior derogat lex inferiori e lex specialis derogat lex generalis -, mas por meio da técnica da 'ponderação de interesses' (também chamada de 'concordância prática' ou 'harmonização'), a qual consiste, grosso modo, na realização de uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada princípio, preponderando aquele de maior peso"; e b)"A jurisprudência do STJ tem, de fato, aplicado a teoria da relativização da coisa julgada, mas o tem feito apenas em situações excepcionais, nas quais a segurança jurídica, que é o seu princípio informador, tiver que ceder em favor de outros princípios ou valores mais importantes, como a busca da verdade real (nas ações sobre filiação cujas decisões transitadas em julgado conflitem com resultados de exames de DNA posteriores), a força normativa da Constituição e a máxima eficácia das normas constitucionais (nas execuções de títulos judiciais fundados em norma declarada inconstitucional pelo STF) e a justa indenização (nas ações de desapropriação que estabelecem indenizações excessivas ou incompatíveis com a realidade dos fatos)".
Eis a ementa do referido acórdão:
RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO EM RAZÃO DE O BANCO EXECUTADO ESTAR EM PROCEDIMENTO DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL - INDEFERIMENTO - INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - ACÓRDÃO QUE SUSPENDE A EXECUÇÃO E REDUZ, DE OFÍCIO, O VALOR DO TÍTULO JUDICIAL EXEQUENDO, COM BASE NA TEORIA DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. INSURGÊNCIA DO EXECUTADO.
Hipótese em que o Tribunal estadual não apenas acolheu o pleito de suspensão do processo executivo, mas, indo além, decidiu de ofício reduzir o valor dos honorários sucumbenciais objeto da execução, a despeito de não haver requerimento nesse sentido e de o título exequendo estar acobertado pelo manto da coisa julgada material.
Para fundamentar essa decisão de redução do montante exequendo, o acórdão recorrido se valeu da tese da"relativização da coisa julgada". Segundo o seu voto condutor, os honorários cobrados na execução foram fixados erroneamente com base no art. 20, § 3º, do CPC, quando deveriam ter sido arbitrados nos termos do § 4º do mesmo dispositivo legal. O mencionado erro teria gerado um crédito muito elevado, que, uma vez pago ao recorrente, comprometeria o ativo do recorrido e, consequentemente, prejudicaria seus demais credores concursais.
1. Quando há confrontos entre princípios jurídicos não se caracteriza uma antinomia verdadeira, de modo que não se deve resolvê-los à luz dos critérios formais de solução de conflitos entre regras jurídicas - lex posterior derogat lex priori, lex superior derogat lex inferiori e lex specialis derogat lex generalis -, mas por meio da técnica da" ponderação de interesses "(também chamada de" concordância prática"ou" harmonização "), a qual consiste, grosso modo, na realização de uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada princípio, preponderando aquele de maior peso. Doutrina.
1.1. A jurisprudência do STJ tem, de fato, aplicado a teoria da relativização da coisa julgada, mas o tem feito apenas em situações excepcionais, nas quais a segurança jurídica, que é o seu princípio informador, tiver que ceder em favor de outros princípios ou valores mais importantes, como a busca da verdade real (nas ações sobre filiação cujas decisões transitadas em julgado conflitem com resultados de exames de DNA posteriores), a força normativa da Constituição e a máxima eficácia das normas constitucionais (nas execuções de títulos judiciais fundados em norma declarada inconstitucional pelo STF) e a justa indenização (nas ações de desapropriação que estabelecem indenizações excessivas ou incompatíveis com a realidade dos fatos).
1.2. A mera alegação de que uma sentença acobertada pela coisa julgada material consagra um erro de julgamento, consistente na aplicação equivocada de um dispositivo legal, não é suficiente para que seja posta em prática a teoria da relativização. A correção de tais erros deve ser requerida oportunamente, por meio dos recursos cabíveis ou da ação rescisória.
1.3. É temerário afirmar genericamente que sentenças erradas ou injustas não devem ser acobertadas pelo manto de imutabilidade da coisa julgada material, permitindo-se que, nesses casos, elas sejam revistas a qualquer tempo, independentemente da propositura de ação rescisória. O grau de incerteza e insegurança que se instauraria comprometeria o próprio exercício da jurisdição, em afronta ao Estado de Direito e aos seus princípios norteadores.
1.5. Considerando que no caso em questão o Tribunal estadual aplicou a teoria da relativização da coisa julgada com base no mero argumento de que houve erro de julgamento na ação em que ela se formou, erro este consistente na aplicação equivocada do art. 20, § 3º, do CPC para fixação de honorários em habilitação de crédito julgada improcedente, é forçoso reconhecer que a interpretação realizada pela Corte de origem afrontou a jurisprudência desta Corte Superior sobre o tema.
1.6. O fato de que no presente caso o Tribunal estadual aplicou a teoria da relativização da coisa julgada de ofício, em sede de agravo de instrumento no qual a parte recorrente pediu apenas a suspensão do feito, por estar em procedimento de liquidação extrajudicial, mas nada alegou acerca do valor do título judicial exequendo que acabou por ser reduzido sem que houvesse pedido para tanto, restando, assim, por relativizada a decisão trânsita em julgado que fixou o quantum, por si só reforça a necessidade de reforma do acórdão recorrido.
2. Nos termos do disposto no artigo 18, alínea a, da Lei 6.024⁄1974 - legislação específica aplicável ao caso, visto se tratar de instituição financeira - a decretação da liquidação extrajudicial produz, de imediato,"a suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação".
2.1. Quaisquer execuções movidas contra instituição financeira em liquidação extrajudicial serão suspensas até que se encerre o procedimento liquidatório, sendo, ainda, desimportante a origem do crédito ou o momento em que se tenha iniciado a execução. Precedentes.
2.2. O escopo do art. 18, alínea a, da Lei nº 6.024⁄1974 reside na preservação da massa liquidanda, determinando o sobrestamento das demandas que tenham reflexo patrimonial direto para a instituição financeira, a fim de manter a par conditio creditorum, sendo apenas excepcionada em casos de créditos relativos a depósitos ou letras de câmbio de aceite da instituição financeira liquidanda (art. 22 da Lei nº 6.024⁄1974), bem assim em se tratando de execução fiscal (art. 29 da Lei 6.830⁄90).
2.3. O eventual reconhecimento do crédito exequendo como"encargo da massa", além de caber ao respectivo"juízo universal", significa apenas a sua caracterização como crédito extraconcursal, o qual deve ser pago com preferência sobre alguns outros créditos no âmbito do procedimento liquidatório, mas não permite que sua execução se dê em ação individual, até porque tais créditos extraconcursais também se submetem a uma ordem de classificação específica, cuja obediência se tornaria impossível caso os respectivos credores pudessem executá-los individualmente, fora do juízo universal. Precedente específico da Quarta Turma: 2.4. O art. 124 do Decreto-lei 7.661⁄1945 em nenhum momento se refere à possibilidade de execução individual dos créditos que elenca, tampouco faz qualquer referência à não sujeição desses créditos ao juízo universal ou à regra que determina a suspensão das execuções contra a massa.
2.5. Caso se admitisse a não suspensão das execuções individuais que cobram"encargos da massa", estar-se-ia admitindo que a própria regra do art. 124 do Decreto-lei nº 7.661⁄1945 fosse desrespeitada, haja vista a possibilidade de o respectivo exequente individual, em clara afronta ao princípio da par condicio creditorum, receber antes de outros credores que, na ordem de classificação, ficam à sua frente.
3. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a aplicação da teoria da relativização da coisa julgada ao caso.
(REsp XXXXX⁄SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 16.9.2014, DJe 27.2.2015)
É certo que aí se discutia o tema em incidente ao processo de execução, situação que não se amolda a este caso, no qual o Estado do Espírito Santo ajuizou Ação Declaratória de Nulidade (autônoma).
Contudo, o detido estudo da esteira de precedentes do STJ indica que a relativização tem sido admitida, seja em incidentes, seja em processos autônomos.
Por exemplo, a Segunda Seção admitiu expressamente a mitigação da coisa julgada em Ação de Estado na qual existia a necessidade de dar prevalência à verdade real em detrimento da coisa julgada formada com desrespeito a direito fundamental (origem genética e paternidade):
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. EXAME DE DNA. COISA JULGADA. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. Nas ações de estado, como as de filiação, deve-se dar prevalência ao princípio da verdade real, admitindo-se a relativização ou flexibilização da coisa julgada.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 363.889⁄DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJe de 16⁄12⁄2011, reconheceu a repercussão geral da questão e, no mérito, consolidou o entendimento de que"deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar- se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo".
3. É possível, com base na Súmula nº 168⁄STJ, inadmitir embargos de divergência quando a jurisprudência da Corte estiver no mesmo sentido do acórdão embargado.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EREsp XXXXX⁄SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 12.11.2014, DJe 19.11.2014)
De seu turno, no julgamento do REsp 710.599⁄SP, da relatoria da Ministra Denise Arruda, DJe 14⁄02⁄2008, a Primeira Turma reconheceu como adequado o manejo de Ação Declaratória de ato jurídico ( querela nullitatis ) para se atacar sentença proferida em processo no qual se discutiu desapropriação indireta julgada procedente cujo bem era de titularidade do próprio estado. Admitiu-se o processamento do feito em Ação autônoma, nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS QUESTÕES RELATIVAS À TITULARIDADE DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. TITULARIDADE DE BEM IMÓVEL INDENIZADO EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. QUERELA NULLITATIS. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. ADEQUAÇÃO.
1. A ausência de prequestionamento da matéria deduzida no recurso especial, a despeito da oposição de embargos declaratórios, atrai o óbice da Súmula 211⁄STJ.
2. Não viola o art. 535 do CPC, nem nega prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
3. Ainda que por fundamentos diversos, o aresto atacado abordou todas as questões necessárias à integral solução da lide, concluindo, no entanto, pela presença das condições da ação, em especial do interesse de agir.
4. Ação declaratória de nulidade de ato jurídico cumulada com repetição de indébito, em que a Fazenda do Estado de São Paulo, invocando o instituto da querela nullitatis , requer seja declarada a nulidade de decisão proferida em ação de indenização por desapropriação indireta, já transitada em julgado, escorando a sua pretensão no argumento de que a área indenizada já lhe pertencia, de modo que a sentença não poderia criar direitos reais inexistentes para os autores daquela ação.
5. Segundo a teoria da relativização da coisa julgada, haverá situações em que a própria sentença, por conter vícios insanáveis, será considerada inexistente juridicamente. Se a sentença sequer existe no mundo jurídico, não poderá ser reconhecida como tal, e, por esse motivo, nunca transitará em julgado. A nulidade da sentença, em tais hipóteses, deve ser buscada por intermédio da actio nullitatis .
6. O interesse processual, ou interesse de agir, como preferem alguns, nas palavras de Alexandre Freitas Câmara (" Lições de Direito Processual Civil", vol. I, 12ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris, 2005, págs. 128-129)"é verificado pela presença de dois elementos, que fazem com que esse requisito de provimento final seja verdadeiro binômio: 'necessidade da tutela jurisdicional' e 'adequação do provimento pleiteado'".
7. As condições da ação devem estar presentes considerando-se, em tese, o pedido formulado pela parte autora, sem qualquer vínculo com o eventual acolhimento ou a rejeição da pretensão meritória.
8. Não resta dúvida, portanto, que o ajuizamento da presente ação declaratória de nulidade de ato jurídico é um dos meios adequados à eventual desconstituição da coisa julgada.
9. No que diz respeito à eventual procedência da ação, sua apreciação caberá ao juiz de primeiro grau de jurisdição. A manutenção do acórdão recorrido tem o efeito, tão-somente, de afastar a carência da ação, dentro dos limites da questão submetida a julgamento nesta Superior Corte de Justiça.
10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
(REsp 710.599⁄SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 21.6.2007, DJ 14.2.2008, p. 144)
A Quarta Turma também tem expressivo julgado no mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. QUERELA NULLITATIS INSANABILIS. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. RECURSO IMPROVIDO.
(...)
2. O cabimento da querela nullitatis insanabilis é indiscutivelmente reconhecido em caso de defeito ou ausência de citação, se o processo correu à revelia (v.g., CPC, arts. 475-L, I, e 741, I). Todavia, a moderna doutrina e jurisprudência, considerando a possibilidade de relativização da coisa julgada quando o decisum transitado em julgado estiver eivado de vício insanável, capaz de torná-lo juridicamente inexistente, tem ampliado o rol de cabimento da querela nullitatis insanabilis. Assim, em hipóteses excepcionais vem sendo reconhecida a viabilidade de ajuizamento dessa ação, para além da tradicional ausência ou defeito de citação, por exemplo: (i) quando é proferida sentença de mérito a despeito de faltar condições da ação; (ii) a sentença de mérito é proferida em desconformidade com a coisa julgada anterior; (iii) a decisão está embasada em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo eg. Supremo Tribunal Federal .
(...)
(REsp XXXXX⁄SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04⁄10⁄2011, DJe 24⁄10⁄2011) - grifei
Por fim, desta Segunda Turma colho ainda os seguintes precedentes, todos relativos a processos (incidentais ou não) nos quais se discutia justo preço em desapropriações:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATOS JURÍDICOS. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL PELO ESTADO A NON DOMINO. ÁREA PERTENCENTE A TERCEIRO. PROCEDÊNCIA. TÍTULOS DE DOMÍNIO DECLARADOS NULOS. POSTERIOR AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO QUE NÃO CONVALIDOU, RATIFICOU OU RETITULOU OS TÍTULOS DE PROPRIEDADE VICIADOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA TRANSITADA EM JULGADO. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO A RESPEITO DA VALIDADE DOS TÍTULOS DE DOMÍNIO. COISA JULGADA MATERIAL NÃO VERIFICADA. TÍTULO JUDICIAL PREJUDICADO E SEM EXECUTIVIDADE POR FALTA DE EFICÁCIA. RELATIVIZAÇÃO DE COISA JULGADA. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA"JUSTA INDENIZAÇÃO". APLICAÇÃO EM FAVOR DO ESTADO.
1. Alienada pelo Estado, a non domino, área menor inserida em área muito superior pertencente a terceiro - esta objeto de posterior desapropriação direta -, o próprio ente público ajuizou"ação declaratória de nulidade de atos jurídicos", buscando anular o título passado a non domino e desconstituir condenação transitada em julgado imposta em ação de indenização de desapropriação indireta proposta pelo adquirente da terra encravada.
2. Enfrentadas no acórdão recorrido, o qual foi objeto também de embargos de declaração na origem, todas as questões jurídicas trazidas nos embargos infringentes, não se pode acolher a alegada violação do art. 535 do CPC, mesmo que o Tribunal a quo não tenha feito menção expressa a determinados dispositivos legais.
3. A alienação de imóvel feita pelo Estado a non domino é nula por falta de legitimidade negocial do alienante, não a convalidando, de forma automática, a posterior ação de desapropriação (utilidade pública por interesse social) ajuizada por órgão do mesmo ente federativo contra o verdadeiro proprietário do bem. Cabe ao desapropriante, com base no interesse social, decidir pela retitulação ou ratificação - ou nenhuma delas -, do título de domínio na pessoa em favor de quem a propriedade foi transferida ilegalmente. Prevalece, no caso, o interesse público sobre o privado, daí que não houve, neste feito, ratificação ou retitulação do imóvel respectivo.
4. Nas hipóteses em que a ação de indenização por desapropriação indireta esteja assentada no título de domínio - é esta a hipótese dos autos -, a declaração de nulidade do referido título contamina a propriedade e afasta o direito indenizatório na forma como postulado. Isso porque o autor da indenizatória, juridicamente, não teria sido prejudicado em relação a imóvel de sua propriedade e porque o título, aqui reconhecido como nulo, não serviria mais para definir o imóvel cuja avaliação seria a base da reparação.
5. Concretamente, a ação de indenização por desapropriação indireta já foi julgada procedente, com trânsito em julgado, estando, agora, em execução. Diante desse quadro fático-processual, não se pode, simplesmente, declarar a inexistência da ação ou anular por completo o respectivo processo, o qual tinha como base um título de domínio que, à época, encontrava-se hígido. Deve-se limitar o presente julgamento a afastar os efeitos da sentença exequenda, a sua executividade, por prejudicialidade e perda da eficácia.
6. O eventual direito à indenização no caso em debate, sabido que o título de domínio possui vícios não sanados com a desapropriação direta efetuada por entidade estatal, deve ser postulado em ação de indenização comum, por perdas e danos, não em " desapropriação indireta ", regido por normas extremamente mais benéficas em termos de apuração de valores, destinadas a legítimos proprietários.
Impõe-se, assim, a relativização da coisa julgada diante do princípio constitucional da" justa indenização ", direcionado ao desapropriado e ao desapropriante.
7. Inexistência de coisa julgada material a respeito da validade do título, tema não discutido em outros processos.
8. Recurso especial conhecido e provido em parte.
(REsp XXXXX⁄AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27.11.2012, DJe 8.2.2013)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. TERRAS DEVOLUTAS. ESTADO DO PARANÁ. JULGAMENTO NO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS TÍTULOS DE PROPRIEDADE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. NULIDADE ABSOLUTA INSANÁVEL.
1. Ab initio, consigne-se inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da análise do acórdão recorrido. Cediço que:"Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide."(REsp 1.142.474⁄RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23.2.2010, DJe 4.3.2010.) Ou seja:"A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC."(AgRg no Ag 1.000.319⁄SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23.2.2010, DJe 4.3.2010).
2. No mérito, noticiam os autos que esta Corte, por intermédio da Segunda Turma, reconhecendo a impossibilidade de sindicar a nulidade dos títulos dominiais no bojo da desapropriatória, determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para nova apreciação do mérito da demanda. O Tribunal a quo, em consideração de que o principal objeto de discussão na ação expropriatória é a fixação do justo preço, declarou a nulidade da sentença primeva, a fim de que se proceda à dilação de probatória necessária à auferição do preço justo.
3. A alienação pelo Estado da Federação de terras de fronteira pertencentes à União é considerada transferência a non dominio; por isso, apresenta-se como uma nulidade absoluta insanável, podendo assim ser declarada de ofício. É máxima jurídica sedimentada que" ninguém pode transferir o que não tem ", tampouco a entidade pública pode desapropriar bem próprio (nemo plus iuris transfere ad alium potest quam ipse habet). (REsp 867.016⁄PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 5.5.2009, DJe 6.8.2009; AgRg nos EDcl no REsp 1.104.441⁄SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 1.6.2010, DJe 30.6.2010; EREsp 970.832⁄PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 10.2.2010, DJe 1.3.2010.) 4." O princípio da 'justa indenização' serve de garantia não apenas ao particular - que somente será desapossado de seus bens mediante prévia e justa indenização, capaz de recompor adequadamente o acervo patrimonial expropriado -, mas também ao próprio Estado, que poderá invocá-lo sempre que necessário para evitar indenizações excessivas e descompassadas com a realidade. Esta Corte, em diversas oportunidades, assentou que não há coisa julgada quando a sentença contraria abertamente o princípio constitucional da 'justa indenização' ou decide em evidente descompasso com dados fáticos da causa ('Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional'). Se a orientação sedimentada nesta Corte é de afastar a coisa julgada quando a sentença fixa indenização em desconformidade com a base fática dos autos ou quando há desrespeito explícito ao princípio constitucional da 'justa indenização', com muito mais razão deve ser 'flexibilizada' a regra, quando condenação milionária é imposta à União pela expropriação de terras já pertencentes ao seu domínio indisponível, como parece ser o caso dos autos."(REsp 1.015.133⁄MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, Rel. p⁄ Acórdão Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 2.3.2010, DJe 23.4.2010.) 5. Superado o posicionamento exarado nos autos, em decorrência de análise realizada outrora de que não caberia, no caso concreto, discussão acerca do domínio do bem expropriado em faixa de fronteira nesta expropriatória, e, em vista do entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, de que a alienação pelo Estado da Federação desse bem pertencente à União apresenta-se como nulidade absoluta insanável, há de ser declarada extinta a ação, com julgamento de mérito, sob pena de enriquecimento ilícito e ofensa ao princípio constitucional da justa indenização.
Recurso especial provido.
(REsp XXXXX⁄PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2.6.2011, DJe 13.6.2011)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. SÚMULA 284⁄STF. EXCEPCIONALIDADE DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. FRAUDE PROCESSUAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211⁄STJ. CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO. MODIFICAÇÃO. INCURSÃO NA SEARA FÁTICA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 07⁄STJ.
1. Os agravantes apontaram a negativa de vigência aos arts. 467, 468, 471, 473 e 474, todos do Código de Processo Civil. Contudo, nas razões do recurso especial, deixaram de demonstrar, de forma direta, inequívoca e particularizada a violação de cada um dos dispositivos da lei federal adjetiva. Incidência da Súmula 284⁄STF em razão da deficiência na fundamentação.
2. A tese defendida no recurso especial - de que a relativização da coisa julgada somente pode ser aplicada às hipóteses em que se verifica a ocorrência de manifesta fraude processual - não foi examinada pelo Tribunal de origem. Dessa forma, também fica inviabilizado o exame do apelo nobre nesse ponto em razão da ausência do prequestionamento, o que justifica a incidência da Súmula 211⁄STJ.
3. Ademais, o acórdão recorrido encontra respaldo na jurisprudência deste egrégio Tribunal Superior que, em diversas oportunidades, assentou que não há coisa julgada quando a sentença contraria abertamente o princípio constitucional da" justa indenização " ou decide em evidente descompasso com dados fáticos da causa (" Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional "). Precedentes.
4. A Corte de origem admitiu a existência de fortes evidências - indícios de sobreposição de áreas particulares, acúmulo de execuções cujo objeto é a mesma área e justaposição de terras devolutas - de que o valor da indenização arbitrada na sentença transitada em julgado seja desproporcional e fora da realidade econômica para deferir a realização de nova perícia. Para rever essas conclusões, faz-se necessária a incursão nos elementos probatórios da lide, o que se enquadra no óbice da Súmula 07⁄STJ.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag XXXXX⁄SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 23.4.2012)
Em vista desses precedentes, pode-se concluir que o STJ tem admitido a relativização da coisa julgada, seja em incidentes processuais, seja em Ações autônomas, sem invocar necessariamente o art. 741, parágrafo único, do CPC. Assim sendo, a questão aqui não é de avaliar o meio processual em que veiculado o tema.
O ponto central para admitir a relativização é a análise da existência de excepcionalidade na situação posta em julgamento, o que deve ser visto caso a caso. São hipóteses de flagrante violação ao princípio da justa indenização , de ocorrência de fraudes processuais, de afronta a direitos fundamentais etc.
Por conta disso, parece-me que a discussão dos autos não é propriamente se se admite, ou não, em abstrato a Ação Declaratória de Nulidade de Ato Jurídico. Mas, sim, se estamos diante de situação que justifique a relativização da coisa julgada em termos concretos, o que será feito mais à frente.
Antes de examinar a excepcionalidade do caso, enfrento alguns temas postos em debate.
12. Limites dos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, do CPC, que não se transportam para o bojo da presente Ação Declaratória
A densidade jurídica do voto do Min. Mauro Campbell Marques me fez abrir tópico para abordar ponto que me parece imprescindível ao deslinde do caso.
Sua Excelência se posicionou no sentido de que o manejo da querela nullitatis como meio de desconstituição da coisa julgada inconstitucional necessitaria de balizas. A partir disso e com sólido embasamento doutrinário⁄jurisprudencial, concluiu que os limites dos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, do CPC devem ser transportados para o bojo da Ação Declaratória . Transcrevo aqui parte da ementa do seu voto:
...
6. Respeito à autoridade da coisa julgada: regra. Hipótese excepcional de desconstituição da coisa julgada: declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade em que se baseou o ato judicial impugnado. Meios típicos de desconstituição da coisa julgada inconstitucional: impugnação pelo executado (art. 475-L, § 1º, do CPC), embargos à execução contra a Fazenda Pública (art. 741, parágrafo único, do CPC) e ação rescisória (arts. 485 e ss. do CPC). Meio atípico: querela nullitatis insanabilis . Doutrina. Precedente do STJ.
7. Regime jurídico da querela nullitatis como meio de desconstituição da coisa julgada inconstitucional. Necessidade de estabelecimento de limites e balizas que orientem o julgador. Hipóteses de cabimento e condições de procedência para a desconstituição da coisa julgada por inconstitucionalidade de norma, no caso dos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, do CPC, aqui devem ser aplicados por analogia à querela nullitatis : REsp 803.099⁄SP, de relatoria do Exmo. Ministro Teori Albino Zavaski, Primeira Turma, julgado em 21⁄02⁄2006, DJ 06⁄03⁄2006, p. 253.
8. Decisão impugnada prolatada antes do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Não cabimento de impugnação, nem de embargos à execução, nem, portanto, de querela. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.
9. Necessidade de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. A norma eivada de incompatibilidade (Lei n. 3.935⁄87 do Estado do Espírito Santo) é anterior à Constituição Federal l de 1988. Fenômeno da não-recepção (revogação). Inexistência, no ordenamento jurídico brasileiro, de inconstitucionalidade superveniente. Não cabimento de impugnação, embargos à execução, nem querela. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.
10. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão do conhecimento, provido.
Em acréscimo, vê-se que se posicionou no sentido de que, se a análise de não recepção de dada norma é estranha aos limites do art. 741, parágrafo único, do CPC, também o será ao objeto da Ação de Querela Nullitatis para desconstituição da coisa julgada inconstitucional.
É certo que existem precedentes da Primeira e da Segunda Turmas no sentido de que realmente o art. 741, parágrafo único, do CPC, não se presta à situação na qual o STF declara não recepcionada determinada norma.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. COISA JULGADA. RELATIVIZAÇÃO. ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. NÃO APLICAÇÃO NA ESPÉCIE. LEI DECLARADA CONSTITUCIONAL PELO STF.
1. A Primeira Seção desta Corte Superior, ao apreciar o REsp 1.189.619⁄PE, mediante o procedimento previsto no art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), entendeu que:"1. O art. 741, parágrafo único, do CPC, atribuiu aos embargos à execução eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Por tratar-se de norma que excepciona o princípio da imutabilidade da coisa julgada, deve ser interpretada restritivamente, abarcando, tão somente, as sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideradas as que: (a) aplicaram norma declarada inconstitucional; (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional; ou (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional.
2. Em qualquer desses três casos, é necessário que a inconstitucionalidade tenha sido declarada em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso e independentemente de resolução do Senado, mediante: (a) declaração de inconstitucionalidade com ou sem redução de texto; ou (b) interpretação conforme a Constituição.
3. Por consequência, não estão abrangidas pelo art. 741, parágrafo único, do CPC as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação firmada no STF, tais como as que: (a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional, ainda que em controle concentrado; (b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade; (c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável; e (d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado.
2. Na espécie, trata-se de título executivo judicial que deixou de aplicar norma declarada constitucional pelo STF, isto é, ao passo em que a Suprema Corte tenha concluído pela constitucionalidade da contribuição destinada ao INCRA, o título executivo entendeu pela sua inexigibilidade. Assim, não se tratando de aplicação de lei tida por inconstitucional pelo Supremo muito menos de interpretação incompatível com a Constituição, não há falar em incidência do disposto no art. 741, parágrafo único, do CPC.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1.265.409⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7.2.2012, DJe 14.2.2012) - grifei
PROCESSO CIVIL. SENTENÇA INCONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. HONORÁRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036⁄90, COM REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-40⁄01. AÇÕES AJUIZADAS APÓS 27.07.2001. APLICABILIDADE.
1. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideraras as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo).
2. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2a parte).
3. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável, d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.
4. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência.
5. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC.
6. À luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI).
7. Precedentes da 1ª Turma (REsp 720.953⁄SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJ de 22.08.2005; REsp 721.808⁄DF, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJ de 19.09.2005).
8. O art. 29-C da Lei nº 8.036⁄90, introduzido pela MP nº 2.164-40⁄2001, é norma especial em relação aos arts. 20 e 21 do CPC, aplicando-se às ações ajuizadas após 27.07.2001, inclusive nas causas que não têm natureza trabalhista, movidas pelos titulares das contas vinculadas contra o FGTS, administrado pela CEF.
9. A Medida Provisória 2.164-40⁄01 foi editada em data anterior à da EC 32⁄2001, época em que o regime constitucional não fazia restrição ao uso desse instrumento normativo para disciplinar matéria processual.
10. Recurso especial a que se dá parcial provimento.
(REsp 692.788⁄SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 21.2.2006, DJ 6.3.2006, p. 191) - grifei
No caso, não se vislumbra desrespeito à orientação acima.
É que essa transposição dos limites do art. 741, parágrafo único, do CPC não serve a este caso, justamente porque o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, ao concluir pela admissão e procedência da Ação Declaratória, o fez deixando claro que a situação posta, de tão excepcional, demandava solução fora das limitações daquele artigo.
De outra banda, a análise do histórico de precedentes do STJ demonstra que a admissão da relativização da coisa julgada inconstitucional via ações autônomas tem sido excepcionalíssima e feita de maneira pontual.
Por isso, sem prejuízo de reflexão posterior, posiciono-me no sentido de que não é o caso de a Segunda Turma estabelecer perigoso precedente a engessar o cabimento da querela nullitatis, destinada a relativizar a coisa julgada inconstitucional, aos mesmos limites do art. 741, parágrafo único, do CPC.
13. Coisa julgada incompatível com a Constituição a partir de precedentes do STF: relativização justificada
Neste caso concreto, é certo que o título executivo foi formado com base em norma reconhecidamente incompatível com a CF⁄88, conforme o seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAJUSTE TRIMESTRAL DE VENCIMENTOS⁄PROVENTOS NA FORMA DISCIPLINADA PELA LEI ESTADUAL Nº 3.935⁄87, PELA VARIAÇÃO DO IPC DO TRIMESTRE. VINCULAÇÃO A INDEXADOR DECRETADO PELA UNIÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. A lei estadual, que determina que o reajuste da remuneração dos servidores fica vinculado automaticamente à variação do IPC, é inconstitucional, por atentar contra a autonomia estadual em matéria que diz respeito a seu peculiar interesse.
2. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido, para denegar a segurança requerida.
( RE 166.581, Rel. Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 30⁄8⁄1996) - grifos acrescidos
Também é indiscutível que a sentença executada transitou em julgado em 13 de novembro de 1995, ou seja, antes do acórdão acima, e que a Ação Declaratória de Nulidade foi ajuizada somente em 2008.
Diante desse cenário, questiona-se: o que justifica a relativização no caso concreto?
Primeiro, é de se notar que, embora trate de leis de outros estados da Federação, o STF teve oportunidade de se debruçar sobre o mesmo tema em outros processos, inclusive em controle concentrado, conforme o seguinte precedente:
Ação direta de inconstitucionalidade.
2. Leis do Estado do Rio Grande do Sul e Resolução n. 2.233, de 7⁄3⁄90, da Assembléia Legislativa do mesmo Estado.
3. Revogação das Leis n os 9.061, 9.062 e 9.063, todas de 1990.
4. Prejuízo parcial da ação.
5. A Lei n. 9.064 e a Resolução 2.233, ambas de 1990, ao vincularem os vencimentos de servidores estaduais a índices fornecidos por órgãos e entidades federais, violam o princípio federativo e da autonomia dos Estados.
6. Precedentes.
7. Ação parcialmente procedente.
( ADI 303, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 14⁄2⁄2003)
Por outro lado, cuida-se de questão que foi até objeto de Súmula por parte do STF, conforme o Enunciado 681: "É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária".
Nesse contexto, tem-se aí situação de patente e notória incompatibilidade com a Constituição da Republica.
Afora isso, este Colegiado deve ser sensível ao estabelecido no acórdão recorrido, agora sob viés mais pragmático, de que o título formado em desacordo com a CF⁄88, ao contrário de pacificar, tem servido à insegurança jurídica.
Cito aqui o seguinte trecho extraído do voto proferido pela e. Des. Catharina Maria Novaes Barcellos, relatora da Apelação na Ação Declaratória 100080001678, que foi impugnada por meio do REsp 1.237.895, da relatoria do Min. Og Fernandes: " Não há dúvida de que a coisa julgada em questão não está atendendo aos anseios de segurança e de estabilidade. Ao revés, seu vício originário está dando azo à instabilidade em diversos níveis - sendo exemplo disso os inúmeros Agravos relativos à garantia do juízo nas execuções fiscais por precatórios da trimestralidade - aspecto este que compromete a própria harmonia do sistema, recomendando, por conseguinte, a relativização da coisa julgada inconstitucional na situação em apreço " (fls. 488-489 dos autos do REsp 1.237.895).
Enfim, deve-se levar em consideração que este feito faz parte de um conjunto de processos, cujo total da dívida superava, em 2011, o valor de 9 bilhões de reais (12 bilhões de reais em valores atuais, como já consignado), conforme o despacho de admissibilidade consignou (fl. 803).
Neste caso específico, mediante a Portaria 009⁄2002-E, de 27 de junho de 2002 (e-STJ Apenso 1, fl. 34), foi determinada ao Chefe do Poder Executivo Estadual a inclusão da importância de R$ 121.874.483,27 no orçamento. Apenas para ter parâmetro mais real, esse valor atualizado pelo IPCA alcança hoje o patamar de R$ 272.867.363,88, isso sem incidência de juros moratórios (sabido que o pagamento está suspenso há anos).
14. Conclusão
Em relação à análise da relativização da coisa julgada em si, destaco:
a) o STJ tem admitido, seja em meios processuais incidentais, seja em Ações Autônomas, a relativização da coisa julgada incompatível com a Constituição Federal, mas isso em hipóteses excepcionais;
b) a análise do histórico de precedentes do STJ demonstra que a relativização da coisa julgada, em situações tais, via Ações autônomas tem sido restrita a incompatibilidades gritantes com a CF⁄88 reconhecidas pelo STF. Por isso, sem prejuízo de reflexão posterior, posiciono-me no sentido de que não é caso de a Segunda Turma estabelecer perigoso precedente a engessar o cabimento da querela nullitatis aos mesmos limites do art. 741, parágrafo único, do CPC;
c) o caso concreto, no qual o título judicial é incompatível com a CF⁄88, conforme precedentes do STF em controle concentrado e difuso, justifica a relativização, mesmo porque a coisa julgada, ao contrário de pacificar, tem gerado insegurança jurídica.
Com base no acima exposto, quanto ao Apelo Nobre:
a) dele não se pode conhecer em relação ao dissídio jurisprudencial e às alegadas violações dos arts. 113 e 267 do CPC, do art. 102, II e III, da Constituição Federal de 1988, nem no que diz respeito à alegada prescrição; e
b) não pode ser provido, em relação à suposta afronta aos arts. 467, 468, 471 e 535 do CPC.
Diante do exposto, peço vênia ao e. Ministro Mauro Campbell Marques, a fim de divergir, em parte, de seu judicioso voto, e, com as devidas homenagens, negar provimento ao Recurso Especial.
É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2012⁄0238793-1
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.353.324ES
Números Origem: XXXXX XXXXX73620110046
PAUTA: 28⁄04⁄2015 JULGADO: 28⁄04⁄2015
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DARCY SANTANA VITOBELLO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : SINDICATO DOS TRABALHADORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDIPÚBLICOS
ADVOGADO : CÉLIO ALEXANDRE PICORELLI DE OLIVEIRA E OUTRO (S)
RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PROCURADOR : GLADYS JOUFFROY BITRAN E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Sistema Remuneratório e Benefícios
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Herman Benjamin, divergindo do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, negando provimento ao recurso, pediu vista dos autos a Sra. Ministra Assusete Magalhães."
Aguardam os Srs. Ministros Humberto Martins e Og Fernandes.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2012⁄0238793-1
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.353.324ES
Números Origem: XXXXX XXXXX73620110046
PAUTA: 04⁄08⁄2015 JULGADO: 06⁄08⁄2015
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro OG FERNANDES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : SINDICATO DOS TRABALHADORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDIPÚBLICOS
ADVOGADO : CÉLIO ALEXANDRE PICORELLI DE OLIVEIRA E OUTRO (S)
RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PROCURADOR : GLADYS JOUFFROY BITRAN E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Sistema Remuneratório e Benefícios
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, acolheu o requerimento de prorrogação de prazo do pedido de vista, nos termos do § 1º, art. 162, do RISTJ ."
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Humberto Martins, Herman Benjamin e Og Fernandes (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Assusete Magalhães.
VOTO-VISTA
MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES E SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINDIPUBLICOS, por ambas as alíneas do permissivo constitucional, impugnando acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado:
"AÇÃO DECLARATÓRIA. PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO REGULAR DO PROCESSO. REJEITADA. MÉRITO: DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 3.935⁄87 RECONHECIDA EM CONTROLE DIFUSO. PEDIDO A QUE SE JULGA PROCEDENTE, PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO DECORRENTE DA INEFICÁCIA DO TÍTULO EXECUTIVO FUNDADO EM LEI CUJA INCONSTITUCIONALIDADE FOI RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A ação declaratória de nulidade de ato jurídico ( querela nullitatis ) pode ser perfeitamente manejada quando se busca, de forma excepcional e restrita, desconsiderar⁄relativizar a coisa julga julgada advinda de decisão cujo suporte normativo seja declarado inconstitucional pelo STF.
2. Adentrando precisamente à questão da trimestralidade dos reajustes dos vencimentos dos servidores públicos do Estado do Espírito Santo, com fundamento de validade na Lei Estadual 3.935⁄87, é certo que restou declarada inconstitucional, em sede de controle difuso de constitucionalidade, frise-se, por decisão em recurso extraordinário emanado do Supremo Tribunal Federal. De qualquer forma, mesmo em sede de controle difuso, vem ganhando enorme força no Pretório Excelso a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão, o que significa dizer, por outras palavras, no surgimento da abstrativização do controle difuso, com a exteriorização da eficácia das decisões - em controle difuso - para todos, e não apenas para as partes.
3. Mostra-se adequada a possibilidade de a decisão emanada do RE XXXXX⁄ES, que julgou inconstitucional e Lei Estadual nº 3.935⁄87, em controle difuso, ter o condão lógico de atingir não somente às partes envolvidas naquele enleio, mas a todas aquelas situadas na idêntica relação jurídica enfocada.
4. O fato de diversos servidores, ora representados pelo Requerido, terem obtido provimento judicial favorável, com a consequente formação da coisa julgada material (artigo 5º, inciso XXXV, da CF⁄88 c⁄c artigo 6º, § 3º, da LICC), não lhes garante o pagamento dos valores advindos da (inconstitucional) Lei nº3.93555⁄87 e, por conseguinte, não gera óbice ao Estado discutir, por meio do adequado - mas restrito, como visto - manejo da ação declaratória de nulidade de ato jurídico (leia-se: querela nullitatis ), a possibilidade de relativização da matéria sob foco.
5. No que concerne à alegação relativa à irretroatividade da regra insculpida no artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, importa salientar que tal questão já foi devidamente analisada pelo TJES, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória Incidental nº 100070019698. Naquela oportunidade, ficou assentado que o referido dispositivo se tratava de norma processual e, como tal, deveria ter aplicação imediata nos processos em andamento. Nessa linha, como o Precatório cuja desconstituição é pretendida encontra-se na fase executiva ainda em andamento, haja vista que não se operou a satisfação da obrigação, este Colendo Órgão considerou que a referida norma haveria de ser aplicada à espécie de forma imediata.
6. Afigura-se nítido que a relativização da coisa julgada pode ser reconhecida independentemente de autorização legal, pois a preservação da supremacia da Constituição é tarefa inerente à atividade precípua do Poder Judiciário. Logo, para o afastamento da res judicata basta que a esta manifestamente contrarie norma constitucional.
7. Em respeito à inafastável defesa da ordem constitucional pelo Poder Judiciário, plenamente cabível e, até mesmo, recomendada a aplicação do parágrafo único do artigo 741 do CPC ao caso vertente, de modo a possibilitar a desconstituição do título executivo consubstanciado em norma de flagrante inconstitucionalidade.
8. Pedido a que se julga procedente, para confirmar os termos da decisão liminar outrora concedida e DECLARAR a inexigibilidade da obrigação decorrente da ineficácia do título executivo fundado em lei cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.
9. Acolher também o pedido sucessivo feito pelo Requerente para DESCONSTITUIR o precatório nº 200020000572, expedido pela Portaria nº 009⁄2002-E, determinando sua RETIRADA da lista cronológica de pagamento "(fls. 327⁄328e).
Os primeiros Embargos de Declaração opostos (fls. 234⁄238e) foram conhecidos e improvidos (fls. 212⁄226e). Reiterados, restaram improvidos (fls. 234⁄238e).
Nas razões do presente recurso, o SINDIPUBLICOS, preliminarmente, sustenta violação ao art. 113 do CPC, suscitando a incompetência absoluta do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo para apreciar e decidir a presente demanda, devendo ser declarado, em consequência, nulo o acórdão impugnado. Alternativamente, à luz do princípio do devido processo legal e duplo grau de jurisdição (art. 102, II e III, da CF), "entende o Recorrente que o presente recurso deve ser conhecido sem as limitações inerentes ao Recurso Especial (...) devendo toda a matéria dos autos ser devolvida a esse C. Tribunal" (fls. 267⁄268e).
Em seguida, aponta como violado o art. 535, II, do CPC, ao fundamento de "flagrante omissão quanto a diversos pontos suscitados na contestação, em especial a preliminar de coisa julgada do pedido de relativização da sentença transitada em julgado no Mandado de Segurança que originou o Precatório" (fl. 268e).
Aduz que, mesmo provocado por duas vezes, o Tribunal de origem não se manifestou quanto "ao fato do Estado já ter apresentado a mesma fundamentação da Ação Declaratória em sede de Embargos a Execução, tendo o seu pleito rejeitado" (fl. 269e). Aponta, igualmente, omissão quanto à alegação de não cabimento do efeito vinculante de julgados proferidos por Turmas do STF, em controle difuso.
Assevera que "a falta de cópia integral do processo cuja sentença foi desconstituída pelo acórdão é sim pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, razão pela qual o Acórdão ao acolher a possibilidade de prosseguimento do feito sem atentar para esse fato incorreu em clara violação do inciso IV, artigo 267 do CPC"(fl. 278e).
Prossegue, apontando como violados os arts. 467, 468 e 471 do CPC, porquanto há"existência de coisa julgada no tocante a pedido idêntico ao que foi efetuado pelo Estado do Espírito Santo nos autos desta ação, decisão proferida em sede de 'ação incidental prejudicial impeditiva de processo de execução', materializado nos embargos a execução apresentado pelo agora Recorrido quando da execução do acórdão proferido no mesmo mandado de segurança nº 2.404"(fl. 279e).
Suscita"a existência de prescrição do pleito formulado pelo Recorrido e acolhido pelo Acórdão A QUO"(fl. 283e), haja vista o entendimento de que prescreve em 5 (cinco) anos qualquer ação a ser proposta pelo Estado contra seus servidores.
Quanto ao mérito, sustenta que o acórdão combatido merece reforma, pois adotou o art. 741, parágrafo único, do CPC, quando o referido dispositivo legal não se encontrava vigente à época,"sendo certo que ampliou interpretação de Lei Federal que deve ser utilizada de forma restrita"(fl. 295e).
Afirma que"somente até o momento da apresentação dos Embargos a execução seria possível suscitar a inexigibilidade do título em razão de estar fundado em lei declarada inconstitucional pelo STF; (...) que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 6º da lei Estadual nº 3.935⁄87 foi em controle difuso, sem alcançar terceiros não envolvidos na lide; (...) O parágrafo único do artigo 741 não pode produzir efeitos retroativos, anteriores à sua edição"(fls. 296⁄297e).
Por fim, aponta precedentes desta Corte, no sentido de considerar inaplicável o parágrafo único do art. 741, parágrafo único, do CPC às sentenças transitadas em julgado em data anterior à sua vigência.
Após as contrarrazões (fls. 266⁄293e), o Recurso Especial foi, inicialmente, sobrestado, nos termos do art. 543-C, § 1º, do CPC (fls. 300⁄307e - Ap. 3), tendo sido, posteriormente, revogada esta decisão, com o encaminhamento do feito ao STJ (fls. 28⁄34e - Vol. 1).
O parecer do Ministério Público Federal foi pelo provimento do recurso, restando assim sumariado:
"PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. REAJUSTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO. DISPOSITIVOS NÃO APONTADOS. SÚMULA 284⁄STF; ALEGADA AFRONTA DOS ARTS. 113 E 267, IV, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. QUERELA NULLITATIS . ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. RELATIVIZAÇÃO DA RES JUDICATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DO DISPOSITIVO, IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESSA CORTE. PELO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO E, NESSA EXTENSÃO, PELO PROVIMENTO"(fl. 48e).
Na sessão de julgamento da Segunda Turma desta Corte, em 24⁄02⁄2015, após o voto do Relator, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, conhecendo, em parte, do recurso e, nessa parte, dando-lhe provimento, pediu vista, antecipadamente, o Ministro HERMAN BENJAMIN.
Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Ministro HERMAN BENJAMIN, divergindo do Relator, no mérito, para negar provimento ao recurso, pedi vista dos autos, para melhor exame da controvérsia.
Na sessão de julgamento de 06⁄08⁄2015, com fundamento no § 1º do art. 162 do RISTJ, requeri a prorrogação do prazo a que se refere o caput do mencionado dispositivo, em razão de ter igualmente pedido vista, em 16⁄06⁄2015, do REsp 1.237.895⁄ES, de relatoria do Ministro OG FERNANDES – que versa sobre a mesma questão –, e que me foi concluso somente em 26⁄06⁄2015, às vésperas das férias regimentais (art. 81 do RISTJ), o que inviabilizou, portanto, naquela data, o julgamento conjunto dos feitos, medida que, ao meu sentir, mostrava-se aconselhável e prudente.
Esclareci, ainda, que, no REsp 1.237.895⁄ES, proferiram votos o Relator, Ministro OG FERNANDES – negando provimento ao recurso –, o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES – conhecendo, em parte, do recurso e, nessa parte, dando-lhe provimento – e o Ministro HERMAN BENJAMIN – divergindo do Relator, pelo não conhecimento do Recurso Especial, e, caso superada a preliminar, pelo seu improvimento.
Diante desse contexto, tendo em consideração que o Ministro HERMAN BENJAMIN, ao proferir seu voto-vista, neste feito – REsp 1.353.324⁄ES –, reportou-se aos fundamentos adotados no REsp 1.237.895⁄ES, pelo Ministro OG FERNANDES – que ainda votará, neste processo –, reputei conveniente proferir voto-vista posteriormente ao conhecimento dos alegados fundamentos utilizados pelo Ministro OG FERNANDES, para negar provimento ao REsp 1.237.895⁄ES.
Assim, trago, nesta assentada, o presente voto-vista, proferido neste feito – REsp 1.353.324⁄ES –, bem como o proferido no REsp 1.237.895⁄ES, não o tendo feito na última sessão, em face da ausência justificada do Ministro HERMAN BENJAMIN.
De início, extrai-se da petição inicial:
"A pretensão veiculada tem como objeto nuclear obter provimento jurisdicional declaratório de nulidade de ato jurídico e conseqüente desconstituição de decisão judicial transitada em julgado , prolatada nos autos do Mandado de Segurança sob o no. 2404⁄90, que gerou o Precatório no, 200020000572, veiculado por meio da Portaria nº. 009⁄2002-E, expedida pelo TJ-ES (...).
(...)
2. Do Cabimento da Ação Declaratória - Querela Nullitatis
A inclusão do Parágrafo Único no art. 741 do CPC estabelecendo que considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo, tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição da Republica, trouxe para o campo da legislação processual o que a doutrina e a jurisprudência já admitiam .
(...)
A pretensão ora deduzida respalda-se na admissão de ação declaratória de nulidade de decisão acobertada pelo manto da coisa julgada tanto pela lei processual quanto pela doutrina e pela jurisprudência sedimentada no âmbito do STF e do STJ.
3. Da Relatividade da Coisa Julgada
A moderna doutrina da relativização da coisa julgada tem como justificativa teleológica o regular equilíbrio entre o Princípio da Segurança Jurídica e o Princípio do Resultado Justo.
Frise-se que a coisa julgada deve ser compreendida em atenção aos novos paradigmas constitucionais, buscando com estes um equilíbrio no escopo da produção de resultados justos, mediante atividades inerentes ao processo civil .
(...)
A possibilidade de inexigibilidade da coisa julgada por inconstitucionalidade de sua fundamentação foi introduzida no ordenamento jurídico pelo Parágrafo Único do art. 741 do CPC, por meio da medida provisória n'. 2180-35⁄2001, que foi confirmada pela Lei Federal no 11.232, de 22⁄12⁄2005 (DOU de 23⁄12⁄2005) .
(...)
O Requerido ajuizou ação em face do Estado do Espírito Santo postulando o cumprimento do disposto no art. 6º da Lei Estadual no 3.935187 (doc. 05), que autorizava a concessão de reajuste salarial trimestral, com base em índice federal - IPC, cuja suspensão da aplicabilidade de seus efeitos havia sido determinada pelo Governo do Estado.
A ação foi tombada sob o nº 2404⁄90 e tramitou perante esse Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Em 04 de abril de 1.991 o pedido foi julgado procedente e o trânsito em julgado da decisão ocorreu em 26⁄11⁄2001 , conforme comprovam as cópias dos documentos em anexo (doc. 04).
(...)
Com a declaração de inconstitucionalidade do art. da Lei nº 3.935⁄87 (doc. 05) pelo Tribunal de TJ-ES e pelo Supremo Tribunal Federal, não cabe qualquer questionamento jurídico a respeito da inexigibilidade da decisão.
(...)
O Acórdão objeto do presente pedido de desconstituição espelha situação antiisonômica, semelhante às que foram objeto das decisões acima transcritas, bastando transportar a situação de contribuinte para a de servidor que obteve reajuste por lei declarada inconstitucional pelo STF.
Enfatize-se que o Parágrafo único do art. 741 do CPC, ao tratar especificamente da inexigibilidade de título por vício de inconstitucionalidade, não estabeleceu qualquer prazo para os embargos e, via de conseqüência, para a ação de nulidade da sentença⁄acórdão .
(...)
Diante da hipótese jurídica contemplada no Parágrafo Único do art. 741 do CPC ; da declaração de inconstitucionalidade da lei estadual que fundamenta a decisão atacada; da ampla doutrina e da jurisprudência sedimentada no STF e STJ; da súmula 681; da obrigatoriedade dos precatórios serem pagos rigorosamente na ordem da lista numérica de sua expedição; da impossibilidade de se ordenar despesas declaradas inconstitucionais pela mais alta corte; pretende-se obter a antecipação da tutela liminarmente para o fim de sustar os efeitos do acórdão prolatado nos autos do Mandado de Segurança tombado sob o nº 2404⁄90, retirando-se o Precatório nº 200020000572, expedido pela Portaria nº 009⁄2002-E da respectiva lista, até julgamento final da presente ação.
(...)
Há fundado receio de dano irreparável para o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO considerando-se que os pagamentos indevidos, ilegais e inconstitucionais, onerariam os cofres públicos com ônus inconcebível para a sociedade capixaba, beneficiando apenas pequena parcela de seus membros.
(...)
Acaso o Estado do Espírito Santo seja vencido no presente pleito (o que se admite por argumentação), não há perigo de irreversibilidade da medida, uma vez que os valores poderão ser pagos na via administrativa ou judicial, por se tratar de entidade de direito público interno solvente .
(...)
8.2 - Em sede de decisão definitiva requer-se :
A procedência do pedido formulado na presente ação para o fim de que se declarar a nulidade do ato jurídico e a conseqüente desconstituição do acórdão proferido nos autos do Mandado de Segurança sob nº 2404⁄90, e do subsequente Precatório nº 200020000572, expedido pela Portaria nº 009⁄2002-E, declarando-se ainda a inexistência do direito material sobre o qual se funda o título executivo, com cessação de seus efeitos de modo ex tunc.
(...)"(fls. 2⁄21e - Ap. 1).
Por sua vez, após o acolhimento, por maioria, da preliminar quanto ao cabimento da querela nullitatis para a desconstituição do título, assim decidiu o Tribunal local, conforme se extrai dos seguintes excertos do voto vencedor, in verbis :
"Em síntese, o Requerente almeja a declaração de nulidade do ato jurídico e a consequente desconstituição do acórdão proferido nos autos do Mandado de Segurança sob nº 2.404⁄90, e do subsequente Precatório nº 200020000572, fundado no artigo 6º da Lei Estadual nº 3.935⁄87, dispositivo que autorizava a concessão de reajuste trimestral aos servidores estaduais, com base em índice federal - IPC.
(...)
A matéria debatida no seio da ação declaratória de nulidade de ato jurídico (leia-se: querela nullitatis ) é sem dúvida cheia de discussões e debates no seio de nosso ordenamento jurídico, existindo, nesta ótica, vozes dissonantes, mormente quanto à exata extensão condizente ao manejo da dita ação.
(...)
Adentrando precisamente à questão da trimestralidade dos reajustes dos vencimentos dos servidores públicos do Estado do Espírito Santo, com fundamento de validade na Lei Estadual nº 3.935⁄87, é certo que restou declarada inconstitucional, em sede de controle difuso de constitucionalidade, frise-se, por decisão em recurso extraordinário emanado do Supremo Tribunal Federal (...).
(...)
De qualquer forma, mesmo em sede de controle difuso, vem ganhando enorme força no Pretório Excelso a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão, o que significa dizer, por outras palavras, no surgimento da abstrativização do controle difuso, capitaneada pelo Ministro Gilmar Mendes, com a exteriorização da eficácia das decisões – em controle difuso – para todos, e não apenas para as partes.
O que se busca demonstrar nesse ponto é a perfeita e adequada possibilidade de a decisão emanada do RE XXXXX⁄ES, que julgou inconstitucional a Lei Estadual nº 3.935⁄87, em controle difuso, repise-se uma vez mais, ter o condão lógico de atingir não somente às partes envolvidas naquele enleio, mas a todas aquelas situadas na idêntica relação jurídica enfocada.
Ultrapassadas essas premissas, as quais considero elementares para o deslinde da questão, cabe destacar que o debate aqui travado também passa pelo direito intertemporal lato sensu (que inter-relaciona o passado, o presente e o futuro).
(...)
Prosseguindo, no que concerne à alegação do Requerido relativa à irretroatividade da regra insculpida no artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, importa salientar que tal questão já foi devidamente analisada por este Plenário (...). Naquela oportunidade, ficou assentado que o referido dispositivo se tratava de norma processual e, como tal, deveria ter aplicação imediata nos processos em andamento. Nessa linha, como o Precatório cuja desconstituição é pretendida encontra-se na fase executiva ainda em andamento, haja vista que não se operou a satisfação da obrigação, este Colendo Órgão considerou que a referida norma haveria de ser aplicada à espécie de forma imediata.
(...)
Ante a tais ponderações, afigura-se nítido que relativização da coisa julgada pode ser reconhecida independentemente de autorização legal, pois a preservação da supremacia da Constituição é tarefa inerente à atividade precípua do Poder Judiciário. Logo, para o afastamento da res judicata basta que a esta manifestamente contrarie norma constitucional .
(...)
Como o STJ somente pode examinar violação à lei federal, ao dizer que o p.u. do art. 741 do CPC aplica-se às sentenças transitadas em julgado após a sua vigência, ele pretende dizer que antes do referido texto legal não havia como alegar violação a lei federal. Não havia, simplesmente porque não existia lei federal a ser violada. Mas o STJ não afirma que a relativização da coisa julgada inconstitucional não possa ocorrer com fundamento em outra norma jurídica (por exemplo, fundada em norma constitucional). E não disse obviamente porque se limitou à sua função institucional: verificar e manter a unidade da lei federal.
Assim, se a relativização da coisa julgada fundar-se em norma constitucional, o reexame escapa à competência do STJ .
Nessa linha de raciocínio, podemos concluir o seguinte: (I) se a sentença transitou em julgado APÓS o parágrafo único do art. 741 do CPC, então a relativização da coisa julgada encontra-se regulada por lei federal. A violação à Constituição pode ser até mesmo considerada reflexa (dependendo da situação) e o STJ pode examinar a violação ou não a lei federal; (II) porém, se a sentença transitou em julgado ANTES doparágrafo únicoo do art.74111 do Código de Processo Civil l (caso dos autos), então não haveria violação a lei federal e a afronta à coisa julgada seria matéria constitucional, passível de ser examinada pelo STF.
Esse é – quer me parecer – o verdadeiro alcance do magnífico julgado do Ministro Teori Zavascki, considerando as competências constitucionais do STJ e do STF [...]”.
Destarte, em respeito à inafastável defesa da ordem constitucional pelo Poder Judiciário, parece-me plenamente cabível e, até mesmo, recomendável a aplicação doparagrafo unicoo do artigo 741 1 do CPC C ao caso vertente, de modo a possibilitar a desconstituição do título executivo consubstanciado em norma de flagrante inconstitucionalidade.
(...)"(fls. 109⁄120e - Ap. 2).
O Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator, conheceu, em parte, do Recurso Especial, e, nesta parte, deu-lhe provimento. S. Exa. afastou, por ausência de prequestionamento, a alegação de violação aos arts. 113 e 267 do CPC; aplicou a Súmula 284⁄STF, quanto à arguição de prescrição; reconheceu a impossibilidade de apreciação de violação a dispositivo constitucional, na via recursal eleita; afastou a alegação de negativa de prestação jurisdicional, com violação ao art. 535, II, do CPC, não conhecendo do Recurso Especial, ainda, pela alínea c do permissivo constitucional, por não demonstrado o dissídio, nos moldes legais e regimentais. Em relação aos arts. 467, 468, 471 e 741 do CPC, todavia, conheceu e deu provimento ao Recurso Especial. Para tanto, entendeu o Relator que a desconstituição da coisa julgada figura como uma situação excepcional, e que a alegação de inconstitucionalidade da coisa julgada depende de meios processuais específicos (típicos e atípicos). Elencou, como meios típicos, (i) a impugnação pelo executado (art. 475-L, § 1º, do CPC); (ii) os embargos à execução contra a Fazenda Pública (art. 741, parágrafo único, do CPC); (iii) e a ação rescisória (arts. 485 e ss. do CPC). Quanto aos meios atípicos, após tecer considerações doutrinárias a respeito do tema, considerou a querela nullitatis "meio hábil para veicular pretensão constitutiva negativa da coisa julgada, inclusive a eivada de inconstitucionalidade", ressalvando, contudo, que sua adoção deve-se dar somente em " ultima ratio , quando não cabíveis os meios típicos". Prosseguiu, ainda quanto ao tema, reconhecendo que a " querela existe de modo implícito no direito brasileiro", e que, por vezes, "reveste-se de modelos jurídicos visíveis, como no caso dos relativamente modernos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, do CPC", além de poder vir "a ser veiculada por uma ação declaratória de nulidade de ato jurídico". Todavia, entendeu que devem ser impostos limites temporal, de hipóteses e ritos, à ação de querela nullitatis , sob pena de "estar-se criando um superinstrumento de arguição de inconstitucionalidade". E concluiu no sentido de que, "perdido o prazo do 475-L, § 1º, ou do 741, parágrafo único, ambos do CPC, restaria a ação rescisória. Perdido o prazo de dois anos para ajuizamento desta, ainda restaria a querela nullitatis , analisada sob a luz do entendimento doutrinário e jurisprudencial dado aos artigos 475-L, § 1º, ou do 741, parágrafo único, do CPC ". Concluiu por dar provimento ao Recurso Especial, por dois fundamentos: a) como a sentença que se pretende desconstituir transitou em julgado antes do julgamento da matéria, pelo STF, julgando inconstitucional o reajuste da Lei Estadual 3.935⁄87, em controle difuso, resta afastada, no caso, a possibilidade de arguição de coisa julgada inconstitucional, tanto por meio de embargos à execução, quanto mediante a querella nullitatis ; b) citando julgados da 1ª e da 2ª Turmas do STJ, no sentido de que o art. 741, parágrafo único, do CPC, não se aplica em caso de não recepção (revogação) da lei anterior, que venha a se tornar incompatível com a nova Constituição, concluiu que, “no caso em concreto, a Lei Estadual n. 3.935 é de 1987, anterior, obviamente, à Constituição Federal de 1988. Em razão disso, no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, nos Recursos Extraordinários n. 166.581⁄ES e 204.882⁄ES, não se efetivou juízo de inconstitucionalidade, mas, sim juízo de recepção negativa (não-recepção; revogação)”; que, “como estão fora do âmbito material dos embargos à execução contra a Fazenda Pública, dessarte, fora também estão da impugnação ao cumprimento da sentença e da querela nullitatis as hipóteses de sentenças que tenham aplicado preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado”; que, “portanto, a querela nullitatis insanabilis não é instrumento apto para impugnar sentença transitada em julgado aplicando preceito normativo que o STF considerou revogado (não recepcionado)”. Em conclusão, conheceu parcialmente do recurso e, nesta parte, deu-lhe provimento.
Por sua vez, o Ministro HERMAN BENJAMIN, reportando-se ao noticiado no REsp 1.237.895⁄ES, que cuida da mesma matéria, por primeiro, chamou a atenção para o fato de que "os precatórios expedidos ultrapassavam a soma de 9 bilhões de reais em janeiro de 2011". Em seguida, acompanhou o voto do Relator, quanto aos limites do conhecimento do recurso, divergindo, todavia, com relação ao mérito. Discordou quanto ao fato de o Tribunal ter invocado "o art. 741, parágrafo único, como fundamento para relativizar a coisa julgada no caso. A utilização se fez por analogia, porque, neste caso, não se fala em Embargos à Execução, mas em Ação Declaratória de Título Judicial (autônoma)". Prosseguiu aduzindo que "o trânsito em julgado da sentença na hipótese ocorreu em 15 de abril de 1997 (e-STJ, Apenso 1, fls. 229⁄246). Por sua vez, o art. 741, parágrafo único, na sua primeira redação, foi introduzido no sistema processual pela MP 2.180-35 no ano de 2001. Por oportuno, registro que a versão atual do texto decorre das alterações implementadas pela Lei 11.232⁄2005. Assim sendo, entendo que este Colegiado não pode dar guarida a esta parte das conclusões do acórdão recorrido", sob pena de ofensa à Súmula 487⁄STJ. Destacou que o STJ"se inclina a admitir a relativização da coisa julgada inconstitucional em hipóteses excepcionalíssimas. E mais, isso ocorre mesmo em situações nas quais o vício que se alega não é meramente de citação, este sim indiscutivelmente hipótese que autoriza o manejo da querela nullitatis ". Entendeu que "a discussão dos autos não é propriamente se se admite, ou não, em abstrato a Ação Declaratória de Nulidade de Ato Jurídico. Mas, sim, se estamos diante de situação que justifique a relativização da coisa julgada em termos concretos" , bem como que "não é o caso de a Segunda Turma estabelecer perigoso precedente a engessar o cabimento da querela nullitatis , destinada a relativizar a coisa julgada inconstitucional, aos mesmos limites do art. 741, parágrafo único, do CPC". Registrou que, neste caso específico, "foi determinada ao Chefe do Poder Executivo Estadual a inclusão da importância de R$ 121.874.483,27 no orçamento. Apenas para ter parâmetro mais real, esse valor atualizado pelo IPCA alcança hoje o patamar de R$ 272.867.363,88, isso sem incidência de juros moratórios". Em suma, entendeu que a flexibilização da coisa julgada, no acórdão recorrido, tem fundamento constitucional – cabendo ao STF a sua apreciação, já que interposto Recurso Extraordinário, pelo Estado do Espírito Santo – e legal. Afastou a aplicação do art. 741, parágrafo único, do CPC, no caso, ante a Súmula 487⁄STJ, mas entendeu que remanesce fundamento infraconstitucional – o da excepcionalidade do caso –, “que justificaria a mitigação de dispositivos do CPC a respeito da coisa julgada”. Diante desse contexto, acompanhou o Relator, quanto à extensão do conhecimento do Recurso Especial, mas, divergindo, negou-lhe provimento.
Inicialmente, comungo do entendimento já perfilhado pelos que me antecederam, quanto aos limites de conhecimento do Recurso Especial.
No mais, quanto ao cerne da divergência, peço vênia ao Ministro HERMAN BENJAMIN, para acompanhar o Relator, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES , pelos fundamentos que passo a expor .
Deixo registrado, desde logo, que – sem desconhecer a existência de ruidosa controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, com posicionamentos vários, tanto em relação à admissibilidade da querela nullitatis , em nosso ordenamento jurídico, quanto à "relativização da coisa julgada inconstitucional" – procurarei manter-me fiel ao alinhamento jurisprudencial perfilhado por esta Corte, inclusive em caso idêntico ao presente (STJ, AgRg no Ag 1.281.454⁄ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe de 02⁄08⁄2010; EAg 1.281.454⁄ES, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 04⁄09⁄2012), bem como pelo STF (RE 729.631⁄ES, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, DJe de 27⁄02⁄2014).
Com efeito, dentre aqueles que defendem a possibilidade de relativização da coisa julgada inconstitucional – inclusive já citados pelos que me antecederam –, destacam-se Humberto Theodoro Júnior, Cândido Rangel Dinamarco, Teresa Arruda Alvim, e Carlos Valder do Nascimento. Dentre os que negam, Ovídio Baptista da Silva, Nelson Nery Junior, Rosa Maria Andrade Nery, José Carlos Barbosa Moreira, Sérgio Gilberto Porto e Luiz Guilherme Marinoni. Há, ainda, entre as duas citadas correntes, doutrinadores que buscam um equilíbrio, dentre os quais podem-se citar Araken de Assis e Eduardo Talamini.
Assim, à luz de tal desafiante viés, peço vênia aos ilustres pares, para pontuar algumas ponderações.
Na origem, trata-se de Ação Constitutiva Negativa⁄Declaratória de Nulidade de Ato Jurídico, proposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em 11⁄01⁄2008, visando a desconstituição de coisa julgada e a declaração de inexistência do direito material ( querela nullitatis ), sobre o qual se funda execução movida pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES E SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora recorrente.
Narra o Estado, em sua peça inicial (fls. 1⁄22e - Ap. 1), que, após a entidade sindical ter obtido decisão judicial favorável, nos autos do MS 2404⁄90 (julgado em 04⁄04⁄1991 e transitado em julgado em 15⁄04⁄1997 - fl. 145e - Ap.1), bem como do trânsito em julgado da sentença de improcedência dos Embargos à Execução, em 26⁄11⁄2001 (fl. 33e - Ap. 1), foi gerado o Precatório 200.02.000057-2, mediante a Portaria 9⁄2002, de 27 de junho de 2002, do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
Alega, contudo, que a sentença concessiva baseou-se na Lei Estadual 3.935⁄87 ("Lei da Trimestralidade"), posteriormente considerada inconstitucional, em controle difuso, pelo Supremo Tribunal Federal, o que, nos termos do art. 741, parágrafo único, do CPC, permitiria a declaração de nulidade do decisum , via Ação Declaratória de Nulidade, independentemente da observância do prazo bienal para ajuizamento de Ação Rescisória.
Compulsando os autos, verifica-se que, em 31⁄03⁄2002, o precatório combatido, referente aos créditos relativos aos dois últimos trimestres do ano de 1990, totalizava o valor de R$ 121.874.483,27 (cento e vinte e um milhões, oitocentos e setenta e quatro mil, quatrocentos e oitenta e três reais e vinte e sete centavos), tendo sido determinado, ao Chefe do Poder Executivo Estadual, a inclusão, no orçamento, do referido valor, devendo ser pago o precatório até o final do exercício do ano seguinte, ou seja, até 31⁄12⁄2003 (fl. 34e - Ap. 1).
Todavia, passados vários anos da expedição do requisitório, sem o efetivo cumprimento da obrigação, o Estado do Espírito Santo, em 11⁄01⁄2008, propôs a presente demanda. E, em face da inexigibilidade do título, reconhecida pelo Tribunal a quo , foi interposto o presente Recurso Especial, pelo Sindicato dos Trabalhadores Públicos do Estado do Espírito Santo.
A primeira reflexão, no caso, diz respeito à existência da coisa julgada.
A decisão que ora se ataca foi proferida no MS 2.404⁄90, em 04⁄04⁄1991, tendo transitado em julgado – reitere-se – em 15⁄04⁄1997.
Do rol de direitos fundamentais, insertos no art. , XXXVI, da CF⁄88, extrai-se a imunização da coisa julgada à retroatividade da lei, conforme sua literalidade, in verbis :
" Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada ;
(...)".
De fato, praticado o ato judicial final de um processo, têm as partes a convicção de que não sobreviverá lei ou qualquer outra circunstância que desequilibre o que se apresenta como estável.
Na doutrina de TEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA ( in O Dogma da Coisa Julgada: Hipóteses de Relativização, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pp. 21⁄22), "a coisa julgada é instituto cuja função é a de estender ou projetar os efeitos da sentença indefinidamente para o futuro. Com isso, pretende-se zelar pela segurança extrínseca das relações jurídicas, de certo modo em complementação ao instituto da preclusão, cuja função primordial é garantir a segurança intrínseca do processo, pois que assegura a irreversibilidade das situações jurídicas cristalizadas endoprocessualmente. Esta segurança extrínseca das relações jurídicas geradas pela coisa julgada material traduz-se na impossibilidade de que haja outra decisão sobre a mesma pretensão".
Todavia, estribada em pensamentos destinados a evitar graves injustiças e violação à Constituição , vem ganhando corpo, na doutrina e na jurisprudência pátria, a"teoria da relativização da coisa julgada".
Para DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, há duas espécies atípicas de relativização da coisa julgada: (i) a coisa julgada injusta inconstitucional e (ii) a coisa julgada inconstitucional ("Manual de Direito Processual Civil, 3ª ed. São Paulo: Método, 2011, p. 475).
Porém, apesar do consenso cada vez maior quanto à mitigação dos efeitos da coisa julgada, muito se diverge sobre os instrumentos processuais para tal fim.
Como mencionado pelo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, a doutrina registra, como meios processuais típicos , a impugnação pelo executado (art. 475-L, § 1º, do CPC); os embargos à execução contra a Fazenda Pública (art. 741, parágrafo único, do CPC); e a ação rescisória (arts. 485 e ss. do CPC). E, quanto aos atípicos , ganha relevo a querela nullitatis .
Historicamente, a querela nullitatis não era uma ação típica, mas um"pedido de deferência dos bons ofícios jurisdicionais", para o reconhecimento oficial da existência de algum erro de atividade. Quanto ao tema, DEOCLECIANO BATISTA registra:
“ Até então, o direito visigótico tratava como não-válida a sentença nula que os romanos tinham como 'inexistente'. Essa política jurídica nada tinha em comum com a idéia de invalidade ou nulidade ipso iure e tornava sem interesse a distinção entre o erro de atividade e o de julgamento. Com a introdução da querela nullitatis em estatutos de cidades italianas, fez-se então uma espécie de síntese 'entre o princípio germânico da força formal da sentença e a distinção romana entre sententia nulla e sententia iniusta ' (...) Os julgados nulos, que dispensavam a propositura de ação autônoma de declaração de nulidade no sistema jurídico de Roma, eram agora impugnados pela querela nullitatis ” ( Coisa Julgada Inconstitucional e a Prática Jurídica, 1ª ed.. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005, p. 69).
Com o tempo, a querela nullitatis foi relegada ao ostracismo, mormente pelo fato de a maioria dos vícios processuais terem sido incluídos na categoria das nulidades relativas, que podiam convalescer com o trânsito em julgado. Outra parte ficou limitada ao estreito prazo decadencial da Ação Rescisória. Assim, poucos – e raríssimos – foram os casos que ficaram sujeitos à impugnação perpétua.
Para LIEBMAN, analisando o CPC de 1939, a querela era admitida nos casos de falta de citação ou de nulidade dela, com revelia:
"(...) a exigência prática de dar maior estabilidade aos julgados condicionou, no decorrer dos séculos, a nulidade da sentença, mesmo insanável, à proposição de uma ação de impugnação especial, que em linguagem moderna tomou o nome de rescisória (Art. 798 Cód. Proc. Civ.). Os vícios da sentença se tornaram assim motivos de nulidade relativa , ou se relativa, ou se se prefere, de anulabilidade. Só um desses vícios, o maior de todos eles, a falta de citação, é ainda hoje motivo de nulidade absoluta ou de inexistência da sentença . Por isso o Código de Processo Civil, apesar de suprimir os antigos embargos de nulidade, permite alocar nos embargos à execução, a falta de citação inicial (art. 1010, I). (...) Qual seria, em verdade, o processo adequado para a declaração de tal nulidade? Não há outra resposta que esta: todo e qualquer processo é adequado para constatar e declarar que um julgado meramente aparente é na realidade inexistente e de nenhum efeito. A nulidade pode ser alegada em defesa contra quem pretende tirar da sentença um efeito qualquer; assim como pode ser pleiteada em processo principal, meramente declaratório" ( in Nulidade da Sentença proferida sem citação do réu, in Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro, São Paulo, 1947, p. 181).
Tal entendimento acabou sendo mantido, até os dias de hoje, haja vista que a referida hipótese restou repetida no CPC vigente, in verbis :
"Art. 741. Quando a execução se fundar em sentença, os embargos serão recebidos com efeito suspensivo se o devedor alegar:
I – falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia ".
À luz desse dispositivo, portanto, restrita a uma única exceção – falta ou nulidade de citação, no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia –, porquanto, para os demais, havia a Ação Rescisória, doutrina e jurisprudência reviveram o cabimento da querela nullitatis .
Para PONTES DE MIRANDA"o sistema jurídico brasileiro tem a querela nullitatis insanabilis , como é o caso do art. 741, I, do Código de Processo Civil (falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia). Não para as espécies do artigo 485, I e II". E prosseguia:" a sentença proferida em processo, em que não houve citação, nem o réu compareceu, ou a citação foi nula e revel foi o réu, é sentença nula de pleno direito, e não só rescindível. Por isso mesmo, o revel é autorizado a pedir-lhe a decretação da nulidade, fora da ação rescisória, nos simples embargos do devedor; ou, antes em actio nullitatis, ou em exceptio nullitatis "( in Comentários ao Código de Processo Civil, tomo XI, Rio de Janeiro, 1976, p. 92⁄93 e p. 102).
Do mesmo modo, OVÍDIO BATISTA DA SILVA, reportando-se à lição de ADROALDO FABRÍCO, defende tratar-se de instituto que ainda sobrevive, no Direito brasileiro, conforme se extrai dos seguintes excertos do artigo intitulado" Sobrevivência da querela nullitatis ", publicado na Revista Forense, in verbis :
" (...) 'Subsiste em nosso direito, como último resquício da querela nullitatis insanabilis , a ação declaratória de nulidade, quer mediante embargos à execução, quer por procedimento autônomo , de competência funcional do juízo do processo original. A sobrevivência, em nosso direito, da querela nullitatis , em sua formação primitiva restrita aos vícios da citação inicial, corresponde a uma tradição histórica, cujo acerto, na moderna conceituação da relação jurídico-processual, adquire flagrante atualidade. Na evolução do direito luso-brasileiro, a querela nullitatis evoluiu até os contornos atuais da ação rescisória, que limitou a antiga prescrição trintenária para o lapso qüinqüenal de decadência. Todos os vícios processuais, inclusive os da sentença, uma vez transitada em julgado, passaram a ser relativos, e, desde que cobertos pela res iudicata , somente são apreciáveis em ação rescisória, específica à desconstituição do julgado. Um deles, porém, restou indene à transformação da querela nullitatis em ação rescisória: a falta de citação inicial, que permaneceu como nulidade ipso jure, com todo o vigor de sua conceituação absoluta de tornar insubsistente a própria sentença transitada em julgado' (Rev. Ajuris, vol. 42, p. 24).
Em tal caso, prossegue o jurista, 'a sentença existe, mas é nula, podendo ser sua invalidade declarada mediante querela nullitatis (...)"(V. 333 (janeiro⁄fevereiro⁄março), Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996, p.121).
Compartilhando o mesmo pensamento, o STJ registra precedentes a respeito, no sentido de que," nula a citação, não se constitui a relação processual e a sentença não transita em julgado podendo, a qualquer tempo, ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução , se o caso (art. 741,I)"(STJ, REsp 7.556⁄RO, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJU de 02⁄09⁄1991). Isso porque, " o sustentáculo da querela nullitatis está em que, no processo nulo, a sentença não produz qualquer efeito"(STJ, REsp 459.351⁄SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, DJU de 16⁄06⁄2003). Na mesma linha, ainda, relembram-se os seguintes julgados:
" PROCESSUAL CIVIL - NULIDADE DA CITAÇÃO (INEXISTÊNCIA) - QUERELA NULLITATIS .
I - A TESE DA QUERELA NULLITATIS PERSISTE NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO , O QUE IMPLICA EM DIZER QUE A NULIDADE DA SENTENÇA PODE SER DECLARADA EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE, EIS QUE, SEM A CITAÇÃO, O PROCESSO, VALE FALAR, A RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL NÃO SE CONSTITUI NEM VALIDAMENTE SE DESENVOLVE. NEM, POR OUTRO LADO, A SENTENÇA TRANSITA EM JULGADO, PODENDO, A QUALQUER TEMPO, SER DECLARADA NULA, EM AÇÃO COM ESSE OBJETIVO, OU EM EMBARGOS A EXECUÇÃO, SE FOR O CASO.
II - RECURSO NÃO CONHECIDO"(STJ, REsp 12.586⁄SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 04⁄11⁄1991).
"PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. QUERELA NULLITATIS . CABIMENTO. LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE TODOS OS RÉUS.
É cabível ação declaratória de nulidade ( querela nullitatis ), para se combater sentença proferida, sem a citação de todos os réus que, por se tratar, no caso, de litisconsórcio unitário, deveriam ter sido citados.
Recurso conhecido e provido"(STJ, REsp 194.029⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJU de 02⁄04⁄2007).
Nesse contexto, percebe-se que tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, inclinaram-se a reconhecer a existência da querela nullitatis em nosso ordenamento jurídico, vinculando-a, entretanto, à previsão legal contida no art. 741, I, do CPC, ou seja, por falta ou nulidade de citação, se o processo correu à revelia.
Não de outro modo, também ditava o STF :
“A ção de nulidade. Alegação de negativa de vigência dos artigos 485, 467, 468, 471 e 474 do C.P.C. para a hipótese prevista no artigo 741, I, do atual Código de Processo Civil – que é a de falta ou nulidade de citação, havendo revelia -, persiste, no direito positivo brasileiro, a ' querela nullitatis ', o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória, que, em rigor, não e a cabível. Recurso extraordinário não conhecido"(STF, RE 96.374⁄GO, Rel. Ministro MOREIRA ALVES, SEGUNDA TURMA, DJU de 11⁄11⁄1983).
"AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE SENTENÇA POR SER NULA A CITAÇÃO DO RÉU REVEL NA AÇÃO EM QUE ELA FOI PROFERIDA.
1. PARA A HIPÓTESE PREVISTA NO ARTIGO 741, I, DO ATUAL CPC - QUE E A DA FALTA OU NULIDADE DE CITAÇÃO, HAVENDO REVELIA - PERSISTE, NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO - A" QUERELA NULLITATIS ", O QUE IMPLICA DIZER QUE A NULIDADE DA SENTENÇA, NESSE CASO, PODE SER DECLARADA EM AÇÃO DECLARATORIA DE NULIDADE, INDEPENDENTEMENTE DO PRAZO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO RESCISÓRIA, QUE, EM RIGOR, NÃO E A CABIVEL PARA ESSA HIPÓTESE .
2.RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, NEGANDO-SE-LHE, POREM, PROVIMENTO"(STF, RE 97.589⁄SC, Rel. Ministro MOREIRA ALVES, TRIBUNAL PLENO, DJU de 03⁄06⁄1983).
Assim, à luz do art. 741, I, do CPC , inserto no capítulo dos Embargos à Execução, adotou-se a querela nullitatis , a fim de suprir o silêncio do CPC em designar um tipo de ação própria para se obter a declaração de nulidade de uma sentença nula, em caso de falta ou nulidade de citação, se o processo correu à revelia.
Não se tratava, portanto, de exceção à Ação Rescisória, mas de hipótese outra, específica, para a qual não é exigível ação dessa natureza, por não se tratar de vício dependente de rescisão, mas de vício de nulidade absoluta, e, portanto, insanável.
Entretanto, com o tempo, passou-se – apesar de algumas fortes resistências nesta Corte ( v.g. , STJ, REsp 960.805⁄RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, QUARTA TURMA, DJe de 18⁄5⁄2009; REsp 893.477⁄PR, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, DJe de 19⁄10⁄2009; REsp 706.987⁄SP, Rel. p⁄ acórdão Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 10⁄10⁄2008; REsp 1.048.586⁄SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 1º⁄07⁄2009, dentre outras várias) – a se admitir o uso da querela nullitatis em outras situações, levando-se em consideração, para tanto, a supremacia de alguns princípios constitucionais .
Desse modo, aos poucos – e em hipóteses excepcionais –, o STJ passou a reconhecer a mitigação dos efeitos da coisa julgada, além da restrita hipótese do art. 741, I, do CPC . É o que se observa mediante os seguintes precedentes desta Corte:
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. VÍNCULO DECLARADO EM ANTERIOR AÇÃO INVESTIGATÓRIA. FLEXIBILIZAÇÃO DA COISA JULGADA. POSSIBILIDADE. PECULIARIDADES DO CASO. VÍNCULO GENÉTICO AFASTADO POR EXAME DE DNA. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. PREVALÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
Nas ações de estado, como as de filiação, deve-se dar prevalência ao princípio da verdade real, admitindo-se a relativização ou flexibilização da coisa julgada.
Admite-se o processamento e julgamento de ação negatória de paternidade nos casos em que a filiação foi declarada por decisão já transitada em julgado, mas sem amparo em prova genética (exame de DNA). Precedentes do STJ e do STF.
Recurso especial desprovido" (STJ, REsp 1.375.644⁄MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p⁄ acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, DJe de 02⁄06⁄2014).
"PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. RESCISÓRIA. PRETENDIDA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DE DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. ADMISSIBILIDADE SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS, DE COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS . INEXISTÊNCIA NA ESPÉCIE. CAUTELAR EXTINTA.
- Somente na hipótese de colisão entre direitos fundamentais é que se deve admitir, pelo menos em tese, a chamada"relativização da coisa julgada", fazendo-se uma ponderação dos bens envolvidos, com vistas a resolver a conflito e buscar a prevalência daquele direito que represente a proteção a um bem jurídico maior.
(...)
- Agravo não provido"(STJ, AgRg na MC 12.581⁄RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 15⁄06⁄2011).
"PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - INEXISTÊNCIA - SENTENÇA IMPREGNADA DE VÍCIO TRANSRESCISÓRIO - RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA - QUERELA NULLITATIS - ARTS. 475-L, I E 741, I, DO CPC - AÇÃO CIVIL PÚBLICA: ADEQUABILIDADE - DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO - LEGITIMIDADE DO PARQUET .
(...)
2. A sentença proferida em processo que tramitou sem a citação de litisconsorte passivo necessário está impregnada de vício insanável (transrescisório) que pode ser impugnado por meio de ação autônoma movida após o transcurso do prazo decadencial para ajuizamento da ação rescisória. Querela nullitatis que encontra previsão nos arts. 475-L, I e 741, I, do CPC.
3. Por ação autônoma de impugnação ( querela nullitatis insanabilis ) deve-se entender qualquer ação declaratória hábil a levar a Juízo a discussão em torno da validade da sentença.
4. O Ministério Público detém legitimidade para atuar na defesa do patrimônio público.
5. A ação civil pública constitui instrumento adequado a desconstituir sentença lesiva ao erário e que tenha sido proferida nos autos de processo que tramitou sem a citação do réu. Precedente.
6. Recurso especial provido" (STJ, REsp 445.664⁄AC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 03⁄09⁄2010).
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DÚVIDAS SOBRE A TITULARIDADE DE BEM IMÓVEL INDENIZADO EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. PRINCÍPIO DA JUSTA INDENIZAÇÃO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA.
(...)
2. Segundo a teoria da relativização da coisa julgada, haverá situações em que a própria sentença, por conter vícios insanáveis, será considerada inexistente juridicamente. Se a sentença sequer existe no mundo jurídico, não poderá ser reconhecida como tal, e, por esse motivo, nunca transitará em julgado.
(...)
6. Não se está afirmando aqui que não tenha havido coisa julgada em relação à titularidade do imóvel e ao valor da indenização fixada no processo de conhecimento, mas que determinadas decisões judiciais, por conter vícios insanáveis, nunca transitam em julgado. Caberá à perícia técnica, cuja realização foi determinada pelas instâncias ordinárias, demonstrar se tais vícios estão ou não presentes no caso dos autos.
7. Recurso especial desprovido" (STJ, REsp 622.405⁄SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJU de 20⁄09⁄2007).
"PROCESSUAL CIVIL. RMS. CITAÇÃO. NULIDADE. USO DO MANDADO DE SEGURANÇA. ADMISSIBILIDADE .
1 - O reconhecimento pelo Tribunal de origem do vício de nulidade da citação ( querela nullitatis insanabilis ), impedindo - assim - o trânsito em julgado da sentença, viabiliza a utilização do mandado de segurança para obstacular os efeitos decorrentes do comando de reintegração de posse .
2 - Recurso provido" (STJ, RMS 14.359⁄MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, DJU de 28⁄04⁄2003).
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO EM VERBA NÃO EXECUTADA E INEXISTENTE NO CONTRATO FIRMADO PELO MUNICÍPIO DE CALDAS NOVAS COM A EXEQUENTE. POSSIBILIDADE DA AÇÃO.
1 - Padece de nulidade absoluta e insanável a sentença na parte em que condenou o executado em verba não requerida pela exequente e sequer constante do contrato de prestação de serviços e execução de obras públicas.
2 - O ato nulo de pleno direito não tem eficácia nem produz efeitos por isso que a sentença, no particular, não transitou em julgado, sendo cabível a ação para obter a decretação da sua nulidade parcial.
3 - Recurso especial conhecido e provido"(STJ, REsp 199.153⁄GO, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJU de 19⁄02⁄2001).
O que se observa de comum, em todos esses casos, é a premissa da prevalência de valores constitucionalmente protegidos sobre o processo, ou seja, a tentativa de se fazer justiça , em detrimento das regras processuais sobre a coisa julgada, igualmente protegida pela Constituição.
Revolvendo a jurisprudência dos últimos anos, verifica-se que esta Corte observou o indisfarçável casuísmo em relação às hipóteses em que foi aceito, ou preconizado, um meio de mitigar os rigores da coisa julgada: moralidade administrativa; justa indenização em desapropriação; dignidade da pessoa humana; fraude e erro grosseiro, etc.
De fato, há muito sustentando a tese de que a coisa julgada não pode prevalecer, se contrária a princípios constitucionais, tanto nesta Corte, como em doutrina, o Ministro JOSÉ DELGADO já defendia que:
"A supremacia do princípio da moralidade exige que o Estado, por qualquer um dos seus três poderes, atue de modo subordinado às suas regras e seja condutor dos valores a serem cumpridos pela organização social.
No particular, a decisão judicial, expressão maior da atuação do Poder Judiciário, deve expressar compatibilidade com a realidade das coisas e dos fatos naturais, harmonizando-se com os ditames constitucionais e ser escrava obediente da moralidade e da legalidade.
Nenhuma prerrogativa excepcional pode ser outorgada à sentença judicial que provoque choque com o sistema constitucional adotado pela Nação e que vá além dos comandos emitidos pelos princípios acima mencionados.
(...)
O Estado, em sua dimensão ética, não protege a sentença judicial, mesmo transitada em julgado, que bate de frente com os princípios da moralidade e da legalidade, que espelhe única e exclusivamente vontade pessoal do julgador e que vá de encontro à realidade dos fatos" ( in "Pontos Polêmicos das Ações de Indenização de Áreas Naturais Protegidas - Efeitos da Coisa Julgada e os Princípios Constitucionais" , publicado na Revista de Processo, ano 26, v. 103 (julho-setembro), São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, pp. 9⁄36).
Todavia, não se pode olvidar a grande dificuldade de se estabelecer o que se entende por justiça ou grave injustiça, mormente pelo fato de o instituto perfazer conceito aberto. A justiça do autor é uma, a do réu é outra, e a do juiz deve ser calcada em outra conotação: a do Direito. Por conseguinte, para muitos, soa demasiadamente temerária a fragilização de uma decisão transitada em julgada, sob a perspectiva de suposta injustiça.
Após esse elastério jurisprudencial para se permitir a revisão dos efeitos da decisão transitada em julgado, quando violava princípio constitucional , o verdadeiro imbróglio processual – e jurisprudencial – surgiu com os embates sobre a relativização da coisa julgada, quando a declaração de inconstitucionalidade provinha do STF, diante da nova hipótese de Embargos à Execução contra a Fazenda Pública, inserta no parágrafo único do art. 741 do CPC, pelo art. 10 da Medida Provisória 2.180-35, de 24⁄08⁄2001:
"Art. 10. O art. 741 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, com a redação dada pela Lei nº 8.953, de 13 de dezembro de 1994, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal".
A novel norma, portanto, passou a estabelecer ser também “inexigível” o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais, pelo Supremo Tribunal Federal, ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.
Na sequência, em 23⁄12⁄2005, foi publicada a Lei 11.232, de 22⁄12⁄2005, que "altera a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em título judicial", consolidando a redação do art. 741, parágrafo único, do CPC, dada pela MP 2.180⁄2001, substituindo a parte final da redação de"ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal, para"ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal". Desde então, é esta a letra do referido dispositivo processual, in verbis :
" Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
II - inexigibilidade do título ;
(...)
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inex