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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_RESP_1215628_2fdf6.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília – DF, 14 de fevereiro de 2001
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
RECORRENTE : NELSON HANADA
ADVOGADO : NELSON HANADA (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTRO
RECORRENTE : FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA
ADVOGADO : FERNANDO JOSÉ POLITO DA SILVA (EM CAUSA PRÓPRIA)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE PIRAJUI
ADVOGADO : JORDÃO POLONI FILHO E OUTRO (S)
INTERES. : LUIZ CARLOS SERRATO

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS, APÓS LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONVITE, PELO MUNICÍPIO DE PIRAJUÍ⁄SP. QUATRO ADVOGADOS NO QUADRO DA MUNICIPALIDADE. ASSISTÊNCIA JURÍDICA QUE ALMEJAVA AO ACOMPANHAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM TRÂMITE NA CAPITAL DO ESTADO. AMOLDAMENTO DA CONDUTA NO ART. 11, CAPUT DA LEI 8.429⁄92. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INSINDICABILIDADE, NESTE CASO, DO MÉRITO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO DOS RECORRENTES. RECURSOS PROVIDOS. CONCESSÃO DE EFEITO EXPANSIVO SUBJETIVO, PARA ABSOLVER O EX-PREFEITO, NÃO RECORRENTE.

1. A configuração do ato de improbidade prevista no art. 11 da LIA exige a comprovação de que a conduta tenha sido praticada por Agente Público (ou a ele equiparado), atuando no exercício de seu munus público, devendo restar preenchidos, ainda, os seguintes requisitos: (a) conduta ilícita; (b) tipicidade do comportamento, ajustado em algum dos incisos do dispositivo; (c) dolo; (d) ofensa aos princípios da Administração Pública que, em tese, resulte um prejuízo efetivo e concreto à Administração Pública ou, ao menos, aos administrados, resultado este desvirtuado das necessidades administrativas.

2. In casu, sequer restou alegada e muito menos comprovada a ilegalidade da conduta perpetrada pelos Agentes Públicos e máxime pelo Advogado contratado, pois, em princípio, o simples fato de o Município de Pirajuí⁄SP possuir, à época, quatro Advogados não eiva de irregularidade a contratação do Causídico formalizada entre o Ente Municipal e o Procurador recorrente, já que, no decorrer do exercício da atividade pública, à Municipalidade podem surgir questões de interesse público que demandem a formalização de contrato administrativo para prestação de serviços advocatícios.

3. A contratação dos serviços advocatícios pelo valor de R$ 7.850,00 foi precedida por procedimento licitatório, na modalidade Convite, sem que nele fossem apontadas quaisquer irregularidades, em consonância com as exigências impostas pelo art. 23, II da Lei de Licitações.

4. Ademais, não há qualquer comprovação e nem mesmo alegação de pagamento de propina, de grau de parentesco entre as partes, de supervalorização do serviço contratado ou mesmo não prestação adequada do serviço advocatício.

5. Especificamente em relação ao Advogado contratado, consigne-se que ele apenas participou regularmente de uma licitação, logrando-se vencedor, não sendo admissível a sua condenação por improbidade pela mera participação em certame público elaborado pelo Ente Municipal, desatrelada de qualquer comprovação ou mesmo de alegação de conluio ou fraude licitatória, tornando-se ilegítimo imputar-lhe ato ímprobo com esteio em meras conjecturas da parte recorrida, que deve comprovar cabalmente, neste caso, o intuito malsã do Causídico.

6. A análise acerca da necessidade de interesse público a ser tutelada pelo contrato envolve, sobretudo, um juízo discricionário do Administrador acerca da conveniência e da oportunidade da contratação que, na hipótese em exame, considerou a notória e incontroversa especialização do Causídico contratado, e que o Agravo de Instrumento, cujo acompanhamento fora objeto de acordo, tramitava no domicílio do Advogado (Cidade de São Paulo), e não na Comarca do território Municipal. A contratação do Advogado, dest'arte, foi motivada pelas circunstâncias do caso concreto e, por estar atrelada ao interesse público Municipal, não teve o intuito imediato de beneficiar particulares ou os próprios Administradores, sendo do Prefeito o juízo de tal conveniência.

7. Se a contratação obedeceu aos trâmites legais, a análise, pelo Poder Judiciário, da opção do Ente Municipal quanto ao Advogado que deveria atuar junto ao TJSP (se um dos quatro Causídicos do Município de Pirajuí⁄SP ou um Procurador Particular), no Agravo de Instrumento que tramitava na Comarca de São Paulo, configura indevida interferência do Órgão Julgador no exame discricionário da Administração acerca da escolha do profissional mais compatível com a finalidade pública almejada, correspondente à convicção de que o profissional eleito é o mais indicado dentre os demais, por incutir-lhe a confiança de que seu desempenho produzirá a atividade mais útil para o sucesso na demanda jurisdicional.

8. Recursos Especiais providos, para absolver os recorrentes do ato de improbidade que lhes é imputado, por ausência de tipicidade; atribuição de efeito expansivo subjetivo à presente decisão, para absolver o ex-Prefeito da condenação de igual natureza.

A CÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Ari Pargendler, por maioria, vencido o Sr. Ministro Sérgio Kukina, dar provimento aos recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (voto-vista), Ari Pargendler (voto-vista) e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília⁄DF, 07 de agosto de 2014 (Data do Julgamento).

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

MINISTRO RELATOR

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
RECORRENTE : NELSON HANADA
ADVOGADO : NELSON HANADA (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTRO
RECORRENTE : FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA
ADVOGADO : FERNANDO JOSÉ POLITO DA SILVA (EM CAUSA PRÓPRIA)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE PIRAJUI
ADVOGADO : JORDÃO POLONI FILHO E OUTRO (S)
INTERES. : LUIZ CARLOS SERRATO
R ELATÓRIO

1. NELSON HANADA e FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA interpõem Recursos Especiais, lastreados nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da CF⁄88, contra acórdão prolatado pela 2a. Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 630⁄636), ementado nos seguintes termos:

Ação Civil Pública - Contratação de Advogado sem licitação - Lesão ao erário público - É permitida a contratação de Advogado sem licitação desde que o profissional contratado seja especialista e a causa também seja diferenciada. Preliminares rejeitadas. Recursos improvidos (fls. 632).

2. Os Embargos de Declaração opostos às fls. 641⁄649 e 653⁄665 foram rejeitados às fls. 670⁄672.

3. Nas razões do Raro Apelo de (fls. 977⁄691), NELSON HANADA alega, preliminarmente, ofensa ao art. 535, II do CPC, caso esta egrégia Corte Superior de Justiça entenda não estar a matéria de direito prequestionada.

4. No mérito, aponta, além de dissídio jurisprudencial, negativa de vigência aos arts. 9o., 11, 12, III da Lei 8.429⁄92; aos arts. 22, III, 23, II, 24, II e 25, II da Lei 8.666⁄93, sustentando, em suma, que o contrato para prestação de serviços advocatícios firmado entre o ora recorrente e o Município de Pirajuí⁄SP foi orçado no valor de R$ 7.850,00, valor este que torna a licitação tanto dispensável (arts. 23, II a e 24, II da Lei 8.666⁄93) quanto inexigível (art. 25, II da Lei de Licitações). Destaca, nesse aspecto, que jamais esteve no Município de Pirajuí⁄SP, que não conhece os políticos da cidade e, muito menos, seus procuradores; relata que reside há mais de 30 anos na cidade de São Paulo, onde tem escritório de advocacia, em sociedade, há mais de 15 anos, tendo sido Desembargador do TJSP por quase 10 anos e Juiz do 1o. Tribunal de Alçada Civil por quase 5 anos, possuindo, ainda, títulos acadêmicos de Mestre e Doutor, além de lecionar Direito Civil, ter escrito 2 livros e publicado diversos artigos jurídicos.

5. Assevera que o amoldamento de sua conduta no art. 11 da Lei de Improbidade exige a comprovação do dolo em sua conduta, destacando, nessa seara, que o fato que lhe é imputado sequer menciona atitude culposa de sua parte.

6. Registra, ainda, que a aplicação das sanções previstas no art. 12, III da LIA exigem individualização e proporção.

7. Requer, dessa maneira, que seja dado provimento ao Raro Apelo, para que seja declarada a nulidade do acórdão do TJSP ou para que a ACP de Improbidade seja julgada improcedente.

8. No Nobre Apelo de fls. 752⁄782, FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA, além de apontar dissídio jurisprudencial, sustenta que o acórdão prolatado pelo TJSP conferiu interpretação jurisprudencial equivocada às Leis 8.666⁄93 e 8.429⁄92. Para tanto, alega que o valor do contrato (R$ 7.850,00) dispensa a realização de licitação, nos termos do art. 24, II da Lei de Licitações; registra que o art. 25 da Lei 8.666⁄93 torna a contratação de serviços advocatícios inexigível, destacando, nesse aspecto, que a notória especialização do Causídico NELSON HANADA foi reconhecida pelo próprio julgador. Observa que foram cumpridas as exigências legais, e que a contratação fundou-se no interesse e na autonomia da Administração e na própria discricionariedade do Administrador.

9. Ressalta, por oportuno, que não houve comprovação de conduta dolosa ou culposa por sua parte, bem como inexistiu prejuízo ao Erário, já que os serviços advocatícios foram efetivamente prestados. Pondera, nesse aspecto, que o pagamento está de acordo, inclusive, com a Lei 4.320⁄64. Destaca, por oportuno, que não houve imputação de quaisquer das condutas descritas no art. 11 da LIA ao recorrente e que sequer há menção a enriquecimento ilícito do Agente.

10. Assevera, também, descaber controle jurisdicional nos casos em que há obediência à lei, competindo à Administração a pertinência acerca da escolha do profissional e da prestação dos serviços, assim como a análise de sua necessidade - que estava presente diante da situação fática. Nessa linha, destaca que o Tribunal de origem anotou que os serviços não podem ser considerados de natureza singular com esteio em meras suposições, sem que houvesse embasamento probatório nos autos, não podendo prevalecer o entendimento subjetivo do aplicador do direito.

11. Contrarrazões às fls. 838⁄841 e 844⁄850.

12. O douto MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em parecer de lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República ANA BORGES COÊLHO SANTOS (fls. 1079⁄1085), oficiou pelo não conhecimento dos Raros Apelos, conforme ementa abaixo:

RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

- Alegação de violação ao artigo 535, II, do CPC. Embora alegue que o acórdão recorrido teria sido omisso, não se desincumbiu o recorrente em demonstrar a relevância da questão para o deslinde da controvérsia, bem como a aptidão para a modificação do julgado, caso sanado o alegado vício, apenas aduzindo, de forma genérica, a ocorrência da omissão. Incidência da Súmula n 284⁄STF.

- Vulneração dos artigos 9o. da Lei n 8.429⁄92, artigo 22, II, 23, II, e 24, II, da Lei n 8.666⁄93. Não prequestionamento. Incidência das Súmulas n 282⁄STF, n 356⁄STF e n 211⁄STJ.

- Violação aos artigos 11, caput, e 12, III, da Lei n 8.429⁄92. A discussão acerca da necessidade de dolo na conduta do agente que incorre nas disposições do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429⁄92), bem como a modificação do quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem, não prescinde de análise do acervo fático-probatório, sendo o trânsito do apelo extremo vedado pelo enunciado da Súmula no. 7 do STJ.

- O recurso do segundo recorrente, também não merecer ser conhecido, pois a não indicação dos dispositivos legais tidos por violados resulta na deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo a incidência da Súmula n 284⁄STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia").

- Art. 105, III, “c”, da CF. No tocante à divergência jurisprudencial, deixaram os recorrentes de realizar o devido cotejo analítico da situação fática, como impõe o parágrafo único do art. 541 do CPC.

- Parecer pelo não conhecimento dos recursos especiais (fls. 1079⁄1080).

13. É o que havia de importante para ser relatado.

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
RECORRENTE : NELSON HANADA
ADVOGADO : NELSON HANADA (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTRO
RECORRENTE : FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA
ADVOGADO : FERNANDO JOSÉ POLITO DA SILVA (EM CAUSA PRÓPRIA)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE PIRAJUI
ADVOGADO : JORDÃO POLONI FILHO E OUTRO (S)
INTERES. : LUIZ CARLOS SERRATO
V OTO

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS, APÓS LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONVITE, PELO MUNICÍPIO DE PIRAJUÍ⁄SP. QUATRO ADVOGADOS NO QUADRO DA MUNICIPALIDADE. ASSISTÊNCIA JURÍDICA QUE ALMEJAVA AO ACOMPANHAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM TRÂMITE NA CAPITAL DO ESTADO. AMOLDAMENTO DA CONDUTA NO ART. 11, CAPUT DA LEI 8.429⁄92. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INSINDICABILIDADE, NESTE CASO, DO MÉRITO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO DOS RECORRENTES. RECURSOS PROVIDOS. CONCESSÃO DE EFEITO EXPANSIVO SUBJETIVO, PARA ABSOLVER O EX-PREFEITO, NÃO RECORRENTE.

1. A configuração do ato de improbidade prevista no art. 11 da LIA exige a comprovação de que a conduta tenha sido praticada por Agente Público (ou a ele equiparado), atuando no exercício de seu munus público, devendo restar preenchidos, ainda, os seguintes requisitos: (a) conduta ilícita; (b) tipicidade do comportamento, ajustado em algum dos incisos do dispositivo; (c) dolo; (d) ofensa aos princípios da Administração Pública que, em tese, resulte um prejuízo efetivo e concreto à Administração Pública ou, ao menos, aos administrados, resultado este desvirtuado das necessidades administrativas.

2. In casu, sequer restou alegada e muito menos comprovada a ilegalidade da conduta perpetrada pelos Agentes Públicos e máxime pelo Advogado contratado, pois, em princípio, o simples fato de o Município de Pirajuí⁄SP possuir, à época, quatro Advogados não eiva de irregularidade a contratação do Causídico formalizada entre o Ente Municipal e o Procurador recorrente, já que, no decorrer do exercício da atividade pública, à Municipalidade podem surgir questões de interesse público que demandem a formalização de contrato administrativo para prestação de serviços advocatícios.

3. A contratação dos serviços advocatícios pelo valor de R$ 7.850,00 foi precedida por procedimento licitatório, na modalidade Convite, sem que nele fossem apontadas quaisquer irregularidades, em consonância com as exigências impostas pelo art. 23, II da Lei de Licitações.

4. Ademais, não há qualquer comprovação e nem mesmo alegação de pagamento de propina, de grau de parentesco entre as partes, de supervalorização do serviço contratado ou mesmo não prestação adequada do serviço advocatício.

5. Especificamente em relação ao Advogado contratado, consigne-se que ele apenas participou regularmente de uma licitação, logrando-se vencedor, não sendo admissível a sua condenação por improbidade pela mera participação em certame público elaborado pelo Ente Municipal, desatrelada de qualquer comprovação ou mesmo de alegação de conluio ou fraude licitatória, tornando-se ilegítimo imputar-lhe ato ímprobo com esteio em meras conjecturas da parte recorrida, que deve comprovar cabalmente, neste caso, o intuito malsã do Causídico.

6. A análise acerca da necessidade de interesse público a ser tutelada pelo contrato envolve, sobretudo, um juízo discricionário do Administrador acerca da conveniência e da oportunidade da contratação que, na hipótese em exame, considerou a notória e incontroversa especialização do Causídico contratado, e que o Agravo de Instrumento, cujo acompanhamento fora objeto de acordo, tramitava no domicílio do Advogado (Cidade de São Paulo), e não na Comarca do território Municipal. A contratação do Advogado, dest'arte, foi motivada pelas circunstâncias do caso concreto e, por estar atrelada ao interesse público Municipal, não teve o intuito imediato de beneficiar particulares ou os próprios Administradores, sendo do Prefeito o juízo de tal conveniência.

7. Se a contratação obedeceu aos trâmites legais, a análise, pelo Poder Judiciário, da opção do Ente Municipal quanto ao Advogado que deveria atuar junto ao TJSP (se um dos quatro Causídicos do Município de Pirajuí⁄SP ou um Procurador Particular), no Agravo de Instrumento que tramitava na Comarca de São Paulo, configura indevida interferência do Órgão Julgador no exame discricionário da Administração acerca da escolha do profissional mais compatível com a finalidade pública almejada, correspondente à convicção de que o profissional eleito é o mais indicado dentre os demais, por incutir-lhe a confiança de que seu desempenho produzirá a atividade mais útil para o sucesso na demanda jurisdicional.

8. Recursos Especiais providos, para absolver os recorrentes do ato de improbidade que lhes é imputado, por ausência de tipicidade; atribuição de efeito expansivo subjetivo à presente decisão, para absolver o ex-Prefeito da condenação de igual natureza.

1. A primeira e mais urgente função preparatória da aceitação da petição inicial da Ação por Ato de Improbidade Administrativa é a de extremar o ato apontado de ímprobo da configuração da mera ilegalidade (dada a inegável afinidade formal entre as duas entidades), para verificar se o ato tido como ímprobo não estará apenas no nível da mera ilegalidade, ou seja, não se alça ao nível da improbidade; essa atividade é relevante porque especializa a cognição judicial no objeto específico da ação em apreço, evitando que a sua energia seja drenada para outras áreas afins, ou desperdiçada em movimentos processuais improdutivos.

2. Sabe-se que é muito antiga - e remonta aos tempos iniciais das formulações teóricas dos institutos e das práticas judiciais do Direito Sancionador, cuja matriz histórica é o Direito Penal moderno - a sempre aguda contraposição conceitual entre a ilegalidade e a ilicitude ímproba dos atos humanos ou, em outras palavras (pondo-se aquela dicotomia no preciso espaço jurídico das sanções), a distinção (necessária distinção) entre a conduta ilegal e a conduta ímproba imputada ao agente (público ou privado) autor da ação ofensiva então submetida ao crivo judicial, para o efeito de sancionamento.

3. A confusão entre esses conceitos (e, por extensão, a confusão entre quaisquer outros conceitos) sempre leva a reflexão jurídica (ainda que bem intencionada) a resultados nefastos; conduz inevitavelmente o raciocínio a impasses lógicos e também éticos, cuja solução desafia a cognição dos atos em análise sem as pré-concepções comuns (ou vulgares) quanto às suas estruturas e aos seus significados; ainda que a linguagem usual empregue um termo (ilegal) por outro (ímprobo), o julgamento judicial há de fazer (sempre) a devida distinção entre ambos.

4. Essa proposta nada tem de vanguardista e nem de garantismo jurídico radical: ela (a proposta) resulta da observação da tendência - aliás inexplicavelmente bastante generalizada - de se considerar, automaticamente, como ímprobas as condutas ilegais e, assim, aplicar-se aos seus agentes (aos agentes das condutas ilegais) as sanções (ásperas sanções) da Lei 8.429⁄92 (Lei da Improbidade).

5. É bem provável, sem dúvida, que a confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade provenha do caput do art. 11 dessa Lei, porquanto ali está apontada como ímproba a conduta (qualquer conduta) ofendente dos princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o famoso princípio da legalidade (art. 37 da Constituição), como se sabe há muito tempo.

6. A aplicação cega e surda desse dispositivo (art. 11 da Lei 8.429⁄92, caput) leva, sem dúvida alguma, à conclusão judicial (e mesmo quase à certeza ou à convicção judicial) de que toda ilegalidade é ímproba e, portanto, o seu autor (da ilegalidade) sujeita-se às sanções previstas para essa conduta (improbidade).

7. Mas há um grave engano (ou uma brutal simplificação) nessa percepção, pois somente o decisionismo pode inspirar tal assertiva: se fosse consistente a postura de identificar a improbidade na ilegalidade, toda vez que se concedesse uma ordem de habeas corpus ou um mandado de segurança, por exemplo, a autoridade impetrada (num e noutro caso), deveria responder por improbidade (pois a ilegalidade de seu ato achava-se induvidosa), o que seria - convenhamos - um rematado absurdo jurídico.

8. Portanto, a ilegalidade e a improbidade não são - em absoluto, não são - situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é, dest'arte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave.

9. Ademais, dessa atuação malsão do agente deve resultar (i) o enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9o. da Lei 8.429⁄92), (ii) a ocorrência de prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429⁄92) ou (iii) a infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da Constituição e 11 da Lei 8.429⁄92).

10. Observe-se, ainda, que a conduta do agente, nos casos dos arts. 9o. e 11 da Lei 8.429⁄92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429⁄92, admite-se que possa ser culposa, mas sem nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva.

11. Quando não se faz a distinção (necessária distinção) jurídica e conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação (perigosa aproximação) da sempre temível responsabilidade objetiva por infrações, embora às vezes alguém nem se dê conta disso; a jurisprudência do STJ, na esteira das lições dos doutrinadores, assenta essa distinção: AIA 30⁄AM, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 28.09.2011; REsp. 1.103.633⁄MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 03.08.2010; EDcl no REsp. 1.322.353⁄PR, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 11.12.2012; REsp. 1.075.882⁄MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 12.11.2010; REsp. 414.697⁄RO, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.09.2010; REsp. 1.036.229⁄PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 02.02.2010.

12. Feitas tais considerações, passa-se ao exame do Raro Apelo.

13. Dessume-se dos autos que o Ministério Público Paulista ajuizou Ação Civil Pública de Improbidade (fls. 5⁄12) contra LUIZ CARLOS SERRATO, FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA e NELSON HANANDA, imputando-lhes a conduta ímproba descrita no art. 11 da Lei 8.429⁄92, com esteio nos seguintes fatos:

Aos 09 de abril de 2002, a Prefeitura de Pirajuí, representada pelo então prefeito LUIZ CARLOS SERRATO firmou contrato de prestação de serviços com o advogado NELSON HANANDA, tendo por objeto a defesa do Município de Pirajuí em recurso de agravo de instrumento promovido por Móveis Brito Ind. e Comércio Ltda., junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo, apresentando defesa no recurso em impugnação e ainda em razões finais, consoante redação do instrumento contratual inserto nos autos (fls. 14⁄15).

Em contraprestação, o Município pagou R$ 7.850,00 ao advogado NELSON HANADA.

Os serviços contratados foram prestados.

A prefeitura de Pirajuí firmou o contrato após o convite feito pelo Diretor da Divisão Jurídica da Prefeitura de Pirajuí, FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA junto ao advogado NELSON HANADA.

À época da contratação do advogado NELSON HANADA, a Divisão Jurídica da Prefeitura contava em seus quadros com os seguintes advogados:

1 - Fernando José Polito Silva - Diretor - Mestre em Processo Civil - Coordenador da Faculdade de Direito da Unimep - campus de Lins, onde ministra aulas de direito processual civil;

2 - Jackson Lopes Leão;

3 - Ricardo Genovez Paterlini;

4 - Daniela Maria Rosa Foss Barbieri

A Divisão Jurídica da Prefeitura de Pirajuí, na pessoa do advogado Ricardo Genovez Paterlini, ajuizou a ação em face de Móveis Brito Indústria e Comércio Ltda, feito sob o no. 94⁄2002, da 1a. Vara, deduzindo, na inicial, todos os aspectos fáticos e jurídicos pertinentes ao litígio.

Assim, sem maiores delongas, é lícito concluir que a contratação está eivada de imoralidade administrativa, afrontando-se o princípio da moralidade, ao qual a Administração Pública deve render imoderada vassalagem, consoante disposição contida na cabeça do artigo 37 da Carta Magna.

Com efeito.

Os serviços que foram objeto do contrato celebrado com o advogado NELSON HANADA podiam ser realizados pelos advogados que compunham a Divisão Jurídica da Prefeitura, detentores de todos os atributos profissionais, acadêmicos e intelectuais para se desincumbirem da tarefa de contra-arrazoar o agravo de instrumento interposto pela ré, conclusão lógica a qual se chega considerando que, se houve capacidade para a elaboração da petição inicial, capacidade há para a adoção de todas as providências processuais surgidas durante o processo da ação interposta, não havendo qualquer complexidade, qualquer singularidade, que impedisse os integrantes da divisão jurídica da prefeitura de contra-arrazoar o recurso de agravo.

14. A Sentença de fls. 469⁄473 julgou parcialmente procedente o pleito constante na exordial, destacando ser possível a contratação, por Ente Público, de serviços de advogado não vinculado ao seu quadro de servidores, desde que o profissional possua notória especialização e que o serviço possua natureza singular.

15. Registrou ser incontroversa a notória especialização do Causídico, conforme se extrai da seguinte passagem do decisum:

Cumpre então consignar ser indiscutível a grande capacidade do réu NELSON, advogado que, por ser detentor de vastos conhecimentos, foi contratado para promover a defesa dos interesses do Município de Pirajuí no recurso de agravo de instrumento que tramitou pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo. A propósito, a própria petição inicial admite o excepcional valor desse profissional (fls. 471).

16. Asseverou, contudo, que o serviço contratado não possuía natureza singular, pois o acompanhamento do recurso de agravo de instrumento, embora não seja normal no cotidiano das Administrações Públicas, não exigia do Advogado estilo, engenhosidade e habilidades extraordinárias; nessa seara, pontuou que os quatro advogados da prefeitura reuniam plenas condições para a realização dos serviços (até porque um deles redigiu a exordial).

17. Destacou que a atitude de todos os réus enquadrava-se no art. 11, caput da LIA porque o Advogado NELSON HANADA (domiciliado em São Paulo, e não no Município de Pirajuí⁄SP, diga-se de passagem) deveria ter se negado a contratar, tendo sido contatado por um dos advogados dos quadros funcionais da prefeitura, o que fez com que o Magistrado presumisse que o Causídico tinha ciência acerca da existência de procuradores no Município.

18. O recorrente FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA (Diretor da Divisão Jurídica da Prefeitura), por sua vez, foi condenado por ter realizado o convite ao Advogado NELSON HANADA.

19. Assim, a Sentença julgou parcialmente procedente o pedido Ministerial, declarando a nulidade do contrato formalizado entre o Município e o Causídico, amoldando a conduta dos réus no art. 11, caput da LIA; todavia, aplicou-lhes apenas a pena de ressarcimento da quantia de R$ 7.850,00 ao Erário.

20. O TJSP manteve a condenação dos réus, destacando ter sido irrazoável a contratação, porquanto sem justificativa; observou, ainda, que o acompanhamento processual não exigia conhecimentos especiais, embora as peças processuais tenham sido bem elaboradas e ser notória a experiência jurídica do Advogado; ressaltou também que o Ente Municipal possuía Advogados gabaritados.

21. Conforme já ressaltado, sabe-se que, para a configuração do ato de improbidade, deve a conduta ser praticada por Agente Público (ou a ele equiparado), atuando no exercício de seu munus público, havendo, ainda, a necessidade de restarem preenchidos os seguintes requisitos: (a) conduta ilícita; (b) improbidade do ato, configurada pela tipicidade do comportamento, ajustado a algum dos arts. 9o., 10 ou 11 da LIA; (c) elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude e causar prejuízo ao Erário  admitindo-se, excepcionalmente, a modalidade culposa no art. 10; (d) enriquecimento ilícito do Agente (art. 9o. da Lei 8.429⁄92) ou dano efetivo ao ente estatal (art. 10 da LIA), sendo ambos dispensados de comprovação, caso a conduta seja enquadrada no art.1111 da Lei mencionada, que, via de regra, exige que a ofensa aos princípios da Administração Pública resulte um prejuízo efetivo e concreto à Administração Pública ou, ao menos, aos administrados, resultado este desvirtuado das necessidades administrativas.

22. In casu, observa-se que sequer restou comprovada a ilegalidade da conduta perpetrada pelos Agentes, pois, em tese, o simples fato de o Município de Pirajuí⁄SP possuir, à época, quatro advogados não eiva de irregularidade a contratação do Causídico formalizada entre o Ente Municipal e o recorrente NELSON HANADA.

23. E assim é, porque, no decorrer do exercício da atividade pública, à Municipalidade podem surgir questões de interesse público que demandem a formalização de contrato administrativo para prestação de serviços advocatícios.

24. No caso em exame, na prudente visão deste Relator, a análise acerca da necessidade de interesse público a ser tutelada pelo pacto envolve, sobretudo, um juízo discricionário do Administrador, acerca da conveniência e da oportunidade da contratação que, na hipótese dos autos, já estaria plenamente justificada, levando em consideração que o Causídico contratado possui indiscutível e notória especialização e que o Agravo de Instrumento, cujo acompanhamento fora objeto de acordo entre o Município e o recorrente NELSON HANADA, tramitava no domicílio do Advogado (cidade de São Paulo) e diverso do território Municipal (interior do Estado de São Paulo).

25. Impõe-se destacar, nessa seara, que até a Sentença destacou que a própria petição inicial admite o excepcional valor desse profissional [do Advogado recorrente] (fls. 471), tendo o acórdão ressaltado, ainda, que a peça elaborada pelo Causídico recorrente foi bem elaborada (fls. 635).

26. Ademais, a escolha dos serviços advocatícios de NELSON HANADA foi precedida por procedimento licitatório, na modalidade Convite, sem que fossem apontadas irregularidades; o processo foi promovido, dessa maneira, em consonância com as exigências impostas pelo art. 23, II da Lei de Licitações, considerando que o valor do contrato foi de R$ 7.850,00; a propósito, confira-se o mencionado dispositivo:

Art. 23 - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

(...);

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

(...).

27. Não é demais observar que, levando em consideração o valor do objeto pactuado (R$ 7.850,00), o contrato enquadrar-se-ia nos casos de dispensabilidade de licitação, de acordo com o permissivo normativo constante no inciso II do art. 24 da mencionada lei:

24. É dispensável a licitação:

(...);

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

(...).

28. Indiscutível, dest'arte, que a contratação obedeceu aos trâmites legais, de maneira que a análise, pelo Poder Judiciário, da opção do Ente Municipal quanto ao Advogado que deveria atuar junto ao TJSP (se um dos 4 Causídicos do Município de Pirajuí⁄SP ou um Procurador Particular) no Agravo de Instrumento que tramitava em outra localidade, configura indevida interferência do Órgão Julgador no exame discricionário da Administração acerca da escolha mais compatível com a finalidade pública almejada - qual seja, a convicção de que o profissional eleito seja mais indicado do que o dos demais, por incutir-lhe a confiança de que seu desempenho produzir-lhe-á a atividade mais útil para o sucesso na demanda jurisdicional.

29. Em casos semelhantes, esta egrégia Corte Superior de Justiça já firmou entendimento no tocante à insindicabilidade, via de regra, do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, a saber:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO E ATUAL PREFEITO. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DOLO E DANO AO ERÁRIO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA A QUO. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

1. Ação Civil Pública ajuizada por Ministério Público Estadual em face de agente público (ex e atual Prefeito Municipal), uma vez que permitiram a exploração de serviço funerário por empresa privada, sem o prévio procedimento licitatório, violando o princípio da legalidade.

2. O caráter sancionador da Lei 8.429⁄92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9o.); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

3. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429⁄92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa pode acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.

4. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

5. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4o.). A probidade administrativa consiste no dever de o " funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24a. ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.

6. In casu, o Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Passa Quatro julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que não houve dano ao erário, bem como que o serviço foi prestado, não tendo havido enriquecimento ilícito, consoante se infere da sentença exarada às fls. 99⁄101.

7. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade, afastado pelo Tribunal a quo na sua fundamentação, por isso que incidiu em error in judicando ao analisar o ilícito somente sob o ângulo objetivo, consoante se infere do voto condutor, verbis: (...) Nos termos do caput do art. 11, d a Lei n 8.429⁄92: 'Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade , e lealdade às instituições e notadamente:...omissis...' A afronta ao princípio da moralidade administrava enseja o controle do ato administrativo sob o prisma da legalidade lato sensu, ou seja, não somente da vinculação do ato à legalidade estrita, da conformidade dos atos com as normas em sentido estrito, mas também da conformidade dos atos com os princípios gerais de Direito, previstos, explicita ou implicitamente, na Constituição. O controle jurisdicional dos atos administrativos abrange, então, o exame da conformidade dos elementos vinculados dos atos administrativos com a lei (controle de legalidade stricto sensu) e da compatibilidade dos elementos discricionários com os princípios constitucionalmente expressos (controle da legalidade lato sensu), ressalvado o exame do mérito da atividade administrativa, que envolve a análise de oportunidade e conveniência do ato. A Carta Maga, no seu art.3777, cobra dos Administradores Públicos um comportamento ético, perfilado com o interesse público e dentro dos parâmetros legais.(...). (fls. 137⁄138)

8. Ocorre que, in casu, se vislumbra a ausência de dolo e de dano ao erário, encerrando hipótese de rejeição da ação de improbidade. Isto porque, o ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade objetiva. Precedentes: REsp 654.721⁄MT, Primeira Turma, julgado em 23⁄06⁄2009, DJe 01⁄07⁄2009; Resp 717.375⁄PR, Segunda Turma, DJ 08⁄05⁄06; REsp 658.415⁄RS, Segunda Turma, DJ de 3.8.2006; REsp 604.151⁄RS, Primeira Turma, DJ de 08⁄06⁄2006.

9. Deveras, se os serviços foram prestados, não há lesividade, consoante a jurisprudência predominante desta Corte: Precedentes do STJ: REsp 861.566⁄GO, Primeira Turma, julgado em 25⁄03⁄2008, DJe 23⁄04⁄2008; REsp XXXXX⁄PR, Segunda Turma, DJ 08⁄05⁄2006; REsp 514820⁄SP, Segunda Turma, DJ 06⁄06⁄2005.

10. Os embargos de declaração que enfrentam explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC, tanto mais que, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

11. Recurso Especial provido, para restabelecer a sentença a quo e julgar improcedente o pedido da ação civil pública por ato de improbidade administrativa (REsp. 1.103.633⁄MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 03.08.2010).

30. Registra-se (apesar de não ter sido objeto de irresignação), que a remuneração pactuada de R$ 7.850,00 notoriamente não se mostra excessiva para a contratação de um Advogado. Ademais, não há elementos nos autos que atestem o suposto excesso e discrepância na quantia acertada - até porque mostra-se inviável valorar a desarrazoabilidade de tal montante em relação ao valor de mercado, porquanto a assessoria jurídica ao Município pauta-se em critérios subjetivos (confiança, singularidade dos serviços), não havendo como extrair critérios objetivos para quantificar a remuneração por esses serviços, de natureza intelectual.

31. A atipicidade da conduta, portanto, é manifesta, considerando-se a inexistência de comprovação de qualquer ilicitude perpetrada pelos Agentes Públicos contratantes e pelo Advogado contratado.

32. Pontua-se, por fim, que, ainda que se admitisse a ocorrência de eventual ilegalidade promovida pelos recorrentes, o Tribunal de origem quedou-se inerte quanto à análise do elemento subjetivo da conduta (dolo), que, neste caso, restaria evidenciado caso houvesse comprovação ou alegação de pagamento de propina, de grau de parentesco entre as partes, de supervalorização do serviço contratado ou mesmo não prestação adequada do serviço advocatício - o que não ocorreu na presente demanda.

33. Noutro giro, especificamente em relação ao Advogado contratado, consigne-se que ele apenas participou regularmente de uma licitação, logrando-se vencedor, não sendo admissível a sua condenação por improbidade pela mera participação em certame público elaborado pelo Ente Municipal, desatrelada de qualquer comprovação ou mesmo alegação de conluio ou fraude licitatória, tornando-se ilegítimo imputar-lhe ato ímprobo com esteio em meras conjecturas da parte recorrida, que deve comprovar cabalmente, neste caso, o intuito malsã do Causídico.

34. Outrossim, não serve como lenitivo da imputação ao Advogado da prática de ato ímprobo a pouca expressão financeira da condenação (restituição de pouco mais de R$ 7.800,00), porquanto lhe restaria imposta - e para sempre - a indelével mácula de sua honra objetiva, valor que não pode ser aquilatado em termos de pecúnia. Além disso, a devolução importaria em lhe impor (ao Advogado) a prestação de trabalho gratuito, acarretando enriquecimento sem causa do Ente Público que dele (do trabalho) se beneficiou.

35. Por fim, frisa-se que, via de regra, a simples ofensa aos princípios da Administração Pública, desatrelada de qualquer resultado naturalístico, não configura a conduta típica prevista no art. 11 da Lei 8.429⁄92, que demanda a comprovação de uma efetiva e concreta lesão ao Erário ou, ao menos, aos administrados.

36. A Sentença, todavia, apontou apenas suposta ofensa à moralidade administrativa, o que, neste caso, por si só, não é suficiente para ensejar a condenação dos recorrentes pelo ato ímprobo que lhes é imputado (art. 11, caput da LIA); o acórdão, por sua vez, sequer mencionou o princípio tido por violado.

37. Ante o exposto, dá-se provimento aos Recursos Especiais, para absolver os recorrentes da conduta ímproba que lhes é imputada.

38. Em face do interesse em comum verificado entre os recorrentes NELSON HANADA e FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA e o réu LUIZ CARLOS SERRATO, atribui-se efeito expansivo subjetivo à presente decisão (art. 509 do CPC), afastando-se, dessa maneira, a condenação do ex-Prefeito do Município de Pirajuí⁄SP pelo ato de improbidade. É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2010⁄0178597-5
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.215.628 ⁄ SP
Números Origem: XXXXX 4275045200 4275045401 XXXXX20030045956
PAUTA: 15⁄05⁄2014 JULGADO: 15⁄05⁄2014
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DENISE VINCI TULIO
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : NELSON HANADA
ADVOGADO : NELSON HANADA (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTRO
RECORRENTE : FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA
ADVOGADO : FERNANDO JOSÉ POLITO DA SILVA (EM CAUSA PRÓPRIA)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE PIRAJUI
ADVOGADO : JORDÃO POLONI FILHO E OUTRO (S)
INTERES. : LUIZ CARLOS SERRATO
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Atos Administrativos - Improbidade Administrativa - Violação aos Princípios Administrativos
SUSTENTAÇÃO ORAL
Manifestou-se pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL a Exma. Sra. Dra. DENISE VINCI TÚLIO, Subprocuradora-Geral da República.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Sr. Ministro Relator dando provimento aos recursos especiais, no que foi acompanhado pelo Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima, pediu vista o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. Aguardam os Srs. Ministros Sérgio Kukina e Ari Pargendler.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2010⁄0178597-5
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.215.628 ⁄ SP
Números Origem: XXXXX 4275045200 4275045401 XXXXX20030045956
PAUTA: 10⁄06⁄2014 JULGADO: 10⁄06⁄2014
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ANA BORGES COELHO SANTOS
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : NELSON HANADA
ADVOGADO : NELSON HANADA (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTRO
RECORRENTE : FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA
ADVOGADO : FERNANDO JOSÉ POLITO DA SILVA (EM CAUSA PRÓPRIA)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE PIRAJUI
ADVOGADO : JORDÃO POLONI FILHO E OUTRO (S)
INTERES. : LUIZ CARLOS SERRATO
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Atos Administrativos - Improbidade Administrativa - Violação aos Princípios Administrativos
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Adiado por indicação do Sr. Ministro Benedito Gonçalves."
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
RECORRENTE : NELSON HANADA
ADVOGADO : NELSON HANADA (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTRO
RECORRENTE : FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA
ADVOGADO : FERNANDO JOSÉ POLITO DA SILVA (EM CAUSA PRÓPRIA)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE PIRAJUI
ADVOGADO : JORDÃO POLONI FILHO E OUTRO (S)
INTERES. : LUIZ CARLOS SERRATO
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ART. 11 DA LEI 8.429⁄92. DOLO NÃO COMPROVADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ART. 509, CAPUT , DO CPC. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. IDENTIDADE DE INTERESSES. EXTENSÃO A CORRÉU. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS, ACOMPANHANDO O RELATOR.
VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES: Trata-se de recursos especiais interpostos por NELSON HANADA e FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA, com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da CF contra acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 630⁄636):

Ação Civil Pública - Contratação de Advogado sem licitação - Lesão ao erário público - É permitida a contratação de Advogado sem licitação desde que o profissional contratado seja especialista e a causa também seja diferenciada. Preliminares rejeitadas. Recursos improvidos.

Os embargos de declaração então opostos pelos recorrentes foram rejeitados (fls. 670⁄672).

Nesta sede, o recorrente NELSON HANADA sustenta, além de dissídio jurisprudencial, ofensa aos artigos: a) 535, II, do CPC, por omissão sobre a aplicação dos arts. , 11 e 12, III, da Lei 8.429⁄92 e 22, III, 23, II, 24, II e 25, II, da Lei 8.666⁄93; e b) , 11 e 12 da Lei 8.429⁄92 e 23, 24 e 25 da Lei 8.429⁄92, tendo em vista que a licitação seria dispensável e inexigível, além de ausente a comprovação do dolo na conduta a ele atribuída e na individualização das sanções.

Outrossim, o recorrente FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA alega divergência jurisprudencial e violação aos artigos: a) 24, II e 25 da Lei 8.666⁄93, na medida em que inexigível a licitação; e b) 11 da Lei 8.429⁄92, pois não houve a imputação de quaisquer das condutas nele elencadas, ausente a comprovação de dolo ou culpa, além de inexistente prejuízo ao erário.

Contrarrazões às fls. 838⁄841 e 844⁄850.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento dos recursos especiais (fls. 1.079⁄1.085).

Na sessão de julgamento do dia 15⁄5⁄2014, o eminente Relator votou no sentido de dar provimento aos recursos especiais "para absolver os recorrentes da conduta ímproba que lhes é imputada" e atribuir "efeito expansivo subjetivo à presente decisão" em benefício do corréu LUIZ CARLOS SERRATO, oportunidade em que pedi vista dos autos para melhor análise.

De início, é assente a jurisprudência desta Corte no sentido de que o órgão julgador não está adstrito a responder a todas as alegações das partes, desde que fundamente suficientemente sua decisão. Nesse sentido: AgRg no AREsp 8.407⁄DF, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 9⁄4⁄2014; REsp 1.181.511⁄RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11⁄4⁄2014; AgRg no AREsp 475.929⁄PE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14⁄4⁄2014; REsp 1.002.366⁄SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 24⁄4⁄2014.

No caso, o Tribunal de origem julgou a matéria de forma clara e fundamentada, pronunciando-se, suficientemente, sobre os pontos que entendeu relevantes para a solução da controvérsia, não havendo falar em ofensa ao art. 535 do CPC.

No que toca à alegada violação ao art. 11 da Lei 8.429⁄92, entretanto, a irresignação merece prosperar.

Com efeito, a tipificação das condutas previstas na Lei de Improbidade exige a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos inscritos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10. Nesse sentido: AgRg no AREsp 161.420⁄TO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14⁄4⁄2014; AgRg no AREsp 374.913⁄BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11⁄4⁄2014; AgRg no AREsp 206.256⁄RJ, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20⁄3⁄2014; AgRg no AREsp 135.509⁄SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18⁄12⁄2013; REsp XXXXX⁄PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 2⁄12⁄2013; AgRg no AREsp 44.773⁄PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 15⁄8⁄2013.

Nessa esteira, a configuração da improbidade por atos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429⁄92) exige que os ilícitos sejam qualificados pela vontade do agente em praticar ato sabidamente ilegal. Não serve à respectiva configuração, em consequência, a constatação de ilegalidade decorrente de inabilidade, erro ou falta de cautela. Assim, embora todas essas situações comportem correção pelas vias administrativas e judiciais, somente os ilícitos qualificados pelo intuito malsão do agente ensejam condenação por ato de improbidade administrativa.

No caso, entretanto, as condutas atribuídas aos réus, conforme circunstâncias fáticas assentadas no acórdão recorrido (fls. 635⁄636), não revelam a prática de ato de improbidade, cujo elemento subjetivo (dolo) não restou demonstrado.

Afinal, não houve a demonstração de nenhum acerto, conluio ou indevida vantagem para nenhuma das partes e os fatos, tal como reconhecidos pela Corte local, não revelam ser manifesta a ilegalidade da contratação, pois: a) o causídico possui notória especialização, mediante titulação e experiência como Desembargador do Tribunal local por vários anos; b) os serviços foram efetivamente prestados, com atuação na capital do Estado, distante cerca de 400 km do Município de Pirajuí⁄SP; c) o valor da contratação (R$ 7.850,00) não é exorbitante; e d) a suposta ausência de singularidade do serviço, conceito que comporta certo grau de subjetividade, evidentemente não conduz à manifesta ilegalidade.

Desse modo, os atos imputados aos recorrentes, tal como reconhecidos pela Corte de origem, embora possam denotar inabilidade dos administradores ou ilegalidade na contratação, entendo, não configuram o ilícito qualificado previsto no art. 11 da Lei 8.429⁄92, restando insubsistentes as respectivas condenações.

Em virtude do reconhecimento da atipicidade na conduta dos recorrentes, resta prejudicada a análise das demais teses relacionadas nas peças recursais.

Por fim, o provimento dos presentes recursos especiais aproveitam ao corréu LUIZ CARLOS SERRATO, cujos interesses se alinham aos ora sustentados, conforme regra prevista no art. 509, caput, do CPC, in verbis: "O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses".

Ante o exposto, acompanho o voto do eminente Relator e dou provimento aos recursos especiais, com proveito ao corréu LUIZ CARLOS SERRATO, para afastar as condenações impostas pela Corte de origem.

É o voto.

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
RECORRENTE : NELSON HANADA
ADVOGADO : NELSON HANADA (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTRO
RECORRENTE : FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA
ADVOGADO : FERNANDO JOSÉ POLITO DA SILVA (EM CAUSA PRÓPRIA)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE PIRAJUI
ADVOGADO : JORDÃO POLONI FILHO E OUTRO (S)
INTERES. : LUIZ CARLOS SERRATO
VOTO-VENCIDO

O SENHOR MINISTRO SÉRGIO KUKINA: Sr. Presidente, Srs. Ministros, Sra. Representante do Ministério Público, entendo que a dispensa de licitação para contratação de advogados não é absolutamente inviável.

Sabe-se que a contratação de advogado para defesa de entes públicos terá de se prender às circunstâncias que envolvem a singularidade do serviço a ser prestado e a notória especialização do profissional. Aqui, já tive a condição, nesses minutos, de verificar o conteúdo do acórdão recorrido e o que me chamou a atenção é que a Corte local, ao examinar o caso, foi muito certeira em dizer que o caso concreto, objeto do contrato firmado com esse advogado, haveria de revelar as peculiaridades do trabalho a ser prestado. O Tribunal de origem nos diz aqui o seguinte, no acórdão, às fls. 635-636:

Também de se atentar que a contratação deve visar serviços especiais e não singulares, entendidos os serviços singulares como aqueles que podem ser prestados por qualquer profissional habilitado. Simples acompanhamento processual não necessita de contratação de advogado fora dos quadros existentes nem exige conhecimentos especiais.
Na hipótese do caso concreto, o Advogado Nelson Hanada foi contratado sem licitação, mediante contrato escrito para a defesa do município de Pirajuí no recurso de Agravo de Instrumento promovido por Móveis Brito Indústria e Comércio Ltda, junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo, "apresentando defesa no recurso em impugnação e ainda alegações finais" segundo se vê da cláusula II do contrato.
Ora, o contrato previa a atuação exclusivamente em um único recurso de agravo de instrumento, no qual a defesa se denomina contraminuta, inexistindo a impugnação e alegações finais. Mesmo assim, a contraminuta e os memoriais, cuja cópia se encontra nos autos (fls. 87⁄94) não indicam a necessidade de estudos mais aprofundados, e embora se trate de peça processual bem elaborada, não se vislumbra a necessidade de especialista para sua feitura.
É possível a contratação de advogado não vinculado ao quadro constante do ente público desde que o referido profissional possua notória especialização e que somente este possa exercer tal função.
Muito embora se trate de Advogado com notória experiência jurídica, o fato é que o serviço por ele prestado não é único nem diz respeito a especialidade do contratado de forma que tal serviço poderia ser prestado por outro [s] Advogado [s] , que já constava m dos quadros do Município contratante.

Então, Sr. Presidente, lendo esse tópico da fundamentação do acórdão, em que o Colegiado local conclui por confirmar a sentença, partindo do exame do caso concreto - examinou conteúdo da contraminuta oferecida - e assentando que não se tratava de um caso cuja densidade jurídica exigisse um profissional melhor habilitado do que aqueles que já integravam o corpo jurídico do município, estou aqui inclinado a compreender que, para alterarmos a conclusão a que chegou o Tribunal paulista, teríamos forçosamente de partir antes de uma premissa fática diversa daquela constante do acórdão. Teríamos aqui de dizer, em contrário, que a conclusão extraída do arcabouço fático-probatório dos autos é de que o caso se achava ornamentado com requintes de maior complexidade jurídica.

Então, teria dificuldade em transpor o juízo de admissibilidade, nesse caso concreto, por força da incidência da Súmula 7⁄STJ. Isso porque, a se partir das ponderações fáticas feitas pelo Tribunal, dificilmente poder-se-ia chegar à conclusão de que a contratação não resultou irregular.

Pelo contexto trazido nos autos, compreendo que não se faz presente ambiente legal capaz de respaldar a contratação desse causídico, tal como feita. A espécie revela que não se exigia, para o caso concreto, notória especialização capaz de arredar a necessidade do procedimento licitatório.

Portanto, nessa medida, peço vênia ao Relator para, divergindo da solução alvitrada originariamente pelo nobre Relator, negar provimento ao recurso especial de Nelson Hanada e, consequentemente, dar por prejudicado o efeito expansivo subjetivo proposto no voto de Sua Excelência. Nessa mesma esteira, nego provimento ao recurso especial de Fernando José Polito da Silva, que também contende nestes autos.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2010⁄0178597-5
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.215.628 ⁄ SP
Números Origem: XXXXX 4275045200 4275045401 XXXXX20030045956
PAUTA: 10⁄06⁄2014 JULGADO: 13⁄06⁄2014
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SÉRGIO KUKINA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ANA BORGES COELHO SANTOS
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : NELSON HANADA
ADVOGADO : NELSON HANADA (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTRO
RECORRENTE : FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA
ADVOGADO : FERNANDO JOSÉ POLITO DA SILVA (EM CAUSA PRÓPRIA)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE PIRAJUI
ADVOGADO : JORDÃO POLONI FILHO E OUTRO (S)
INTERES. : LUIZ CARLOS SERRATO
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Atos Administrativos - Improbidade Administrativa - Violação aos Princípios Administrativos
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves dando provimento aos recursos especiais, acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator e o voto divergente do Sr. Ministro Sérgio Kukina negando-lhes provimento, pediu vista o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Ausentes, justificadamente, nesta assentada, os Srs. Ministros Relator e Arnaldo Esteves Lima.
VOTO-VISTA
EXMO SR. MINISTRO ARI PARGENDLER:
1. Os autos dão conta de que o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação civil pública contra Luiz Carlos Serrato e outros por ato de improbidade administrativa (e-stj, fl. 05⁄12).
O MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Pirajuí, Dr. Fábio Correia Bonini, julgou procedentes os pedidos para "declarar a nulidade do contrato de prestação de serviços advocatícios celebrado entre a Prefeitura Municipal de Pirajuí e Nelson Hanada" e para "condenar os réus Luiz Carlos Serrato, Fernando José Polito da Silva e Nelson Hanada ao ressarcimento do patrimônio público do Município de Pirajuí, de forma solidária, na importância de R$ 7.580,000 (sete mil, oitocentos e cinquenta reais), acrescido de juros de mora desde a citação e de correção monetária desde a data do efetivo desembolso das quantias pela Municipalidade" (e-stj, fl. 469⁄473).
Seguiram-se apelações, interpostas por Nelson Hanada (e-stj, fl. 482⁄498), por Luiz Carlos Serrato (e-stj, fl. 503⁄523) e por Fernando José Polito Silva (e-stj, fl. 530⁄563), todas desprovidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em acórdão assim ementado:
"Ação Civil Pública - Contratação de Advogado sem licitação - Lesão ao erário público - É permitida a contratação de Advogado sem licitação desde que o profissional contratado seja especialista e a causa também seja diferenciada. Preliminares rejeitadas. Recurso improvido" (e-stj, fl. 632).
Opostos embargos de declaração (e-stj, fl. 641⁄649 e 653⁄665), foram rejeitados (e-stj, fl. 670⁄672).
Daí os presentes recursos especiais, um interposto por Nelson Hanada com fundamento no art. 105, III, a e c , da Constituição Federal, dizendo violados os arts. , 11 e 12, III, da Lei nº 8.429, de 1992, e os arts. 22, III, 23, II, 24, II e 25, II, da Lei nº 8.666, de 1993, e outro interposto por Fernando José Polito Silva, interposto com fundamento no art. 105, III, a e c da Constituição Federal, cujas razões alegam ofensa ao art. 11 da Lei nº 8.249, de 1992, bem como aos arts. 24, II, e 25, II, da Lei nº 8.666, de 1993 (e-stj, fl. 752⁄782).
O Ministério Público Federal, por meio de parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Dra. Ana Borges Coêlho Santos, opinou pelo não conhecimento dos recurso especiais (e-stj, fl. 1.079⁄1.085).
Após o voto do Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, dando provimento aos recursos especiais "para absolver os recorrentes da conduta ímproba que lhes é imputada" (e-stj, fl. 1.107) e atribuiu "efeito expansivo subjetivo à decisão (art. 509 do CPC), afastando-se, dessa maneira, a condenação do ex-Prefeito do Município de Pirajuí, SP, por ato de improbidade" (e-stj, fl. 1.071⁄1.072), no que foi acompanhado pelos Ministros Arnaldo Esteves Lima (e-stj, fl. 1.109) e Ministro Benedito Gonçalves, e do voto divergente do Ministro Sérgio Kukina, que negou provimento aos recursos especiais (e-stj, fl. 1.113), pedi vista dos autos.
2. Possível a contratação de advogado sem licitação, tal como decidido pelo tribunal a quo , a moldura fáctica do acórdão recorrido não permite outra conclusão senão a de que no caso foi desnecessária, in verbis :
"Muito embora se trate de Advogado com notória experiência jurídica, o fato é que o serviço por ele prestado não é único nem diz respeito à especialidade do contratado de forma que tal serviço poderia ser prestado por outro Advogado, que já constavam dos quadros do Município contratante.
Com efeito, contando a Municipalidade com quadro de Advogados gabaritados para defesa de seus interesses, a contratação de outro defensor, ainda mais no caso em questão que não requer qualquer singularidade, afronta os princípios da legalidade e moralidade insculpidos no artigo 37, da Constituição Federal. Daí surgir a ilegalidade da contratação e a violação do patrimônio público, quer no âmbito material, com a realização de despesa que inexistiria se o quadro de Advogados da Municipalidade acompanhasse o recurso, quer no âmbito imaterial posto vulnerado o princípio da razoabilidade e por consequência da moralidade" (e-stj, fl. 636).
Se for possível identificar a improbidade pelo critério da necessidade, ou não, do ato praticado pelo administrador público, a função deste tornar-se-á inviável, porque se trata de juízo subjetivo acerca do qual sempre haverá controvérsia.
A improbidade supõe, ao revés, o enriquecimento ilícito do agente, o prejuízo ao erário ou ato contrário aos princípios da administração pública - e estas circunstâncias não estão identificadas na espécie.
O serviço foi prestado, de modo que nem houve enriquecimento ilícito do agente, nem prejuízo ao erário e, presumidamente, e a contratação de advogado alheio aos quadros da municipalidade visou à defesa do patrimônio público.
Por estes fundamentos, voto no sentido de conhecer dos recursos especiais, dando-lhes provimento - extensivo o provimento ao co-réu Luiz Carlos Serrato.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2010⁄0178597-5
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.215.628 ⁄ SP
Números Origem: XXXXX 4275045200 4275045401 XXXXX20030045956
PAUTA: 10⁄06⁄2014 JULGADO: 07⁄08⁄2014
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ANA BORGES COELHO SANTOS
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : NELSON HANADA
ADVOGADO : NELSON HANADA (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTRO
RECORRENTE : FERNANDO JOSÉ POLITO SILVA
ADVOGADO : FERNANDO JOSÉ POLITO DA SILVA (EM CAUSA PRÓPRIA)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE PIRAJUI
ADVOGADO : JORDÃO POLONI FILHO E OUTRO (S)
INTERES. : LUIZ CARLOS SERRATO
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Atos Administrativos - Improbidade Administrativa - Violação aos Princípios Administrativos
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Ari Pargendler, a Turma, por maioria, vencido o Sr. Ministro Sérgio Kukina, deu provimento aos recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (voto-vista), Ari Pargendler (voto-vista) e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 17/09/2014
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/865014001/recurso-especial-resp-1215628-sp-2010-0178597-5/inteiro-teor-865014011

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