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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 06/10/2014
Julgamento
18 de Setembro de 2014
Relator
Ministro NEFI CORDEIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_300550_90348.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
HABEAS CORPUS Nº 300.550 - SP (2014⁄0190716-1)
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : CARLOS HIDEKI NAKAGOMI
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : ERICK DE MELLO SANTOS (PRESO)
EMENTA

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NÃO APLIAÇAO. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072⁄90. VEDAÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INDIVIDUALIZAÇÃO DO REGIME.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. Admite esta Corte Superior que a natureza e a quantidade da substância entorpecente justifiquem a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

3. Em se tratando de réu primário e fixada a pena-base no mínimo legal, é vedada a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais rigoroso do que o pertinente à pena aplicada, a tanto não servido o inconstitucional § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072⁄90 ou a gravidade abstrata do delito.

4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para determinar que o juízo da execução proceda à individualização do regime inicial de cumprimento da pena.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do pedido, expedindo, contudo, ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior (Presidente) e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 18 de setembro de 2014 (Data do Julgamento)
MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator
HABEAS CORPUS Nº 300.550 - SP (2014⁄0190716-1)
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : CARLOS HIDEKI NAKAGOMI
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : ERICK DE MELLO SANTOS (PRESO)
RELATÓRIO
EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Trata-se de habeas corpus , substitutivo de recurso especial, com pedido de liminar, impetrado em favor de Erick de Mello Santos, apontando ilegalidade na não aplicação da minorante do tráfico privilegiado , mesmo sendo o réu primário, de bons antecedentes e ínfima a quantidade de droga apreendida, bem como na fixação do regime de cumprimento da pena, uma vez que deveria ter sido fixado o regime aberto.
Indeferida a liminar, prestadas as informações e ouvido o Ministério Público Federal, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 300.550 - SP (2014⁄0190716-1)
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal (HC 213.935⁄RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22⁄08⁄2012; e HC 150.499⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27⁄08⁄2012), assim alinhando-se a precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 104.045⁄RJ, Rel. Ministra Rosa Weber, PRIMEIRA TURMA DJe de 06⁄09⁄2012).
Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora passo a examinar.
Quanto às ilegalidade aventadas, o TJSP assim se consignou:
“[...]. Anoto, ainda, que andou bem o nobre Magistrado sentenciante ao não aplicar a benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343⁄06. O referido dispositivo deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 42 da mesma lei e tem por finalidade beneficiar somente o traficante eventual, de 'primeira viagem', e não aquela que está inserido em atividade criminosa, efetivamente comprometido com o tráfico e que faz do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso do apelante, que não comprou exercer atividade lícita, e foi surpreendido com significativa quantidade de maconha, cocaína e crack, circunstância que, por si sós, denotam traficância permanente e habitual, bem como efetivo comprometimento com o nefasto comércio. Logo, não havia mesmo espaço para a aplicação da benesse, não se podendo olvidar que na aplicação do preceito o Magistrado deve verificar, também, a culpabilidade do agente, bem como as circunstâncias do crime, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena.
[...]
Sendo o tráfico de drogas crime equiparado a hediondo, o regime inicial fechado decorre de disposição legal expressa, cumprindo observar, nesse passo, ainda, que regime prisional mais favorável não seria socialmente recomendável, nem suficiente para a reprovação e prevenção do delito praticado pelo réu. [...].” (fls. 195-197)
Quanto à minorante, é pacífico o entendimento desta Corte Superior que a quantidade e⁄ou a natureza da droga justifica (m) a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006. Confira-se:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DE PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. NATUREZA DA DROGA. RELEVÂNCIA PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPROPRIEDADE DO WRIT PARA APROFUNDADO EXAME DE PROVAS. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. Paciente condenada como incursa no art. 33, caput, c.c. art. 40, III, ambos da Lei n.º 11.343⁄06 às penas de 05 (cinco) anos e 10 (meses) de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Isso porque trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 56,3 g (cinquenta e seis gramas e três decigramas) de cocaína.
2. No caso, inexiste constrangimento ilegal no fato de a minorante ter sido afastada, uma vez que, à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343⁄2006, a quantidade e a qualidade das drogas apreendidas justificam a não aplicação do referido redutor. Com base neste e em outros elementos, as instâncias ordinárias consignaram que a Paciente dedica-se à atividade criminosa, não sendo possível afastar tal entendimento na estreita via do writ. Precedentes.
3. Ordem de habeas corpus denegada.
(HC n. 200.085⁄SP – 5ª T. – unânime - Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 25⁄9⁄2013)
No mesmo sentido: AgRg no REsp n. 1325910⁄SP – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 11⁄4⁄2014; AgRg no AREsp n. 441689⁄CE – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 26⁄3⁄2014.”
De outro lado, relativamente ao regime inicial de cumprimento da pena, quando da análise do pleito liminar, restou assim analisado:
“[...]. Sendo a pena-base fixada no mínimo legal e restando definitivamente estabelecida em patamar inferior a oito anos, a definição de regime penal mais gravoso exigiria concreta motivação, a tanto não servindo argumentos de gravidade abstrata do delito, a presença de majorantes ou dos genéricos efeitos sociais da criminalidade:
Súmula n. 440 do STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito.”.
Súmula n. 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”.
Súmula n. 719 do STF:"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
Nenhuma motivação pelo crime concretizado foi aduzida no decreto condenatório para fixar o regime mais severo, indicando-se apenas o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072⁄90, ou seja, a gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas, equiparado a hediondo.
Não se tendo no tema, com a clara motivação genérica, divergência nesta Sexta Turma do Tribunal, desde logo reconheço a ilegalidade arguida.
De outro lado, evidenciado resta o periculum in mora pela permanência do réu em regime prisional mais grave do que o que lhe seria devido.
Por fim, quanto à minorante, é pacífico o entendimento desta Corte Superior que a quantidade e⁄ou a natureza da droga justifica (m) a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, não havendo, aí, qualquer ilegalidade no decisum atacado (v.g. HC n. 200.085⁄SP – 5ª T. – unânime - Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 25⁄9⁄2013; AgRg no REsp n. 1325910⁄SP – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 11⁄4⁄2014; AgRg no AREsp n. 441689⁄CE – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 26⁄3⁄2014).
Ante o exposto, defiro o pedido de liminar para determinar, até o julgamento final deste writ, que o paciente cumpra a pena em regime semiaberto. [...]” (fls. 225-226)
Não vislumbro motivo para conclusão diversa, razão pela qual reitero os termos da liminar.
Desse modo, constatada ilegalidade provada na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, é caso de concessão de ofício da ordem de habeas corpus .
Ante o exposto, voto por não conhecer do habeas corpus , mas, de ofício, concedo a ordem apenas para que o juízo da execução (pois já transitada em julgado a ação penal de origem) proceda à fixação do regime inicial de cumprimento da pena com expressa observância das regras do art. 33 do CP.
Comunique-se, com urgência, à autoridade coatora, com cópia do presente acórdão.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2014⁄0190716-1
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 300.550 ⁄ SP
Números Origem: 00042670820128260224 1252012 20140000212284 42670820128260224 662012
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 18⁄09⁄2014
Relator
Exmo. Sr. Ministro NEFI CORDEIRO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR MENDES SOUSA
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : CARLOS HIDEKI NAKAGOMI
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : ERICK DE MELLO SANTOS (PRESO)
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido, expedindo, contudo, ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior (Presidente) e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1350703 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 06/10/2014
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/865031054/habeas-corpus-hc-300550-sp-2014-0190716-1/inteiro-teor-865031064

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