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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

EDcl nos EDcl no REsp 1109298 RS 2008/0279009-9

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Publicação

DJe 06/11/2013

Julgamento

6 de Agosto de 2013

Relator

Ministro CASTRO MEIRA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_EDCL-EDCL-RESP_1109298_5f6a9.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
<a href='https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/557707/recurso-especial-resp-591' rel='JURISPRUDENCIA_557707,JURISPRUDENCIA_20256688' class='entity-cite'>RECURSO ESPECIAL Nº 591</a>
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
R.P⁄ACÓRDÃO : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
EMBARGANTE : NESTLÉ BRASIL LTDA
ADVOGADOS : VALDIRENE LOPES FRANHANI E OUTRO (S)
WALDIR LUIZ BRAGA E OUTRO (S)
EMBARGADO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO (S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. VÍCIO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. DESCABIMENTO. ERRO DE JULGAMENTO. VIA INADEQUADA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. ART. 13, § 4º, II, DA LC 87⁄1996. UNIDADE DE DISTRIBUIÇÃO. EXTENSÃO DA UNIDADE FABRIL. BASE DE CÁLCULO. CUSTOS DE PRODUÇÃO. ARBITRAMENTO PELO FISCO. SÚMULA 7⁄STJ. CUSTOS DE PRODUÇÃO DO CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCONSIDERAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO E DEBATE SOBRE A QUESTÃO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE.
1. O acórdão embargado estabeleceu, ao julgar o Recurso Especial, que o Centro de Distribuição é mero prolongamento do parque industrial, concluindo que o ICMS nas operações interestaduais entre os estabelecimentos do mesmo titular c entro de distribuição (SP) e filial de vendas (RS) deve ter por base de cálculo o custo da produção (art. 13, § 4º, II, da LC 87⁄1996), e não o valor de entrada, sendo este estipulado ordinariamente pela embargante em quantia igual ou superior ao preço final de venda (art. 13, § 4º, II, da LC 87⁄1996).
2. De acordo com o supracitado dispositivo, consideram-se custos de produção as despesas com "matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento".
3. Com base na premissa de que o centro de distribuição é mero prolongamento do parque industrial, a embargante alega que o arbitramento dos custos de produção das mercadorias realizado pela Fazenda Estadual não levou em conta as despesas ocorridas no centro de distribuição, e, por conseguinte, seriam nulos os autos de lançamento.
Alegação de Erro de Julgamento
4. O recurso de Embargos de Declaração não são via adequada para corrigir suposto erro de julgamento, ainda que demonstrado, não sendo possível atribuir eficácia infringente se ausentes omissão, obscuridade ou contradição (art. 535 do CPC). Nesse sentido: EDcl no AgRg nos EAg 1.118.017⁄RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Corte Especial, DJe 14⁄5⁄2012; EDcl no AgRg nos EAg 1.229.612⁄DF, Rel. Ministro Castro Meira, Corte Especial, DJe 13⁄6⁄2012; e EDcl nos EDcl no MS 14.117⁄DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 1º⁄8⁄2011.
Aplicação da Súmula 7⁄STJ
5. A decisão embargada assentou que, "em termos de arbitramento, o que não se permite na seara do recurso especial é apurar a adequação do valor fixado, por esbarrar no óbice previsto na Súmula 7⁄STJ".
6. A premissa estabelecida pela decisão ora embargada de que o centro de distribuição é extensão da fábrica não implica presunção absoluta de que sempre haverá custos de produção na unidade de distribuição, sendo indispensável provar que no citado estabelecimento houve despesas com "matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento" (art. 13, § 4º, II, LC 87⁄1996).
7. Com efeito, de acordo com o assentado pelo Tribunal a quo , não há como pressupor que o arbitramento realizado pela Administração tributária desconsiderou totalmente os custos de produção do centro de distribuição.
8. Além disso, os seguintes pressupostos fáticos foram firmados no acórdão da Corte estadual: a) os custos de produção foram corretamente examinados pela Fazenda estadual mediante arbitramento; b) com relação à atribuição da base de cálculo pela Fazenda estadual e à verificação dos custos de produção , "cabia à autora, em Juízo, comprovar eventual equívoco do Fisco, mediante prova técnica, especialmente no que tange à apuração do valor, e não, como fez, quando consultada, limitar-se a pedir a juntada dos autos daquilo que juntado já estava" (fl. 1.179); c) a Administração tributária determinou por arbitramento que os valores das mercadorias constantes no livro registro de inventário equivaliam a 88% da base de cálculo (custo total de produção presumido).
9. Ainda que se levasse em conta a hipótese de consideração exclusiva dos custos de produção da unidade fabril, a ora embargante, como bem consignou a Corte a quo , não demonstrou ou produziu provas, nas instâncias ordinárias, dos custos de produção do estabelecimento distribuidor que teriam sido ignorados.
10. Assim, o atendimento da pretensão da embargante esbarra no óbice de admissibilidade da Súmula 7⁄STJ, já que demanda reexame de provas constantes nos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas no acórdão do Tribunal local.
Súmula 211⁄STJ e Falta de Prequestionamento
11. Acrescente-se à fundamentação do acórdão ora embargado que a embargante não provocou o debate nas instâncias ordinárias sobre a apuração do que considera correto em relação ao custo de produção das mercadorias, de forma a comprovar que não foram computadas, pelo acórdão da origem, tais espécies de despesas juntadas no centro de distribuição. É inviável o conhecimento do Recurso Especial quando a matéria ventilada não foi apreciada pelo Tribunal a quo , a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211⁄STJ.
12. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional ( art. 1º, IV; 5º, LV; 145. § 1º, 150, II, § 2 e 170 da Constituição Federal ) em Recurso Especial, mesmo que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário.
13. Embargos de Declaração rejeitados, com a devida vênia ao eminente relator, Ministro Castro Meira.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, acompanhando a divergência inaugurada pelo Sr. Ministro Herman Benjamin, a Turma, por maioria, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Herman Benjamin, que lavrará o acórdão. Vencido o Sr. Ministro Castro Meira." Votaram com o Sr. Ministro Herman Benjamin os Srs. Ministros Humberto Martins e Mauro Campbell Marques.
Não participou do julgamento a Sra. Ministra Eliana Calmon, nos termos do Art. 162, § 2º, do RISTJ.
Brasília, 06 de agosto de 2013 (data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
EMBARGANTE : NESTLÉ BRASIL LTDA
ADVOGADOS : VALDIRENE LOPES BUENO E OUTRO (S)
WALDIR LUIZ BRAGA E OUTRO (S)
EMBARGADO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO (S)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): NESTLÉ BRASIL LTDA. opõe os segundos embargos de declaração contra acórdão que rejeitou os primeiros aclaratórios nos termos da seguinte ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. REMESSA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. ARTIGO 13, § 4º, DA LC 87⁄96. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.
1. Os aclaratórios são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado. Sem se configurar ao menos uma dessas hipóteses, devem ser rejeitados, sob pena de rediscutir-se matéria de mérito já decidida, exatamente o que se afigura no caso.
2. A pretexto de supostos vícios no pronunciamento, a embargante tenta rediscutir a base de cálculo estabelecida para as remessas de mercadorias interestaduais efetuadas entre estabelecimentos do mesmo titular passando por entreposto de distribuição.
3. Em outro ponto, a embargante inova o pedido e apresenta tese de que devem ser somados os custos da fábrica e do centro de distribuição para efeito de fixar a base de cálculo do ICMS. Essa tese transborda do que foi requerido desde a inicial e não pode ser analisada nos embargos.
4. Ademais, afirma que a remessa entre estabelecimentos do mesmo titular não gera a incidência de ICMS nos termos da Súmula 166⁄STJ. Todavia, a caracterização do fato gerador nunca foi questionada pela autora, ora embargante, como fundamento para anulação do lançamento. Desde a inicial, a discussão teve como cerne a base de cálculo do tributo. Esse fundamento, portanto, não faz parte da causa de pedir e está fora dos limites da lide.
5. Embargos de declaração rejeitados (e-STJ fl. 1515).
A embargante aponta omissão e contradição no aresto. Sustenta, para tanto, o seguinte:
O v. aresto que julgou o Especial afastou a natureza comercial do Centro de Distribuição, considerando que referido estabelecimento "constitui, na verdade, apêndice do parque industrial, fase da cadeia produtiva, deslocado fisicamente apenas para aumentar a eficiência a produção".
A afirmação supra partiu, portanto, da premissa de que o CD é um "mero prolongamento da atividade iniciada no estabelecimento fabril" e que, por isso, "a base de cálculo do ICMS deve ser o custo da mercadoria produzida (art. 13, § 4º, II, da LC 87⁄96)"
Não obstante assim tenha considerado, a C. Turma deixou de levar em conta os custos industriais incorridos nesse estabelecimento, os quais - a partir da interpretação de que o CD era prolongamento do estabelecimento industrial - deveriam ser refletidos na base de cálculo da operação de saída para outro Estado da Federação, por força do artigo 155, II, da CF, bem como do princípio da não cumulatividade, inserto no art. 155, § 2º, I, da CF.
Assim, acatando o entendimento adotado pelo Acórdão do Recurso Especial, os primeiros embargos de declaração objetivaram compatibilizá-lo com a legislação apontada no próprio julgado, pois, ao deixar de considerar os custos do CD que reputou parte do estabelecimento industrial, a C. Turma, para dar efetiva aplicação ao art. 13, § 4º, II da LC 87⁄96, não poderia ter se eximido de determinar fossem levados em conta os custos incorridos nesse estabelecimento.
Em outras palavras: o V. Acórdão do Recurso Especial, não só incorreu em contradição, como omitiu-se na declaração de que o custo da mercadoria produzida deve ser I quantificado somando-se os custos dos itens elencados no inc. II, do § 4º do art. 13 da LC 87⁄96 (matéria prima, material secundário, mão de obra e acondicionamento) referentes aos dois estabelecimentos paulistas: a fábrica e o CD - já que este foi definido pela Turma Julgadora como "mero prolongamento" daquele - para que reste atendido o art. 155, II da CF.
De se relembrar que o acórdão dos Embargos Infringentes, prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarara o Centro de Distribuição como estabelecimento comercial, "verbis" :
"Adotando-se, como base do ICMS nas operações interestaduais, na Unidade Federativa de origem, em operação de mera transferência de estabelecimento fabril para comercial de distribuição, o artifício da agregação de um plus valorativo equivalente a toda a cadeia de circulação econômica, vale dizer, inclusive das operações subsequentes a se consumarem na Unidade Federativa de destino, acontece uma espécie de substituição tributária inversa".
Resta, pois, evidente, que a embargante, ao oferecer os primeiros embargos de declaração de fls, não pretendeu suscitar "discussão acadêmica ou teórica da matéria ventilada em grau de recurso" - como, de forma pouco elegante, sugeriu o Aresto - mas tão somente, ACEITANDO A PREMISSA ESTABELECIDA PELA C. TURMA, EXTRAIR A CONCLUSÃO NECESSÁRIA, COMPATÍVEL COM A LÓGICA, PARA DIRIMIR A LIDE EM CONSONÂNCIA COM A BASE DE CÁLCULO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR 87⁄96, NOS TERMOS DO ART. 155,11 E XII, C DA CF.
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Se essa matéria SURGIU no julgamento do Recurso Especial, perfeitamente cabíveis os embargos para o fim de que fosse sanada omissão quanto ao tratamento a ser conferido ao Centro de Distribuição, pois, se foi definido como uma extensão do estabelecimento industrial deve receber o mesmo tratamento tributários deste. A ausência de motivação toma-se evidente ao afirmar o v. aresto que, essa tese, embora se refira ao mesmo dispositivo legal, nunca foi agitada, nem sequer na inicial, e demanda profunda análise, sob outra perspectiva - da tributação de operações logísticas - Centro de Distribuição.
........................................................................................................... ..........................
Pelo contrário. Aceitando a premissa estabelecida no Acórdão (CD é prolongamento do estabelecimento fabril), demonstrou a contradição da decisão, ao desconsiderar dos custos incorridos no referido estabelecimento para conformar a base de cálculo da operação interestadual, assegurando ao Estado de São Paulo tributo correspondente à expressão dimensível do fato gerador aqui ocorrido, nos termos do art. 155, 11 da CF, além de contrariar o princípio da capacidade contributiva, insculpido no artigo 145, § 1º, da CF.
O fato é que, quer as atividades do contribuinte estivessem reunidas num único estabelecimento, quer em dois, considerando-se o Centro de Distribuição como prolongamento do primeiro - como fez o Acórdão - tem o contribuinte mais que direito, a OBRIGAÇÃO de fazer incluir na base de cálculo da operação de saída para dentro ou para fora do Estado, todos os custos indicados no art. 13, § 4º, inciso II, da LC 87⁄96, inclusive aqueles de mão de obra e acondicionamento que ocorrem no CD, por imperativo do art. 155, II, da CF (fls. 1520-1525).
Em resumo, alega a embargante que o acórdão foi omisso e contraditório ao atribuir natureza industrial ao Centro de Distribuição, mas deixar de adequar esta premissa à própria legislação indicada como incidente na espécie, vale dizer, o art. 13, § 4º, II, da LC 87⁄96, que fixa como base de cálculo das operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular o "custo da produção".
Para a embargante, como o Centro de Distribuição-CD é um "prolongamento da unidade fabril" e como o imposto deve ser calculado com base no "custo da produção", afirma que os custos do CD também são custos de fabricação do produto, razão pela qual integram, necessariamente, o valor do imposto para fins de transferência interestadual.
Alega omissão quanto aos efeitos concretos da tese adotada, cujo suprimento acarreta a procedência da demanda (anulação dos lançamentos), ainda que por razões diversas, já que o arbitramento realizado pelo Fisco gaúcho tomou por base o Livro de Inventário, ou seja, pautou-se nos custos de produção aferidos, exclusivamente, na matriz industrial, sem tomar em consideração os custos verificados no próprio Centro de Distribuição. Ademais, haveria contradição em decorrência do mesmo fato: o reconhecimento da natureza industrial do Centro de Distribuição, referendado, porém, o arbitramento do Fisco baseado, unicamente, nos custos da matriz.
O Estado do Rio Grande do Sul ofertou impugnação, pedindo que o recurso não seja conhecido ou, assim não se decidindo, que sejam rejeitados (fls. 1536-1542).
É o relatório.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ART. 535, I E II, DO CPC. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO CARACTERIZADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES.
1. Ao julgar o recurso especial, a Turma decidiu que o Centro de Distribuição da autora ostenta natureza fabril, portanto, mero prolongamento do parque industrial, concluindo que o ICMS nas operações interestaduais entre os estabelecimentos do mesmo titular (Centro de Distribuição e filial gaúcha) deve ter por base de cálculo o "custo da produção" (art. 13, § 4º, II, da LC 87⁄96).
2. Perfilhada a tese de que o Centro de Distribuição é mero prolongamento do parque industrial, não se manifestou o acórdão embargado sobre o alcance dessa proposição no caso concreto ( omissão ), o que levou à conclusão incoerente e discrepante com a premissa ( contradição ).
3. Admitindo-se que o (a) Centro de Distribuição é prolongamento do parque industrial e que (b) o arbitramento realizado pelo Fisco gaúcho baseou-se, apenas, nos custos de produção da unidade matriz, impõe-se declarar a nulidade do lançamento fiscal ao dimensionar a base de cálculo do ICMS sem levar em conta as despesas ocorridas no Centro de Distribuição.
4. É legítima a alteração do lançamento quando for possível decotar valores da CDA por meros cálculos aritméticos. Não é o caso dos autos, todavia, já que não conhecidos, a priori , os custos produtivos associados às atividades do Centro de Distribuição. A anulação do lançamento é, portanto, medida que se impõe, devendo-se julgar procedentes os pedidos formulados na inicial.
5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para conhecer em parte do recurso especial e dar-lhe provimento.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Em resumo, alega-se que o acórdão embargado foi omisso e contraditório ao atribuir natureza industrial ao Centro de Distribuição, mas não adequar esta premissa à própria legislação indicada como incidente na espécie, vale dizer, o art. 13, § 4º, II, da LC 87⁄96, que fixa como base de cálculo das operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular o "custo da produção".
Para a embargante, se o acórdão impugnado considerou o Centro de Distribuição-CD mero "prolongamento da unidade fabril" e se o imposto deve ser calculado com base no "custo da produção", afirma que os custos do CD integram, necessariamente, o valor do imposto para fins de transferência interestadual, já que também são despesas da cadeia produtiva.
Sustenta que houve omissão quanto ao efeito concreto da tese adotada, que conduz à procedência do pedido formulado na demanda (anulação do lançamento), ainda que por razões diversas, e não a sua improcedência, pois o arbitramento realizado pelo Fisco gaúcho tomou por base o Livro de Inventário, ou seja, pautou-se nos custos de produção aferidos, exclusivamente, na matriz industrial, desprezando as despesas ocorridas no próprio Centro de Distribuição. Aponta contradição pelo mesmo fato: de ter reconhecido a natureza industrial do Centro de Distribuição, mas ter referendado o arbitramento do Fisco baseado, unicamente, nos custos da matriz, sem considerar que as despesas realizadas no CD também são "custos de produção".
O argumento da embargante pode ser resumido no seguinte silogismo:
Premissa maior: o Centro de Distribuição é mero prolongamento da unidade fabril (onde ocorre a produção).
Premissa menor: A base de cálculo do ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular é o "custo da produção" (art. 13, § 4º, II, da LC 87⁄96).
Conclusão 1: logo, as despesas realizadas no Centro de Distribuição, que também são "custos de produção", integram a base de cálculo do ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular.
Conclusão 2: como o arbitramento fiscal pautou-se, tão-somente, nos custos de produção verificados na matriz industrial, sem considerar as despesas ocorridas no Centro de Distribuição, é nulo o lançamento, o que conduz à procedência do pedido.
Há contradição, segundo a embargante, entre as premissas eleitas e as conclusões do julgamento, já que se manteve o juízo de improcedência da demanda. Igualmente, sustenta que foi omisso o aresto quanto aos efeitos concretos da tese adotada.
Para melhor compreensão do que ficou decidido, faço um breve retrospecto.
O Tribunal de origem, ao examinar o recurso de apelação manejado pelo Estado do Rio Grande do Sul, firmou a natureza comercial do Centro de Distribuição, como se observa do seguinte fragmento do voto condutor que transcrevo:
A contribuinte possui várias fábricas situadas no Estado de São Paulo, locais esses onde são fabricados os produtos que comercializa e também transfere para a sua filial localizada neste Estado.
Nas transferências procedidas diretamente pelos estabelecimentos fabricantes à sua filial neste Estado, o procedimento atende aos dispositivos legais no tocante à base de cálculo para apuração do imposto.
A empresa também possui no Estado de São Paulo um Centro de Distribuição (CD) de produtos fabricados por seus estabelecimentos e outros adquiridos de terceiros. Quando as transferências de mercadorias são procedidas por este Centro de Distribuição, o valor destacado para efeito de base de cálculo do imposto não atende às normas legais. As mercadorias são transferidas pelo preço de venda ou até superior a este.
No caso de a empresa adquirir mercadorias de terceiros, a base de cálculo na transferência interestadual será o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria, nos termos do inciso I do § 4º do artigo 13 da Lei Complementar n.º 87⁄96.
Na hipótese de o contribuinte ser o fabricante das mercadorias, a base de cálculo do ICMS na transferência interestadual será o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra, e acondicionamento, segundo regra contida no inciso II do dispositivo referido.
Eventuais transferências internas (dentro do mesmo Estado) entre estabelecimentos da mesma empresa não alteram o regramento previsto na Lei Complementar. Assim, se um estabelecimento industrial transferir mercadorias de sua produção a outro estabelecimento comercial da mesma empresa , sendo ambos situados no mesmo Estado, e este estabelecimento comercial transferir as mercadorias para filial localizada em outra Unidade da federação, a base de cálculo desta última transferência será o custo da mercadoria produzida, em respeito ao disposto no inciso II do § 4º do artigo 13 da Lei Complementar n.º 87⁄96 (fl. 1176, grifos nossos).
A Corte gaúcha, além de reconhecer a natureza comercial do Centro de Distribuição, consignou a tese de que a base de cálculo nas transferência interestaduais, neste caso, é o valor da operação de saída do estabelecimento fabril (custo da produção), sem qualquer acréscimo na transferência dos produtos para o Centro de Distribuição, verbis :
3.1.2 - Resumo da questão jurídica. Cumpre definir qual a base de cálculo do ICMS nas operações interestaduais de São Paulo - onde a autora-apelada tem estabelecimentos fabris, para o Rio Grande do Sul, onde tem filial que comercializa os produtos, isso quando realizadas por meio de um estabelecimento, igualmente da autora, chamado Centro de Distribuição.
Então: (a) se a base de cálculo é o valor da operação de entrada da mercadoria no citado Centro, na qual constou, grosso modo, o preço de venda final aqui no Rio Grande do Sul ( tese da autora ); ou (b) se é o valor da operação de saída do estabelecimento fabril, isto é, o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento ( tese do réu ), quer dizer, sem o plus incorporado ao preço na transferência do estabelecimento industrial para o Centro de Distribuição.
Caso seja o valor da operação de saída, não há direito ao creditamento integral, para fins de compensação, como procedeu a contribuinte, gerando, pela transferência de crédito de ICMS ao Estado de destino, vultoso impacto negativo no ICMS deste (fl. 1177-v).
Mais a frente, o acórdão deixa claro que o Fisco estadual quantificou a base de cálculo do ICMS na transferência interestadual entre o Centro de Distribuição e a filial gaúcha com esteio, apenas, no valor das mercadorias indicado no Livro de Inventário, verbis :
3.1.4 - Exclusão do plus valorativo e arbitramento. No que tange à exclusão do plus valorativo, correto se ostenta o proceder do Fisco ao adotar, para fins de definir o custo da mercadoria produzida (LC 87⁄96, art. 13, § 4º, II), o valor constante no Livro de Inventário do estabelecimento denominado Centro de Distribuição.
Com efeito, as operações da Fábrica para o Centro de Distribuição, em que o Fisco identificou caso a caso a diferença entre o preço de saída (menor), como sendo o preço de custo, assim constando inclusive no Livro Registro de Inventário, e o de entrada (maior), como sendo o preço da venda final, quando não até superior, o procedimento seguiu em última análise a própria escrituração empresarial.
Nesta parte, o excesso na base de cálculo, e por decorrência no quantum do creditamento, seguiu inclusive, consoante acima transcrito, as Normas Brasileiras de Contabilidade , as quais informam que a avaliação patrimonial dos produtos estocados ocorre pelo custo de produção (matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento). Noutras palavras: exatamente o mesmo critério do legislador para definir a base de cálculo do ICMS nas operações de um para outro estabelecimento do mesmo titular, sitos em Estados diversos (fl. 1179).
Dito de outra forma, o Tribunal de origem, ao prover o recurso fazendário, referendou o arbitramento realizado pelo Fisco gaúcho baseado, apenas, nos custos de produção da unidade matriz, sem considerar as despesas ocorridas no Centro de Distribuição, já que vedou qualquer " plus incorporado ao preço na transferência do estabelecimento industrial" (fl. 1177-v).
Nesta Corte, negou-se provimento ao recurso especial da autora, embora por fundamento diverso. Assentou-se que o Centro de Distribuição ostenta natureza fabril, mero prolongamento do parque industrial, como se observa do seguinte fragmento do voto que proferi:
Entretanto, conforme demonstrado, a operação realizada entre o Centro de Produção e o Centro de Distribuição não ostenta natureza tipicamente mercantil, pois este último não adquire produtos para repasse a terceiros. Constitui, na verdade, apêndice do parque industrial, fase da cadeia produtiva, deslocado fisicamente apenas para aumentar a eficiência da produção.
........................................................................................................... ..........................
Ocorrendo apenas a movimentação da mercadoria dentro do mesmo Estado, o Centro de Distribuição deve ser compreendido como mero prolongamento da atividade iniciada no estabelecimento fabril, e a base de cálculo do ICMS deve ser o custo da mercadoria produzida (artigo 13, § 4º, II, da LC 87⁄96), como bem decidiu o acórdão recorrido (fl. 1456).
Embora tenha perfilhado orientação nova – ao definir o Centro de Distribuição como mero prolongamento do parque industrial, tese até então não abordada pelas partes ou pelo aresto recorrido –, deixei de manifestar-me sobre o alcance dessa premissa no caso concreto ( omissão ), o que levou à conclusão incoerente e discrepante da orientação então perfilhada ( contradição ).
Firmada a premissa de que o Centro de Distribuição é prolongamento do parque industrial e considerando que o arbitramento realizado pelo Fisco gaúcho baseou-se, apenas, nos custos de produção da unidade matriz, a única conclusão possível, e coerente com a premissa adotada, é a anulação do lançamento fiscal, que arbitrou a base de cálculo do imposto sem levar em conta as despesas ocorridas no Centro de Distribuição.
Como visto, o aresto embargado deixou de examinar a repercussão da tese adotada sobre o caso concreto, bem como endossou conclusão contraditória com a premissa nele mesmo firmada.
Alertado sobre estes vícios, rejeitei os primeiros embargos, afirmando que a tese de que os "custos de produção" abarcam, também, as despesas realizadas no Centro de Distribuição "transborda do que foi postulado desde a inicial". É o que se verifica do seguinte fragmento de voto que transcrevo:
3. Omissão e contradição. Operação interestadual.
A embargante argumenta, em síntese, que o aresto considerou o Centro de Distribuição mero prolongamento da atividade iniciada no estabelecimento fabril e, portanto, "o custo da mercadoria produzida deve ser quantificado somando-se os custos dos itens elencados no inc. II do § 4º do art. 13 da LC 87⁄96 (matéria-prima, material secundário, mão de obra e acondicionamento) referentes aos dois estabelecimentos paulistas : a fábrica e o CD" (fl. 1480).
Tal alegação transborda do que foi postulado desde a inicial, configurando verdadeira inovação recursal. A nova tese, quanto à soma dos custos da fábrica e do centro de distribuição, está sendo erigida agora nos embargos de declaração, não podendo ser analisada e não justifica a anulação dos autos de lançamento, como postulado pela embargante.
Na verdade, também aqui não há omissão no aresto, mas tentativa de ver apreciada questão nova, jamais objeto de discussão no processo.
Pretende a embargante, em via inadequada, obter pronunciamento deste Egrégio Tribunal Superior que autorize majorar a base de cálculo do tributo por meio da soma dos custos da mercadoria derivados do estabelecimento fabril e do centro de distribuição.
A tese está fincada na interpretação do próprio artigo 13, § 4º, inciso II, que estabelece:
§ 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:
I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
II - o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;
Essa tese, embora se refira ao mesmo dispositivo legal, nunca foi agitada, nem sequer na inicial, e demanda profunda análise, sob outra perspectiva - da tributação de operações logísticas - Centro de Distribuição.
Há verdadeira alteração do pedido da recorrente, que busca ampliar o objeto do processo para incluir a natureza e a forma de tributação desse estabelecimento distribuidor.
Conforme mencionado anteriormente, o centro de distribuição praticou operações diversas. De um lado, adquirindo produtos de terceiros e repassando às filiais (nessas não houve autuação pelo Estado do Rio Grande do Sul) e de outro, remetendo produtos de fabricação própria às filiais.
O que ficou decidido, conforme as teses recursais da embargante, é que, quando remete mercadorias próprias, não pratica atividade de natureza essencialmente comercial. Esse foi apenas um dos fundamentos para indicação da base de cálculo do inciso II do § 4º do artigo 13 da LC 87⁄96.
Ir além do que foi postulado ou debatido nas instâncias inferiores é absolutamente inviável.
Reconheço agora que, ao não examinar os vícios apontados sob o pretexto de inovação recursal, incidiu em nova omissão o aresto proferido nos primeiros aclaratórios, sobretudo, porque os argumentos apresentados são pertinentes e dizem com a própria subsunção da tese adotada ao caso concreto.
A premissa de que o Centro de Distribuição é mero prolongamento do parque industrial da autora surgiu, apenas, no julgamento do recurso especial. Assim, por tratar-se de tese nova, acolhida originariamente nesta Corte, há interesse jurídico em discutir os seus desdobramentos no caso concreto.
Portanto, não houve, como não há, inovação recursal, mas apenas o exercício do legítimo interesse da autora, ora embargante, em ver corretamente aplicada ao caso concreto a tese jurídica eleita nos acórdãos embargados. Dai a omissão em que incorreu o aresto dos primeiros aclaratórios.
Desta omissão surgiu a contradição apontada pela embargante, pois foi mantido o resultado de improcedência do pedido, quando as premissas adotadas indicavam resultado inverso. Como o lançamento fiscal levou em consideração, apenas, os custos da matriz, ignorando as despesas ocorridas no Centro de Distribuição, que é um prolongamento da indústria, como assentado no julgamento do recurso especial, deve ser anulada a autuação, já que tomou por base, para a quantificação do ICMS, o "custo de produção" apenas parcial .
O saneamento desses vícios acarreta a alteração do dispositivo e o acolhimento dos embargos com efeitos infringentes para conhecer em parte e dar provimento ao recurso especial manejado por NESTLÉ BRASIL LTDA.
Com efeito, são premissas assentadas soberanamente:
Premissa 1: o Centro de Distribuição é mero prolongamento da unidade fabril.
Premissa 2: a base de cálculo do ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular é o "custo da produção" (art. 13, § 4º, II, da LC 87⁄96).
Premissa 3: o ICMS incidente sobre as operações interestaduais da autora (entre o Centro de Distribuição e a filial situada no Rio Grande do Sul) fora quantificado pelo Fisco gaúcho tomando por base, apenas, os custos da matriz, ignorando aqueles ocorridos no Centro de Distribuição.
Estas premissas impõem as seguintes conclusões:
Conclusão 1: as despesas realizadas no Centro de Distribuição, que também são "custos de produção", integram a base de cálculo do ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular.
Conclusão 2: como o arbitramento fiscal pautou-se, tão-somente, nos custos de produção verificados na matriz industrial, sem considerar as despesas ocorridas no Centro de Distribuição, é nulo o lançamento, o que conduz à procedência do pedido.
Diferentemente do que indicavam as premissas, o aresto embargado acabou por referendar a autuação fiscal, julgando improcedentes os pedidos formulados pela autora.
Essa contradição é evidente e não pode ser convalidada, sob pena de se aceitar flagrante contrassenso no processo. Como os lançamentos fiscais lavrados contra a autora consideraram, tão somente, os custos parciais de produção, inobservando a regra do art. 13, § 4º, II, da LC 87⁄96, devem ser anulados.
Esta Corte permite a alteração do lançamento quando for possível decotar valores da CDA por meros cálculos aritméticos.
Nesse sentido, foi julgado o REsp 1.115.501⁄SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 30.11.10, acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄2008, verbis :
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS 2.445⁄88 E 2.449⁄88). VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA.
1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).
2. Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos (artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830⁄80), quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392⁄STJ) ou da norma legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao lançamento tributário (Precedente do STJ submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.045.472⁄BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009).
3. In casu, contudo, não se cuida de correção de equívoco, uma vez que o ato de formalização do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação (DCTF), encampado por desnecessário ato administrativo de lançamento (Súmula 436⁄STJ), precedeu à declaração incidental de inconstitucionalidade formal das normas que alteraram o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, quais sejam, os Decretos-Leis 2.445⁄88 e 2.449⁄88.
4. O princípio da imutabilidade do lançamento tributário, insculpido no artigo 145, do CTN, prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, consubstanciado na possibilidade de revisão do ato administrativo constitutivo do crédito tributário, somente pode ser exercido nas hipóteses elencadas no artigo 149, do Codex Tributário, e desde que não ultimada a extinção do crédito pelo decurso do prazo decadencial qüinqüenal, em homenagem ao princípio da proteção à confiança do contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao ato jurídico perfeito.
5. O caso sub judice amolda-se no disposto no caput do artigo 144, do CTN ("O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada."), uma vez que a autoridade administrativa procedeu ao lançamento do crédito tributário formalizado pelo contribuinte (providência desnecessária por força da Súmula 436⁄STJ), utilizando-se da base de cálculo estipulada pelos Decretos-Leis 2.445⁄88 e 2.449⁄88, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, tendo sido expedida a Resolução 49, pelo Senado Federal, em 19.10.1995.
6. Conseqüentemente, tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico, o que, inclusive, encontra-se, atualmente, preceituado nos artigos 18 e 19, da Lei 10.522⁄2002, verbis: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) VIII - a parcela da contribuição ao Programa de Integracao Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores;
(...) § 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis.
(...)" Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei n.º 11.033, de 2004) I - matérias de que trata o art. 18;
(...).
§ 5o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela Lei n.º 11.033, de 2004)".
7. Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC).
8. Consectariamente, dispensa-se novo lançamento tributário e, a fortiori, emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).
9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08⁄2008 (REsp 1.115.501⁄SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 10.11.10, DJe 30.11.10).
Precedentes da Segunda Turma : AgRg no REsp 1.216.672⁄SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 03.08.12; REsp 1.283.814⁄RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 14.08.12; AgRg no REsp 1.201.627⁄PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 26.04.11); REsp 1.204.872⁄PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 02.02.11.
Precedentes da Primeira Turma : AgRg no Ag 1.293.504⁄PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 21.02.11; AgRg no REsp 1.062.931⁄PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 05.03.10.
Não é o caso dos autos, todavia. Aqui, não se trata de mero cálculo aritmético, porque não são conhecidos, a priori , os custos de produção associados às atividades do Centro de Distribuição. A anulação do lançamento é, portanto, medida que se impõe, devendo-se julgar procedentes os pedidos formulados na inicial.
Nada impede, todavia, que o Fisco gaúcho refaça o lançamento, tomando por base de cálculo do imposto todos os custos de produção, incluindo aqueles ocorridos no Centro de Distribuição da autora, respeitando-se, obviamente, o prazo decadencial para a constituição do crédito, e se este ainda estiver em curso.
Por fim, é fato incontroverso nos autos que a autora procedeu ao recolhimento integral do ICMS, parte no Estado de São Paulo e o restante no Estado do Rio Grande do Sul, não havendo notícia de evasão fiscal ou sonegação de impostos. A autuação deriva da exegese proposta pelo Fisco gaúcho para o art. 13, § 4º, II, da LC 87⁄96, segundo a qual a base de cálculo do ICMS interestadual entre estabelecimentos do mesmo titular, no caso, deve atentar para o critério do"custo de produção". Assim, o recolhimento a maior do imposto no Estado de São Paulo majora o crédito a ser admitido à compensação pela filial gaúcha. A questão, portanto, é de distribuição do imposto entre os Estados envolvidos na operação, e não de sonegação fiscal.
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para conhecer em parte do recurso especial e dar-lhe provimento, julgando procedente o pedido para anular os lançamentos fiscais lavrados contra a autora, com inversão dos ônus sucumbenciais.
É como voto.
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
EMBARGANTE : NESTLÉ BRASIL LTDA
ADVOGADOS : VALDIRENE LOPES BUENO E OUTRO (S)
WALDIR LUIZ BRAGA E OUTRO (S)
EMBARGADO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO (S)
VOTO-VOGAL
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN: Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão proferido também em Embargos de Declaração assim ementado (fl. 1.515⁄STJ):
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CRÉDITO ESCRITURAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DE IMPEDIMENTO INJUSTIFICADO. SIMPLES DEMORA NA APRECIAÇÃO DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INDEVIDA.
1. Nos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil- CPC, os embargos de declaração são cabíveis tão somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição, ou ainda para corrigir eventual existência de erro material no julgado, o que não ocorreu no caso dos autos.
2. A simples demora na apreciação do requerimento administrativo de restituição ou compensação de valores, sobretudo quando não há prova da existência de impedimento injustificado ao aproveitamento dos créditos titularizados pelo contribuinte, não dá ensejo à correção monetária. Precedentes.
3. A correção monetária de tais créditos é devida tão somente quando o seu aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em face da resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco.
4. A embargante, com o pretexto de sanar omissão, busca na verdade rever decisão que lhe foi desfavorável. A via dos aclaratórios não se presta para tal propósito.
5. Embargos de declaração rejeitados.
Anteriormente esta Turma apreciou o Recurso Especial interposto pela ora embargante conforme a ementa que segue:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ESTABELECIMENTOS. MESMO TITULAR. TRANSFERÊNCIA ENTRE FÁBRICA E CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO. ARTIGO 13, § 4º, DA LC 87⁄96.
1. Discute-se a base de cálculo do ICMS em operações efetuadas pela recorrente entre a Fábrica (SP), o Centro de Distribuição (SP) e a Filial situada no Rio Grande do Sul. Precisamente, a controvérsia refere-se à base de cálculo adotada na saída de produtos do Centro de Distribuição com destino ao Estado gaúcho, o que demanda a interpretação do artigo 13, § 4º, da LC 87⁄96.
2. Em resumo, a recorrente fabrica mercadorias em São Paulo-SP e as transfere às filiais espalhadas pelo Brasil. Em virtude do grande volume, utiliza, algumas vezes, o Centro de Distribuição localizado em São Bernardo do Campo-SP, antes de proceder à remessa.
3. Constatou o aresto que, na saída das mercadorias do Centro de Distribuição paulista, a recorrente registrava como valor das mercadorias um preço superior ao custo de produção, próximo ou maior do que o valor final do produto (nas alienações ocorridas entre a Filial gaúcha e o comércio varejista ou atacadista daquele Estado).
4. A sociedade empresária recolheu aos cofres paulistas ICMS calculado com base no valor majorado, gerando crédito na entrada dos bens na Filial do RS, onde a alienação das mercadorias a terceiros acarretou débito de ICMS, que acabou compensado com os créditos anteriores pagos ao Estado de São Paulo. Em consequência, concluiu o acórdão recorrido:"... o Estado de origem acaba ficando com todo o imposto, e o Estado de destino apenas com o dever de admitir e compensar os créditos do contribuinte"(fl. 1.172v).
5. A questão jurídica em debate, portanto, refere-se à base de cálculo do ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado do mesmo titular - artigo 13, § 4º, da LC 87⁄96.
6. Na espécie, por diversas razões a base de cálculo do ICMS deve ser o custo da mercadoria produzida nos termos do artigo 13, § 4º, II, da LC 87⁄96 (e não a entrada mais recente).
7. Em primeiro, a interpretação da norma deve ser restritiva, pois o citado parágrafo estabelece bases de cálculos específicas. Em segundo, os incisos estão conectados às atividades do sujeito passivo, devendo ser utilizado o inciso II para estabelecimento industrial. Em terceiro, a norma visa evitar o conflito federativo pela arrecadação do tributo, o que impede a interpretação que possibilita o sujeito passivo direcionar o valor do tributo ao Estado que melhor lhe convier.
8. A apuração do valor da base de cálculo pode ser feita por arbitramento nos termos do artigo 148 do CTN quando for certa a ocorrência do fato imponível e a declaração do contribuinte não mereça fé, em relação ao valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados. Nesse caso, a Fazenda Pública fica autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa, exatamente o que ocorreu no caso, em que foi utilizado o próprio Livro de Inventário do Centro de Distribuição.
9. Em termos de arbitramento, o que não se permite na seara do recurso especial é apurar a adequação do valor fixado, por esbarrar no óbice previsto na Súmula 7⁄STJ. Precedentes.
10. Em outro capítulo, a recorrente postula o afastamento da Taxa Selic, sob o argumento de que sua utilização nos débitos tributários é indevida. Todavia, o acórdão apenas mencionou que não haveria prova de sua utilização nos cálculos. Incidem, no ponto, as Súmulas 282⁄STF e 211⁄STJ, já que não houve prequestionamento da tese levantada no especial.
11. Quanto à multa aplicada, a recorrente pediu a aplicação do artigo do Decreto-Lei nº 834⁄69 e do artigo 112 do CTN. Além disso, argumentou que a penalidade deveria ser objeto de revisão, pois estaria extremamente abusiva (60 % sobre o valor principal devido).
12. A Corte de origem afirmou que o dispositivo invocado pela recorrente não estaria mais em vigor, fundamento que não foi combatido, atraindo a aplicação da Súmula 283⁄STF. A análise da razoabilidade da multa implicaria a interpretação da norma constitucional prevista no artigo 150, IV, da CF, o que não se permite na via especial.
13. O recurso interposto com fundamento na alínea b do permissivo constitucional não pode ser conhecido, pois a recorrente não esclarece de que modo o aresto teria julgado válido ato de governo local contestado em razão de lei federal.14. Alegações genéricas quanto às prefaciais de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil não bastam à abertura da via especial pela alínea a do permissivo constitucional, a teor da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.
15. Em relação ao período de 01⁄01⁄1997 a 04⁄12⁄1997, houve o lançamento por homologação. Tendo havido pagamento antecipado, ainda que reduzido, rege-se a decadência pela regra do art. 150, § 4º, do CTN, que fixa o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para a homologação do pagamento realizado pelo contribuinte. Em razão disso, nesse ponto, prospera a irresignação da decadência parcial da obrigação tributária inserida no auto de lançamento nº 0008699640.
16. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte.
A ora embargante sustenta nos aclaratórios que (fls. 1.518-1.526⁄STJ):
a) há obscuridade, contradição e omissão no acórdão, pois este, ao fixar a premissa de que o centro de distribuição é mera extensão da unidade industrial, deveria ter estabelecido que os custos agregados naquele estabelecimento hão de ser considerados na base de cálculo do ICMS;
b) seja atribuído efeito modificativo aos Embargos de Declaração, de maneira a desconstituir os dois autos de lançamento identificados na petição inicial, pois dissonantes do preceito do art. 13, § 4º, II, da LC 87⁄1996;
c) houve infringência do art. 93, IX, da CF, pois a decisão embargada se omitiu do dever de fundamentação;
d) foram violados preceitos constitucionais.
O Estado do Rio Grande do Sul apresentou impugnação, asseverando que:
a) ao contrário do que afirma a embargante, o acórdão atacado apresentou resposta à insurgência relativa à soma dos custos (fl. 1.510⁄STJ);
b) não há contrariedade ao art. 93, IX, da CF;
c) é impossível a análise de dispositivos constitucionais em Recurso Especial, sob pena de ofensa aos arts. 102, III, e 105, III, da CF;
d) foi respeitado o art. 535 do CPC.
Este é o sucinto relatório .
Passo ao exame dos Embargos.
1. Fatos relevantes ao deslinde da questão
Entendo, antes de adentrar o exame dos aclaratórios, ser imprescindível estender o relato dos autos para melhor compreensão e resolução da controvérsia.
O objeto da ação proposta pela ora embargante (Nestlé do Brasil Ltda.) é atacar os autos de lançamento de tributos realizados pelo embargado (Estado do Rio Grande do Sul), sendo alguns dos pressupostos da petição inicial (fls. 50-51, grifei), no que é pertinente ao presente momento:
(...)
f) os Centros de Distribuição paulistas são Estabelecimentos Comerciais autônomos e, nos termos do art. 13, § 4º, I, da LC nº 87⁄96, as transferências interestaduais delas decorrentes devem ter como base de cálculo do ICMS o valor correspondente à entrada mais recente ;
g) improcede, portanto, a alegação de que o valor correspondente à entrada mais recente deve ser utilizado apenas quando se trata de transferência advinda de terceiro estranho do contribuinte, pois, conforme demonstrado, a LC 87⁄96 não faz tal restrição;
h) pelo contrário, a LC 87⁄96 (art. 13, § 4º) determina que na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, devem ser utilizadas duas bases de cálculo: I - o valor da entrada mais recente; ou II - o custo da fabricação;
i) no caso em tela, como a transferência foi realizada por estabelecimento comercial, a base de cálculo deve ser o valor da entrada mais recente , uma vez que foi essa a intenção do legislador federal. Ou seja, quando se tratar de estabelecimento industrial, a base deve ser o custo, já quando o estabelecimento for comercial, a base de cálculo é a entrada mais recente;
(...)
k) os Centros de Distribuição , conforme demonstrado, são estabelecimentos autônomos e essencialmente comerciais , devendo, por tal razão adotar como base de cálculo, o valor da entrada mais recente.
(...)
m) o critério utilizado na autuação não deve ser aceito, tendo em vista que, está baseado em meras presunções que não constituem prova suficiente do efetivo custo das mercadorias.
Assim, o pedido exordial está fundamentado no enquadramento do seu centro de distribuição como estabelecimento comercial, e, por conseguinte, a base de cálculo do ICMS deve ser a nova entrada (art. 13, § 4º, I, da LC 87⁄1996). Isso implica a possibilidade de incluir custos estranhos ao de produção (art. 13, § 4º, II, da LC 87⁄1996).
Por oportuno, transcrevo o supracitado dispositivo (grifei):
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
(...)
§ 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular , a base de cálculo do imposto é:
I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
II - o custo da mercadoria produzida , assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;
III - tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.
A própria embargante narra na petição inaugural que a Fazenda considerou os custos de fabricação das mercadorias (art. 13, § 4º, II), como segue (fl. 3):
Isso porque, segundo a RÉ, as transferências recebidas do estabelecimento distribuidor situado no Estado de São Paulo deveriam se dar pelo custo de fabricação das mercadorias e não pelo valor da entrada mais recente, como ocorreu.
O Tribunal a quo assim analisou a controvérsia e fixou a matéria fática (fls. 1.239-1.242,grifei):
Assim, discute-se (a) se a base de cálculo é o valor da operação de entrada da mercadoria no citado Centro, na qual constou o preço de venda final aqui no Rio Grande do Sul ou (b) se é o valor da operação de saída do estabelecimento fabril, isto é, o custo da mercadoria produzida , assim entendida a soma da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento , quer dizer, sem o plus incorporado ao preço na transferência do estabelecimento industrial para o Centro de Distribuição.
Não merecem acolhimento os embargos infringentes. Com efeito, ao artigo 12 da Lei Complementar nº 87⁄96 assim estabelece:
“Art. 12 – Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;”
O artigo 13, por sua vez, assim estabelece:
“A base de cálculo do imposto é:
I – na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 12, o valor da operação;”
Tratando-se de saída para estabelecimento localizado em outro Estado do mesmo titular, a base de cálculo é definida no § 4º do art. 13:
“Na saída da mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:
I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento.”
que, por não haver circulação de mercadoria, sequer haveria de ser tributadas pelo imposto. A simples movimentação física de mercadorias entre setores do mesmo titular não se configura como circulação jurídica, que só existe quando ocorre a transferência da propriedade da mercadoria. Assim, em transferências interestaduais do mesmo titular, precedidas de transferências também entre estabelecimentos do mesmo titular, dentro do mesmo Estado, a base de cálculo há de ser o preço de custo da mercadoria, uma vez que inexiste lucro, incidindo o artigo 13, inciso II da Lei Complementar nº 87⁄96 .
Assinale-se que as transferências entre filiais do mesmo titular efetuadas no Estado de São Paulo não possuem um valor de operação que, por não haver circulação de mercadoria, sequer haveriam de ser tributadas pelo imposto. A simples movimentação física de mercadorias entre setores do mesmo titular não se configura como circulação jurídica, que só existe quando ocorre a transferência da propriedade da mercadoria. Assim, em transferências interestaduais do mesmo titular, precedidas de transferências também entre estabelecimentos do mesmo titular, dentro do mesmo Estado, a base de cálculo há de ser o preço de custo da mercadoria, uma vez que inexiste lucro . Nesse sentido, para evitar tautologia, reporto-me ao voto majoritário proferido na Câmara pelo eminente Desembargador Irineu Mariani:
“ Com efeito, o art. 12 da LC 87⁄96, no quanto interessa ao caso diz: Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (...) Depois, no art. 13: A base de cálculo do imposto é: I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; (...)
Primeiro, o legislador não criaria duas normas, cujos conteúdos conflitam, para regerem a mesma situação de fato; logo, há pelo menos presumir que esses dois incisos regem situações diferentes.
Segundo, não fosse a presunção, a diferença entre eles é induvidosa, a saber: (a) o inciso I rege as operações em que o titular do estabelecimento compra os produtos, quer dizer, adquire-os de terceiros, em operações empresariais típicas, transferindo-os a estabelecimento dele próprio localizado em outro Estado, e daí, por tratar-se de compra, a base de cálculo se o valor da entrada mais recente da mercadoria; e (b) o inc. II rege as operações de mera transferência de um estabelecimento fabril sito num Estado para outro, comercial, do mesmo titular sito em outro Estado, portanto operação não-jurídica nem econômica, e daí a base de cálculo ser o valor do custo da mercadoria produzida. Aliás, a expressão mercadoria produzida por si só informa o substancial contraste com o inc. I.
Adotando-se, como base do ICMS nas operações interestaduais, na Unidade Federativa de origem, em operação de mera transferência de estabelecimento fabril para comercial de distribuição, o artifício da agregação de um plus valorativo equivalente a toda a cadeia de circulação econômica, vale dizer, inclusive das operações subseqüentes a se consumarem na Unidade Federativa de destino, acontece uma espécie de substituição tributária inversa. No final, em situação completamente injusta e legalmente desvirtuada, o Estado de origem acaba ficando com todo o imposto, e o Estado de destino apenas com o dever de admitir e compensar os créditos do contribuinte.
Veja-se, no caso, a conduta paradoxal da contribuinte, consoante registros nas peças fiscais : (a) para fins de valor patrimonial dos produtos estocados no estabelecimento Centro de Distribuição, fazia constar o preço de custo da mercadoria produzida; e (b) para fins de entrada, um preço bem próximo da venda final ou até mesmo superior . Por isso, como disse e repito, instituiu uma espécie de substituição tributária inversa. Na prática, recolheu antecipadamente, no Estado de origem e para o Estado de origem, o imposto sobre o plus valorativo de operação futura a ocorrer no Estado de destino , ficando este com a obrigação de lhe reconhecer e compensar o crédito.
É precisa a assertiva na contestação (fl. 949): ... não cabe ao contribuinte escolher a qual Unidade da Federação pretende pagar o imposto. É a lei quem determina. Fazer circular a mercadoria por mais de um estabelecimento da mesma empresa, motivadamente ou não, não lhe retira a condição de fabricante da mercadoria (...). E mais adiante (fl. 951º: ... a mera interposição do Centro de Distribuição não pode nortear a incidência da norma legal.
Por fim, no arremate deste item, a grande pergunta: por que a autora adotou esse procedimento? Por equívoco? Não. Assim procedeu para , conforme destacado na contestação (fl. 960), baseado nas peças fiscais, aproveitar incentivos fiscais no Estado de origem . Trata-se, pois, de procedimento intencional.”
Portanto, resta correta a autuação fiscal realizada, merecendo ser desacolhidos os embargos infringentes.
Esta Segunda Turma estabeleceu como premissa, conforme ementa já transcrita acima e na mesma linha do acórdão recorrido, que,"na espécie, por diversas razões a base de cálculo do ICMS deve ser o custo da mercadoria produzida nos termos do artigo 13, § 4º, II, da LC 87⁄96 (e não a entrada mais recente)"(fl. 1.464, grifei).
Os Embargos de Declaração, por sua vez, se apegam à assertiva constante na decisão embargada de que"o Centro de Distribuição deve ser compreendido como mero prolongamento da atividade iniciada no estabelecimento fabril, e a base de cálculo do ICMS deve ser o custo da mercadoria produzida (artigo 13, § 4º, II, da LC 87⁄96), como bem decidiu o acórdão recorrido"(fl. 1.456).
Aduz a embargante que a Fazenda não considerou os custos de produção do centro de distribuição. Com base nisso, os lançamentos seriam nulos, pois impossível destacar essa parte mediante simples cálculos aritméticos.
2. Inviabilidade de apreciação de suposto erro de julgamento em Embargos de Declaração
Esta Corte Superior sedimentou o entendimento de que o recurso dos Embargos de Declaração não é via adequada para corrigir alegados erros de julgamento, como quer fazer a ora embargante, se não há demonstração de omissão, contradição ou obscuridade aptas a ensejarem efeito modificativo. Nesse sentido (grifei):
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 535, INCISOS I E II, DO CPC.
1. Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar vícios de omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou ainda, para sanar erro material, hipóteses inexistentes no caso dos autos.
2. Suposto equívoco quanto ao conhecimento do recurso caracteriza, se muito, erro de julgamento, irreparável pela via dos aclaratórios.
3. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg nos EAg 1118017⁄RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, DJe 14⁄5⁄2012).
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPOSTO ERRO DE JULGAMENTO QUANTO AO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISCUSSÃO.
IMPROPRIEDADE. ART. 18 DO CPC. MÁ-FÉ PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA.
1. Não cabem embargos de declaração contra erro de julgamento supostamente existente quanto ao conhecimento dos embargos de divergência. Precedentes.
2. Deixa-se de aplicar as penalidades do art. 18 do CPC, por se tratar dos primeiros aclaratórios, sendo prematuro afirmar que a embargante age com má-fé processual.
3. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg nos EAg 1229612⁄DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL,DJe 13⁄6⁄2012).
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO AO ÚLTIMO POSTO DA CARREIRA DE OFICIAL SUPERIOR DO CORPO FEMININO DA RESERVA DA AERONÁUTICA. APLICAÇÃO EXCLUSIVA DO CRITÉRIO DE MERECIMENTO. LEI 5.821⁄72 E DECRETO 1.319⁄94. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. As decisões embargadas foram claras ao concluir que, de acordo com a legislação regente da matéria (Lei 5.821⁄72 - Lei de Promoções dos Oficiais da Ativa das Forças Armadas e Decreto 1.319⁄94 - Regulamento de Promoções de Oficiais da Ativa da Aeronáutica), a promoção ao último posto da carreira de Oficial Superior do Corpo Feminino da Reserva da Aeronáutica somente ocorrerá pelo critério de merecimento, não se aplicando ao caso o acesso por antiguidade, única forma de habilitação em razão do tempo de serviço.
2. Ademais, a promoção por merecimento, quando admitida, se rege por princípios fixados pela Administração, o que afasta, em regra, o direito subjetivo à promoção.
3. Neste contexto, não há que se falar em omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, ainda que a solução nele albergada seja contrária à legítima pretensão da parte ou eventualmente equivocada. É lição constante dos jus-processualistas nacionais que o recurso de Embargos de Declaração não se presta para corrigir erros de julgamento, ainda que demonstrado, não sendo admissível a sua eficácia infringente se ausentes os seus pressupostos específicos (art. 535 do CPC).
4. Embargos rejeitados.
(EDcl nos EDcl no MS 14117⁄DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º⁄8⁄2011).
No presente caso, todavia, a embargante busca simplesmente atribuir efeitos infringentes, sem haver demonstração de omissão, contradição ou obscuridade (art. 535 do CPC), como passo a expor.
Conforme exaustivamente comprovado, seja pelo que consta na petição inicial, seja pelo que foi fixado no acórdão de origem, a ora embargante sempre defendeu a tese de que o seu centro de distribuição localizado em São Paulo seria um estabelecimento comercial passível de aplicação da base de cálculo prevista no art. 13, § 4º, I, da LC 87⁄1996, considerada a circulação da mercadoria como uma nova entrada. Isso fundamentou seu procedimento de reputar como base de cálculo valores superiores ao preço de custo, o que não raras vezes correspondia ao preço final de venda.
Destaco que a premissa de que o centro de distribuição é extensão da fábrica não implica presunção absoluta de que sempre haverá custos de produção na unidade de distribuição . Obviamente que há despesas na citada unidade, mas nem todas são legalmente tidas como dispêndios produtivos.
É indispensável provar, portanto, que no centro de distribuição houve despesas com" matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento "(art. 13, § 4º, II, LC 87⁄1996).
Contudo, a ora embargante em nenhum momento nas instâncias ordinárias ventilou, de forma especificada, quais os custos de produção que teriam sido ignorados pela Fazenda.
Muito pelo contrário, a Corte estadual estabeleceu que a ora embargante não produziu prova para redefinir os custos de produção que entendia corretos (fl. 1.179):
Aqui, sim, cabia à autora, em Juízo, demonstrar eventual equívoco do Fisco, mediante prova técnica, especialmente no que tange à apuração do valor, e não, como fez, quando consultada, limitar-se a pedir a juntada dos autos daquilo que juntado já estava.
Considerando, destarte, o desiderato revelado de atribuir caráter infringente aos presentes aclaratórios em decorrência de alegado erro de julgamento, sem a comprovação de omissão ou contradição, merecem rejeição os Embargos de Declaração.
3. Incidência da Súmula 211⁄STJ pela ausência de debate nas instâncias ordinárias sobre os custos de produção considerados corretos
Some-se às constatações do item anterior que, ainda que se levasse em conta alguma insurgência no Recurso Especial quanto à consideração dos custos de produção do centro de distribuição, a ora embargante não provocou o debate da questão na origem, muito menos indicou especificamente quais despesas não teriam sido observadas.
Nem se cogite a impossibilidade de fazê-lo, pois o acórdão a quo fixou os custos de produção como a base de cálculo, e, ao opor Embargos de Declaração na origem (fls. 1.254-1.257), a ora embargante não invocou discussão sobre a apuração do custo das mercadorias produzidas, de forma a demonstrar que não foram observados, pelo acórdão recorrido, os dispêndios do centro de distribuição. Muito menos, por óbvio, ventilou ofensa ao art. 535 do CPC no mesmo sentido.
Nesse ponto entendo que merecem prosperar os Embargos de Declaração tão somente para agregar à fundamentação que o Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando a matéria ventilada não foi apreciada pelo Tribunal a quo , a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211⁄STJ.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PAT. LEI Nº 6.321⁄76. PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULAS 282 E 356⁄STF E 211⁄STJ.
1. É inviável o conhecimento de matéria não apreciada pelo Tribunal a quo à luz do dispositivo tido por violado, não obstante a oposição dos aclaratórios. Súmulas 211⁄STJ e 282⁄STF.
(...)
3. Recurso especial não conhecido.
(REsp 676.396⁄MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ 30⁄3⁄2006, p. 197).
4. Impossibilidade de ultrapassar o óbice da Súmula 7⁄STJ
Independentemente dos fundamentos autônomos acima elencados, o provimento dos Embargos de Declaração na forma pretendida pela embargante impõe a vedada transposição do obstáculo de admissibilidade recursal estipulado pela Súmula 7⁄STJ.
Para melhor demonstrar essa vedação, novamente transcrevo trechos da decisão do Tribunal de origem que sepultam a pretensão da embargante (grifei):
Veja-se, no caso, a conduta paradoxal da contribuinte, consoante registros nas peças fiscais : (a) para fins de valor patrimonial dos produtos estocados no estabelecimento Centro de Distribuição, fazia constar o preço de custo da mercadoria produzida; e (b) para fins de entrada, um preço bem próximo da venda final ou até mesmo superior .
4.1 – Se (a) a base de cálculo do ICMS, nas operações interestaduais, quando há transferência do fabricante para outro estabelecimento comercial seu, no Estado de destino, é o custo da mercadoria produzida (LC 87⁄96, art. 13, § 4º, II); e se (b) o custo da mercadoria produzida é registrado no Livro de Inventário de estabelecimento comercial denominado Centro de Distribuição (produtos estocados); então, (c) correto se ostenta o proceder do Fisco, ao se basear no Livro de Inventário, para excluir o plus valorativo agregado aos produtos, na operação de transferência do estabelecimento fabril para o comercial (Centro de Distribuição), ambos no Estado de origem .
4.2 – Se, relativamente a certas operações, o Fisco encontrou operações de saída dos produtos do estabelecimento comercial, denominado Centro de Operações, e não de entrada, resta justificada a adoção do arbitramento para fins de estabelecer a base de cálculo do ICMS pelo custo da mercadoria produzida .
A Fazenda Pública levou em conta, portanto, elementos contábeis existentes já no centro de distribuição para definir os custos de produção. Não há como estabelecer que foram consideradas pelo acórdão recorrido exclusivamente as despesas da unidade industrial, pois em nenhum momento o Tribunal de origem estabelece que foram excluídos os custos da unidade de distribuição .
Por oportuno, é necessária a repetição do trecho em que a Corte estadual assentou que a ora embargante não produziu prova para redefinir os custos de produção que atribui como corretos (fl. 1.179):
Aqui, sim, cabia à autora, em Juízo, demonstrar eventual equívoco do Fisco, mediante prova técnica, especialmente no que tange à apuração do valor, e não, como fez, quando consultada, limitar-se a pedir a juntada dos autos daquilo que juntado já estava.
Com efeito, não há como aceitar a premissa da embargante de que os custos de produção do centro de distribuição foram ignorados sem adentrar o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos (Súmula 7⁄STJ).
Para afastar tal obstáculo, como já apontado, seria imprescindível o debate na origem acerca da existência de despesas de produção omitidos pelo Fisco estadual na unidade de distribuição, assim entendidos os dispêndios com"matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento"(art. 13, § 4º, II, da LC 87⁄1996), o que não ocorreu.
Para reforçar a incidência da Súmula 7⁄STJ no caso, transcrevo parte do Recurso Especial (fl. 1.304⁄STJ) da ora embargante em que é narrado o procedimento da Fazenda para apurar a base de cálculo:
97. Desta forma, após apurar que no Livro de Registro de Inventário constavam valores inferiores aos escriturados no Livro de Registro de Entradas, considerou que tais valores, acrescentados da parcela do ICMS incidente na operação interestadual (12%), representariam a base de cálculo correta a ser atribuída à respectiva operação interestadual.
98. Assim, a Administração Tributária nada mais fez do que presumir que os valores unitários das mercadorias constantes do Livro de Registro de Inventário representariam 88% (oitenta e oito por cento) do valor da base de cálculo, após o que apurou a diferença entre os valores lançados na escrituração do ICMS, a qual após ser glosada, deu ensejo ao montante do imposto que supostamente entende devido.
Tal circunstância é de fato considerada incontroversa pelo acórdão de origem (fl. 1.177).
Se o Livro de Registro de Inventário registrou o preço de custo das mercadorias e o Fisco estabeleceu que tais valores equivalem a 88% da base de cálculo (custo total de produção), fica evidente que a Fazenda determinou custos de produção totais superiores aos computados pela embargante (precisamente 13,64% a mais).
Por todos os fundamentos aqui expostos, não há, portanto, vício no acórdão ora embargado, que corretamente dirimiu a controvérsia:"em termos de arbitramento, o que não se permite na seara do recurso especial é apurar a adequação do valor fixado, por esbarrar no óbice previsto na Súmula 7⁄STJ".
É o que assenta a jurisprudência já citada na decisão embargada (grifei):
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. ISS. ANÁLISE CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE.
LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. BASE DE CÁLCULO. MATÉRIA DE FATO. SÚMULA 7⁄STJ.
1. Para decidir pela incidência do ISS sobre a atividade de arrendamento mercantil a Corte de origem valeu-se de interpretação da matriz constitucional do imposto para afastar o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 116.121-3. Impossibilidade de reexame dessa matéria em sede de recurso especial.
2. O art. 110 do CTN não se encontra prequestionado. Súmula 211⁄STJ.
3. A Municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local da prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto.
4. Para concluir pela validade do cálculo realizado para quantificar o ISS imputado à recorrente por meio de lançamento na modalidade por arbitramento, o Tribunal de origem valeu-se dos elementos probatórios indicados pelas partes. Incidência da Súmula 7⁄STJ.
5. Recurso especial conhecido em parte e não provido.
(REsp 862706⁄RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 30⁄9⁄2008).
TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO - PERÍCIA JUDICIAL - OMISSÃO DE RECEITA - VALIDADE DA AUTUAÇÃO - ACÓRDÃO - OMISSÃO: INEXISTÊNCIA - BASE DE CÁLCULO MAJORADA - MATÉRIA DE PROVA - SÚMULA 7⁄STJ.
1. É válido o acórdão que aplica o direito aos fatos e decide motivadamente a controvérsia, ainda que fundado em premissas refutadas pelas partes.
2. O acórdão recorrido considerou as conclusões da prova pericial e a inexistência de prova idônea produzida pelo contribuinte para declarar a validade da autuação fiscal, de forma que restou julgada a totalidade da matéria que foi devolvida a Instância ad quem.
3. Apreciar a real dimensão da base de cálculo decorrente da omissão de receita é matéria que foge à competência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do Enunciado 7 de sua Súmula de Jurisprudência .
4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, não provido.
(REsp 1042606⁄RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 12⁄11⁄2008).
Por tais fundamentos não há como concordar, com a devida vênia, com as conclusões proferidas pelo eminente relator, Ministro Castro Meira, no sentido de que a premissa do acórdão embargado de que o centro de distribuição é extensão da unidade fabril enseja, por si só, a modificação da base de cálculo estipulada por arbitramento pela Fazenda Estadual.
Não é possível, com todo o respeito ao entendimento contrário, estabelecer se os custos de produção considerados corretos pelo Tribunal de origem incluem ou não os da unidade de distribuição, tanto por o acórdão recorrido não permitir essa conclusão, quanto por a ora embargante não impugnar adequada e especificamente a composição dos citados custos para esta instância especial poder enfrentar o tema.
Ademais, deve-se levar em conta que a conduta ordinária da embargante foi considerar como base de cálculo do ICMS o valor de entrada da mercadoria, o que resultou em valores superiores aos custos e, por vezes, até ao próprio montante de comercialização, conforme firmado pelo Tribunal de origem (fl. 1.241).
Restou à Fazenda estadual fixar a base de cálculo (o custo da produção) com amparo em arbitramento e elementos obtidos das escritas contábeis da embargante, o que foi tido por adequado pela Corte estadual e mantido por esta Segunda Turma por força da Súmula 7⁄STJ, como já referido.
5. Impossibilidade de análise de dispositivos constitucionais em exame de Recurso Especial
Por fim, é inviável a discussão em Recurso Especial acerca de suposta ofensa a dispositivos constitucionais, porquanto seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal.
Os Embargos de Declaração, ante a ausência de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado, não constituem instrumento adequado ao prequestionamento com vistas à interposição de Recurso Extraordinário.
Na linha desse entendimento:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE.
(....)
2. Os aclaratórios constituem meio inadequado para o prequestionamento de matéria de fundo constitucional, apto a permitir oportuna interposição do recurso extraordinário. (...)
(EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1009635⁄DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 24⁄9⁄2009, grifei).
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC. INCONFORMISMO DO EMBARGANTE. EFEITOS INFRINGENTES. INVIABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS REJEITADOS.
(...)
5. É defesa ao Superior Tribunal de Justiça a análise de violação de dispositivos constitucionais, sequer para fins de prequestionamento, em respeito à sua função precípua, que é conferir interpretação uniforme à legislação federal, e a fim de evitar usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal.
6. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 1118983⁄SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe 19⁄8⁄2010, grifei).
Por todo o exposto, com a devida vênia ao eminente relator, Ministro Castro Meira, rejeito os Embargos de Declaração.
É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
EDcl nos EDcl no
Número Registro: 2008⁄0279009-9
REsp 1.109.298 ⁄ RS
Números Origem: 10503474120 117577073 70019273630 70025707100
PAUTA: 11⁄09⁄2012 JULGADO: 18⁄09⁄2012
Relator
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO AUGUSTO BRANDÃO DE ARAS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : NESTLÉ BRASIL LTDA
ADVOGADOS : WALDIR LUIZ BRAGA E OUTRO (S)
VALDIRENE LOPES BUENO E OUTRO (S)
RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS⁄ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EMBARGANTE : NESTLÉ BRASIL LTDA
ADVOGADOS : WALDIR LUIZ BRAGA E OUTRO (S)
VALDIRENE LOPES BUENO E OUTRO (S)
EMBARGADO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO (S)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro-Relator, acolhendo os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento e o voto divergente do Sr. Ministro Herman Benjamin, rejeitando-os, pediu vista dos autos, antecipadamente, o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques."
Aguarda o Sr. Ministro Humberto Martins.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Eliana Calmon.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA PARA O REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS REJEITADOS, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA (COM A VÊNIA DO MINISTRO RELATOR).
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES:

Trata-se de embargos de declaração (fls. 1.518⁄1.526) apresentados em face de acórdão cuja ementa é a seguinte:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ESTABELECIMENTOS. MESMO TITULAR. TRANSFERÊNCIA ENTRE FÁBRICA E CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO. ARTIGO 13, § 4º, DA LC 87⁄96.
1. Discute-se a base de cálculo do ICMS em operações efetuadas pela recorrente entre a Fábrica (SP), o Centro de Distribuição (SP) e a Filial situada no Rio Grande do Sul. Precisamente, a controvérsia refere-se à base de cálculo adotada na saída de produtos do Centro de Distribuição com destino ao Estado gaúcho, o que demanda a interpretação do artigo 13, § 4º, da LC 87⁄96.
2. Em resumo, a recorrente fabrica mercadorias em São Paulo-SP e as transfere às filiais espalhadas pelo Brasil. Em virtude do grande volume, utiliza, algumas vezes, o Centro de Distribuição localizado em São Bernardo do Campo-SP, antes de proceder à remessa.
3. Constatou o aresto que, na saída das mercadorias do Centro de Distribuição paulista, a recorrente registrava como valor das mercadorias um preço superior ao custo de produção, próximo ou maior do que o valor final do produto (nas alienações ocorridas entre a Filial gaúcha e o comércio varejista ou atacadista daquele Estado).
4. A sociedade empresária recolheu aos cofres paulistas ICMS calculado com base no valor majorado, gerando crédito na entrada dos bens na Filial do RS, onde a alienação das mercadorias a terceiros acarretou débito de ICMS, que acabou compensado com os créditos anteriores pagos ao Estado de São Paulo. Em consequência, concluiu o acórdão recorrido:"... o Estado de origem acaba ficando com todo o imposto, e o Estado de destino apenas com o dever de admitir e compensar os créditos do contribuinte"(fl. 1.172v).
5. A questão jurídica em debate, portanto, refere-se à base de cálculo do ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado do mesmo titular - artigo 13, § 4º, da LC 87⁄96.
6. Na espécie, por diversas razões a base de cálculo do ICMS deve ser o custo da mercadoria produzida nos termos do artigo 13, § 4º, II, da LC 87⁄96 (e não a entrada mais recente).
7. Em primeiro, a interpretação da norma deve ser restritiva, pois o citado parágrafo estabelece bases de cálculos específicas. Em segundo, os incisos estão conectados às atividades do sujeito passivo, devendo ser utilizado o inciso II para estabelecimento industrial. Em terceiro, a norma visa evitar o conflito federativo pela arrecadação do tributo, o que impede a interpretação que possibilita o sujeito passivo direcionar o valor do tributo ao Estado que melhor lhe convier.
8. A apuração do valor da base de cálculo pode ser feita por arbitramento nos termos do artigo 148 do CTN quando for certa a ocorrência do fato imponível e a declaração do contribuinte não mereça fé, em relação ao valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados. Nesse caso, a Fazenda Pública fica autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa, exatamente o que ocorreu no caso, em que foi utilizado o próprio Livro de Inventário do Centro de Distribuição.
9. Em termos de arbitramento, o que não se permite na seara do recurso especial é apurar a adequação do valor fixado, por esbarrar no óbice previsto na Súmula 7⁄STJ. Precedentes.
10. Em outro capítulo, a recorrente postula o afastamento da Taxa Selic, sob o argumento de que sua utilização nos débitos tributários é indevida. Todavia, o acórdão apenas mencionou que não haveria prova de sua utilização nos cálculos. Incidem, no ponto, as Súmulas 282⁄STF e 211⁄STJ, já que não houve prequestionamento da tese levantada no especial.
11. Quanto à multa aplicada, a recorrente pediu a aplicação do artigo do Decreto-Lei nº 834⁄69 e do artigo 112 do CTN. Além disso, argumentou que a penalidade deveria ser objeto de revisão, pois estaria extremamente abusiva (60 % sobre o valor principal devido).
12. A Corte de origem afirmou que o dispositivo invocado pela recorrente não estaria mais em vigor, fundamento que não foi combatido, atraindo a aplicação da Súmula 283⁄STF. A análise da razoabilidade da multa implicaria a interpretação da norma constitucional prevista no artigo 150, IV, da CF, o que não se permite na via especial.
13. O recurso interposto com fundamento na alínea b do permissivo constitucional não pode ser conhecido, pois a recorrente não esclarece de que modo o aresto teria julgado válido ato de governo local contestado em razão de lei federal.
14. Alegações genéricas quanto às prefaciais de afronta ao artigo 535 do Código de Processo Civil não bastam à abertura da via especial pela alínea a do permissivo constitucional, a teor da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.
15. Em relação ao período de 01⁄01⁄1997 a 04⁄12⁄1997, houve o lançamento por homologação. Tendo havido pagamento antecipado, ainda que reduzido, rege-se a decadência pela regra do art. 150, § 4º, do CTN, que fixa o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para a homologação do pagamento realizado pelo contribuinte. Em razão disso, nesse ponto, prospera a irresignação da decadência parcial da obrigação tributária inserida no auto de lançamento nº 0008699640.
16. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte.

Os primeiros embargos de declaração opostos foram rejeitados.

A embargante menciona que, nos primeiros embargos de declaração, objetivou fosse sanada a existência de omissão e contradição no acórdão que apreciou o recurso especial. Sustenta que a Segunda Turma⁄STJ" afastou a natureza comercial do Centro de Distribuição, considerando que referido estabelecimento 'constitui, na verdade, apêndice do parque industrial, fase da cadeia produtiva, deslocado fisicamente apenas para aumentar a eficiência da produção". Não obstante esse entendimento,"a c. Turma deixou de levar em conta os custos industriais incorridos nesse estabelecimento, os quais - a partir da interpretação de que o CD era prolongamento do estabelecimento industrial - deveriam ser refletidos na base de cálculo da operação de saída para outro Estado da Federação, por força do artigo 155, II, da CF, bem como do princípio da não cumulatividade, inserto no art. 155, § 2º, I, da CF".

Alega, ainda, que:

Em outras palavras: o v. acórdão do recurso especial, não só incorreu em contradição, como omitiu-se na declaração de que o custo da mercadoria produzida deve ser quantificado somando-se os custos dos itens elencados no inc. II,do § 4º, do art. 13 da LC 87⁄96 (matéria prima, material secundário, mão de obra e acondicionamento) referentes aos dois estabelecimentos paulistas: a fábrica e o CD - já que este foi definido pela Turma Julgadora como"mero prolongamento"daquele - para que reste atendido o art. 155, II, da CF.

Por fim, aduz que a rejeição dos primeiros embargos implica contrariedade ao art. 93, IX, da CF.

O Estado do Rio Grande do Sul pugna pela rejeição dos embargos (fls. 1.536⁄1.542).

O Ministro Relator, em 18 de setembro de 2012, apresentou voto no sentido de acolher os embargos de declaração, com a atribuição de efeitos infringentes, constando da respectiva ementa que:

Ao julgar o recurso especial, a Turma decidiu que o Centro de Distribuição da autora ostenta natureza fabril, portanto, mero prolongamento do parque industrial, concluindo que o ICMS nas operações interestaduais entre os estabelecimentos do mesmo titular (Centro de Distribuição e filial gaúcha) deve ter por base de cálculo o" custo da produção "(art. 13, § 4º, II, da LC 87⁄96).
Perfilhada a tese de que o Centro de Distribuição é mero prolongamento do parque industrial, não se manifestou o acórdão embargado sobre o alcance dessa proposição no caso concreto ( omissão ), o que levou à conclusão incoerente e discrepante com a premissa ( contradição ).
Admitindo-se que o (a) Centro de Distribuição é prolongamento do parque industrial e que (b) o arbitramento realizado pelo Fisco gaúcho baseou-se, apenas, nos custos de produção da unidade matriz, impõe-se declarar a nulidade do lançamento fiscal ao dimensionar a base de cálculo do ICMS sem levar em conta as despesas ocorridas no Centro de Distribuição.
É legítima a alteração do lançamento quando for possível decotar valores da CDA por meros cálculos aritméticos. Não é o caso dos autos, todavia, já que não conhecidos, a priori , os custos produtivos associados às atividades do Centro de Distribuição. A anulação do lançamento é, portanto, medida que se impõe, devendo-se julgar procedentes os pedidos formulados na inicial.

O Ministro Herman Benjamin inaugurou a divergência, rejeitando os embargos de declaração.

Para melhor exame, pedi vista dos autos.

Como bem observado pelo Ministro Relator, é certo que no julgamento do recurso especial fixou-se a premissa no sentido de que, no caso, o Centro de distribuição constitui mero prolongamento do parque industrial.

Contudo, o exame minucioso dos fundamentos contidos no voto condutor demonstram que houve expresso pronunciamento sobre o disposto no art. 13, § 4º, da LC 87⁄96.

Destaco, em síntese, os fundamentos adotados naquela ocasião pelo Ministro Relator:

1) O art. 13, § 4º, da LC 87⁄96"previu uma base de cálculo específica para a situação de saída de mercadoria pertencente ao mesmo titular para estabelecimento em outro Estado", sendo que"a interpretação da norma deve ser restritiva , sob pena de alargarem-se as exceções, já que a norma estabeleceu bases de cálculo a serem adotadas em situações excepcionais, estratificando o quantum";
2)"os incisos do § 4º remetem-se à atividade desenvolvida pelo sujeito passivo: no inciso I, mercantil, no II, a industrial e, no III, a relativa a produtos primários. No caso, a atividade realizada pelo sujeito passivo é a industrial, aplicando-se o inciso II";
3)"um dos objetivos da norma é evitar o conflito entre os entes da federação em decorrência da arrecadação do imposto. Como a transferência é interestadual, o enrijecimento da base de cálculo nessas operações acaba por fixar o montante de imposto a ser recolhido para cada sujeito ativo, evitando que se estabeleça litígio";
4)"Não há alteração na titularidade dos produtos na relação entre a Fábrica e o Centro de Distribuição", sendo que a Primeira Seção⁄STJ"reconhece que não há circulação de mercadoria quando a operação ocorre entre estabelecimento produtor e distribuidor do mesmo titular";
5)"a operação realizada entre o Centro de Produção e o Centro de Distribuição não ostenta natureza tipicamente mercantil, pois este último não adquire produtos para repasse a terceiros. Constitui, na verdade, apêndice do parque industrial, fase da cadeia produtiva, deslocado fisicamente apenas para aumentar a eficiência da produção";
6)"o princípio da autonomia dos estabelecimentos não inibe a ausência de circulação jurídica da mercadoria. A própria lei complementar preconiza que em alguns casos, ainda que exista autonomia entre os estabelecimentos do mesmo titular, não ocorre a circulação jurídica da mercadoria, como se observa do artigo 11, § 5º, da LC 87⁄96";
7)"ocorrendo apenas a movimentação da mercadoria dentro do mesmo Estado, o Centro de Distribuição deve ser compreendido como mero prolongamento da atividade iniciada no estabelecimento fabril, e a base de cálculo do ICMS deve ser o custo da mercadoria produzida (artigo 13, § 4º, II, da LC 87⁄96), como bem decidiu o acórdão recorrido"

No que ser refere à última premissa, especialmente, é corroborada com o que constou do acórdão recorrido:

Em transferências interestaduais do mesmo titular, precedidas de transferências também entre estabelecimentos do mesmo titular, dentro do mesmo Estado, a base de cálculo há de ser o preço de custo da mercadoria, uma vez que inexiste lucro, incidindo o artigo 13, II da Lei Complementar nº 87⁄96

A despeito do efeito substitutivo do acórdão proferido em sede de embargos infringentes, destaco, pela clareza e explicitação, o seguinte excerto extraído da ementa do acórdão proferido em sede de apelação:

Proceder consistente no seguinte: (a) transferência dos produtos de estabelecimento industrial para interposto estabelecimento comercial, denominado Centro de Distribuição , ambos do mesmo titular e no Estado de origem ; (b) agregação de valor ( plus ) na operação de saída do industrial ( preço de custo ) para a de entrada no comercial ( Centro de Distribuição ), deixando os produtos pelo menos próximos do preço final , quando não até superior, conservando, porém, para fins de avaliação patrimonial , enquanto estocados (Livro de Inventário), o preço de custo ; (c) transferência, em operação interestadual, para estabelecimento comercial (filial), do mesmo titular, pelo preço com valor agregado ( plus ), servindo de base de cálculo do ICMS; (d) creditamento integral, face ao Estado de destino, do ICMS pago no Estado de origem .
Procedimento de tal naipe não encontra guarida no art. 133,§ 4ºº, da LC877⁄96, o qual distingue a base de cálculo nas operações dentro do mesmo Estado ( internas ) e nas de um para outro ( interestaduais ), quando há transferência no Estado de destino para estabelecimento do mesmo titular. A expressão entrada mais recente , no inc. I, refere-se ao valor das operações em que o titular do estabelecimento compra os produtos, quer dizer, adquire-os de terceiros , em operações empresariais típicas, e depois os transfere a estabelecimento dele próprio localizado em outro Estado. Já a expressão custo da mercadoria produzida , no inc. II, refere-se ao valor das operações em que o titular do estabelecimento fabrica os produtos. Neste caso, a base de cálculo é sempre o custo da mercadoria produzida (soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento), sem qualquer agregação de valor ( plus ). É, pois, irrelevante a prévia transferência, por necessidade ou não, a estabelecimento comercial ( Centro de Distribuição ). A não ser assim, incorporando-se o plus valorativo de toda a cadeia de circulação econômica ainda no Estado de origem , vale dizer, inclusive das operações subseqüentes a se consumarem no Estado de destino , acontece uma espécie de substituição tributária inversa . No final, em situação completamente injusta e legalmente desvirtuada, o Estado de origem acaba ficando com todo o imposto, e o Estado de destino apenas com o dever de admitir e compensar os créditos do contribuinte.

Em suma, a Segunda Turma, ao apreciar o recurso especial, tratou expressamente sobre a interpretação que deve ser atribuída ao art. 13, § 4º, da LC 87⁄96. O entendimento adotado é corroborado pelos fundamentos constantes do acórdão recorrido.

Por outro lado, os presentes embargos revelam nítido intuito de modificar o entendimento adotado naquela ocasião.

Contudo, não caracterizada a existência de vício — omissão, obscuridade, contradição ou erro material —, a via dos embargos de declaração não se revela adequada para o rejulgamento da questão. E, nesse sentido, são inúmeros os precedentes deste Tribunal, inclusive é a orientação da Corte Especial. Em razão da pertinência, destaco o seguinte excerto extraído de precedente deste Tribunal:

Os embargos de declaração têm como requisito de admissibilidade a indicação de algum dos vícios previstos no art. 535 do CPC, constante do decisum embargado, não se prestando, portanto, ao rejulgamento da matéria posta nos autos, porquanto visam unicamente completar a decisão quando presente omissão de ponto fundamental, contradição entre a fundamentação e a conclusão, ou obscuridade nas razões desenvolvidas.
Os embargos de declaração não são o instrumento adequado para revisar orientação do órgão julgador que, à época da sua prolação, mostrava-se escorreita; por isso que não é autorizada a atribuição de efeito infringente ao referido recurso, com o escopo de adaptar as decisões judiciais às teses jurídicas posteriormente consolidadas pelos Tribunais.
(EAg 930.766⁄SP, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 19.8.2010)

Por tais razões, pedindo venia ao Ministro Relator — enaltecendo a sua preocupação em atribuir ao art. 13, § 4º, da LC 87⁄96 a melhor interpretação —, acompanho a divergência para rejeitar os embargos de declaração.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
EDcl nos EDcl no
Número Registro: 2008⁄0279009-9
REsp 1.109.298 ⁄ RS
Números Origem: 10503474120 117577073 70019273630 70025707100
PAUTA: 25⁄06⁄2013 JULGADO: 06⁄08⁄2013
Relator
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Relator para Acórdão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : NESTLÉ BRASIL LTDA
ADVOGADOS : WALDIR LUIZ BRAGA E OUTRO (S)
VALDIRENE LOPES BUENO E OUTRO (S)
RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS⁄ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EMBARGANTE : NESTLÉ BRASIL LTDA
ADVOGADOS : WALDIR LUIZ BRAGA E OUTRO (S)
VALDIRENE LOPES BUENO E OUTRO (S)
EMBARGADO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO (S)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, acompanhando a divergência inaugurada pelo Sr. Ministro Herman Benjamin, a Turma, por maioria, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Herman Benjamin, que lavrará o acórdão. Vencido o Sr. Ministro Castro Meira."
Votaram com o Sr. Ministro Herman Benjamin os Srs. Ministros Humberto Martins e Mauro Campbell Marques.
Não participou do julgamento a Sra. Ministra Eliana Calmon, nos termos do Art. 162, § 2º, do RISTJ.

Documento: 1176634 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 06/11/2013
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