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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_RESP_1162179_ec922.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Nº 7
RECURSO ESPECIAL Nº 1.162.179 - GO (2009⁄0203005-7)
RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
RECORRENTE : ADAIR HENRIQUES DA SILVA
ADVOGADO : FELICÍSSIMO JOSÉ DE SENA E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. 1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO QUE CONFIRMOU EM PARTE A SENTENÇA CONDENATÓRIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. 2. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DAS NORMAS MUNICIPAIS E DO INTERESSE PÚBLICO. 3. PERDA DO CARGO E INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA (ART. , § 2º, DO DL 201⁄1967). NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. 4. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Inexistindo a omissão ou contradição apontadas no acórdão recorrido, mostra-se acertada a decisão do Tribunal de Justiça que rejeitou os embargos de declaração, por ausência das hipóteses do art. 619 do Código de Processo Penal, valendo ressaltar que o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar sobre todas as questões suscitadas pelas partes, sendo imprescindível apenas analisar os pontos suficientes para fundamentar a decisão.2. A redação do inciso II do art. do Decreto-Lei n.º 201⁄1967, obriga o intérprete a verificar no Direito Administrativo a licitude da conduta imputada ao Prefeito Municipal para que, a partir de então, concluindo pela sua inadequação à norma, aperfeiçoe a subsunção do fato ao tipo penal. Será a partir desse processo de verificação da adequação típica, que poderá o hermeneuta avaliar a ofensa aos valores tutelados pela norma penal, trazendo do Direito Administrativo os conceitos de legalidade e moralidade administrativa.
3. Demonstrada que a utilização de bens e serviços da Prefeitura extrapolou os limites da legislação, bem como ofendeu a moralidade administrativa, porquanto foram empregados para auxiliar e consolidar ilegal invasão de loteamento, pertencente ao Estado de Goiás, por pessoas da relação política, familiar e de amizade do réu, então Prefeito Municipal, e, inclusive, por ele próprio, deve ser mantida sua condenação pela prática do crime previsto no artigo , inciso II, do Decreto-Lei nº 201⁄1967.
4. A perda do cargo e a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de 5 anos, sanções previstas no § 2º do art. do Decreto-Lei nº 201⁄67, não são efeitos decorrentes da condenação, devendo o juiz fundamentar a necessidade da medida, levando-se em consideração o alcance do dano causado, a natureza do fato, as condições pessoais dos agentes, dentre outras circunstâncias. Precedente do STF.
5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ⁄RJ), Laurita Vaz e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Votou parcialmente vencido o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Brasília (DF), 26 de junho de 2012 (data do julgamento).
MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.162.179 - GO (2009⁄0203005-7)

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE:

Trata-se de recurso especial interposto por Adair Henriques da Silva, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás.

Depreende-se dos autos que o recorrente - ex-Prefeito do Município de Bom Jesus⁄GO - foi denunciado pela prática da conduta descrita no art. , incisos I e II, do Decreto-Lei n.º 201⁄1967, c⁄c o art. 69 do Código Penal.

Conforme delineado pelo Ministério Público, no início do mês de fevereiro de 2003, o recorrente, prevalecendo-se do cargo público, apropriou-se, em proveito próprio, de um lote de terras do "Loteamento Manoel Vicente Rosa", pertencente ao Estado de Goiás, mediante anexação dele ao terreno de sua propriedade, bem como organizou e patrocinou a invasão de outros dezenove lotes, na mesma área, em proveito de pessoas de suas relações políticas, de amizade e familiares, mediante a utilização de bens e serviços públicos da Prefeitura de Bom Jesus⁄GO, para abertura de ruas e demarcação dos lotes invadidos.

O Juiz de primeira instância julgou procedente a denúncia para condenar o recorrente pela prática dos crimes previstos no art. , incisos I e II, do Decreto-Lei n.º 201⁄67, em concurso material, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, além da perda do cargo e inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

O Tribunal de Justiça de Goiás, por sua vez, em sede de apelação defensiva, à unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente o recurso para absolver o réu da conduta prevista no inciso I do artigo do Decreto-Lei nº 201⁄67, mantida, todavia, a condenação em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão pelo inciso II do referido dispositivo legal, modificando-se o regime de cumprimento de pena para o aberto, bem como substituindo a pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos, permanecendo, ainda, a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de 5 anos. O acórdão ficou assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. ART. , INCISO I, DO DL 201⁄67. AUSÊNCIA E ELEMENTAR. ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. ART. , INCISO II, DO DL 201⁄67. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Não padece de nulidade estrutural por falta de fundamentação, sentença que discorre sobre os motivos da condenação, invocando a prova testemunhal produzida. Por constatado que a conduta do réu, sobre não se conter no âmbito das funções executivas de governo local, elementar exigida para a configuração do delito capitulado no art. , inciso I, do DL 201⁄67, seria inidônea para lograr a transferência da propriedade do bem público para o patrimônio privado do agente, por ser insuscetível de usucapião, sua absolvição, relativamente àquele delito, é providência que se impõe. Imerece prosperar o pleito absolutório, quando comprovada, de forma satisfatória, pelos elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório, a indevida utilização, pelo réu, no exercício de funções executivas de governo, de bens e serviços públicos municipais, em seu proveito político e em proveito econômico de terceiros, incidindo na violação da norma penal especial do inciso II do art. do DL 201⁄67, em que denunciado e condenado.
APELO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Contra o referido decisum, foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados.

No especial, o recorrente alega ofensa ao artigo , inciso LV, da Constituição Federal, tendo em vista a nulidade do acórdão em razão do cerceamento do direito de defesa, porquanto "o defensor, com o objetivo de subsidiar a defesa do recorrente, elaborou memorial e nele discorreu sobre fatos e teses, que embora discutidas no apelo, deveriam ser objeto de análise pelos julgadores componentes da Câmara", o que não ocorreu (fl. 778).

Sustenta, ademais, contrariedade ao art. 619 do Código de Processo Penal, visto que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, não foi sanada a contradição e a omissão existentes no acórdão que julgou o recurso de apelação da defesa.

Afirma ser evidente a contradição, "posto que, num primeiro momento o acórdão afirma que o ato praticado se limitou à sanção de uma lei, e noutro, amplia a ação do embargante, ora recorrente, atribuindo-lhe prática diversa" (fl. 780). Aduz, ainda, a existência de omissão no decisum, porquanto não foram apontados os motivos e as provas que levaram o julgador a entender pela ocorrência do crime pelo qual o recorrente foi condenado, bem como nada se falou acerca da existência do elemento subjetivo do tipo (dolo) na espécie.

Ressalta que os fatos utilizados para embasar o decreto condenatório - abertura de ruas e demarcação de áreas em loteamento localizado no Município de Bom Jesus⁄GO, realizados por servidores da prefeitura - não configuram ilícito penal, posto que não houve a apropriação por parte do recorrente ou de terceiros de qualquer bem ou serviço público.

Reforça que "como o loteamento estava sendo criado pelo Estado de Goiás e já havia uma lei municipal autorizando tal instalação, não há que se falar em ilicitude ao abrir ruas e realizar levantamento topográfico no referido bairro, principalmente considerando o óbvio interesse da Fazenda Pública Estadual, proprietária do empreendimento imobiliário" (fl. 785).

Assevera que há dúvidas acerca da ocorrência da prática do delito previsto no art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201⁄67, devendo prevalecer o brocardo in dubio pro reo, sob pena de ofensa ao art. 386, VI, do Código de Processo Penal.

Aduz, ainda, violação ao art. 381 do CPP, tendo em vista que "o acórdão recorrido deu credibilidade a uns depoimentos e a outros não, entendeu relevantes algumas conclusões, mas outras não, e considerou satisfatórias algumas provas, esquecendo-se de outras", não sendo apontada qual dessas provas serviu para a formação do entendimento acerca da condenação do recorrente (fl. 793).

Além disso, alega nulidade absoluta do julgamento proferido pelo órgão fracionário do Tribunal de Justiça, quando deveria ser julgado pela Corte Especial, por ser o recorrente o atual Prefeito Municipal de Bom Jesus.

Por fim, sustenta que "ao determinar que a pena de inabilitação seja aplicada sem qualquer motivação quanto a sua necessidade, o órgão prolator da decisão recorrida ofendeu o próprio § 2º do art. do DL 201⁄67, bem como afrontou a claro entendimento desse c. STJ" (fl. 796). Alega não ser possível a aplicação da pena de inabilitação de forma automática, isto é, sem a devida fundamentação.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas às fls. 884⁄891.

O Presidente do Tribunal de Justiça de Goiás admitiu o recurso especial tão somente em relação à alínea a do permissivo constitucional, apenas no que diz respeito à alegada violação ao art. , § 2º, do Decreto-Lei nº 201⁄1967, tendo em vista a existência de entendimento jurisprudencial no sentido de que a imposição da penalidade de inabilitação ali inserida deve ser aplicada fundamentadamente.

A Procuradoria Geral da República opina pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 1.066⁄1.071).

Os autos foram inicialmente distribuídos ao E. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, em 22⁄10⁄2009, sendo atribuídos à minha relatoria em 8⁄9⁄2011.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.162.179 - GO (2009⁄0203005-7)

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE (RELATOR):

Inicialmente, vale ressaltar que o recorrente não logrou comprovar o dissídio jurisprudencial nos termos exigidos pelos dispositivos legais e regimentais que disciplinam a matéria, notadamente por ter deixado de efetuar o necessário cotejo analítico das teses supostamente divergentes, tampouco indicado o repositório oficial ou juntado cópia do inteiro teor do julgado paradigma, inviabilizando, assim, o conhecimento do recurso pela alínea c do permissivo constitucional.

Quanto à alínea a, entendo que o apelo especial deve ser conhecido somente em parte.

É que, no tocante à alegada contrariedade ao art. , inciso LV, da Constituição Federal, em razão do suposto cerceamento do direito de defesa do recorrente, mostra-se inviável o seu conhecimento, porquanto a via do especial não se presta a amparar violação a dispositivos constitucionais, sendo da competência do Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário, nos termos do art. 102, inciso III, alínea a, da Carta Magna.

Também não merece prosperar a alegação de violação ao art. 381, inciso III, do Código de Processo Penal, tendo em vista que a sentença indicou precisamente as provas utilizadas para embasar a condenação, sendo prescindível que o acórdão detalhe todas as provas apontadas no decreto condenatório, bastando que demonstre o acerto do decisum na apreciação do conjunto probatório, como ocorreu na espécie.

Quanto à ofensa ao art. 386, inciso VI, do CPP, registre-se que, para se concluir pela fragilidade de provas aptas a sustentar a condenação do recorrente, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório do autos, procedimento vedado pela Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.

Em relação ao argumento acerca da nulidade do julgamento proferido por órgão fracionário, ao invés da Corte Especial, por ser o recorrente o atual Prefeito Municipal de Bom Jesus, verifico que a matéria, conquanto tenham sido opostos embargos de declaração, não foi apreciada pelo Tribunal de Justiça, revelando-se ausente o requisito indispensável do prequestionamento, a incidir a Súmula nº 211⁄STJ, in verbis:

Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo .

Ademais, constata-se a evidente deficiência na fundamentação do recurso especial em relação ao pedido, posto que o recorrente não indicou qual norma infraconstitucional foi violada pelo Tribunal Estadual, limitando-se a dizer que não foi aplicado o regimento interno do TJGO, que possui dispositivo similar à previsão do art. 11 do RISTJ, o que atrai, por analogia, a incidência da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia").

Vale registrar que, mesmo que o recorrente tivesse indicado qual dispositivo regimental do Tribunal de Justiça de Goiás foi violado, seria inviável a admissão do recurso, por não se tratar de legislação federal, nos termos do art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal e, por analogia, o enunciado Sumular nº 399 do Pretório Excelso.

Nesse sentido:

A - RECURSOS ESPECIAIS DE J C DA R M E DE C H R. PROCESSO PENAL. DIVERGÊNCIA PRETORIANA. NÃO REALIZAÇÃO DO COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS JULGADOS APONTADOS DIVERGENTES A FIM DE DEMONSTRAR A SIMILITUDE FÁTICA ENTRE ELES. NÃO CONHECIMENTO DOS APELOS PELA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL.
(...)
RECURSO ESPECIAL DE J C DA R M. DATA DA REALIZAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. INTIMAÇÃO PRÉVIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS. VIOLAÇÃO AO ART. 192, PARÁGRAFO ÚNICO-A, DO RISTF. VIOLAÇÃO À NORMA DE REGIMENTO INTERNO DE TRIBUNAL. NÃO-CONHECIMENTO. SÚMULA 399 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Os dispositivos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal não se enquadram no conceito de legislação federal, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial neste ínterim. 2. Deve se aplicar analogicamente o disposto no Enunciado Sumular n.º 399 do STF: 'não cabe recurso extraordinário, por violação de lei federal, quando a ofensa alegada for a regimento de tribunal. ' (Precedentes).
(...)
4. Recurso especial parcialmente conhecido e na parte conhecida, dá-se parcial provimento tão somente para reduzir as penas impostas aos recorrentes e, diante das novas reprimendas, reconhecer, quanto ao delito de prevaricação, a extinção da punibilidade em razão da prescrição superveniente, tanto em benefício de C H R quanto de J C DA R M. ( REsp nº 1131477⁄SP, Relator o Ministro JORGE MUSSI , DJe de 25⁄8⁄2011.)
B - RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INTIMAÇÃO PESSOAL. PRERROGATIVA DO ÓRGÃO MINISTERIAL. VIOLAÇÃO À NORMA DE REGIMENTO INTERNO DE TRIBUNAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 399 do STF. JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAR O INTERESSE PROCESSUAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. Quanto à alegada afronta a artigos de Regimento Interno do Tribunal de origem, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, cumpre asseverar que essas normas não se enquadram no conceito de lei federal, capazes de ensejar a abertura da via especial. Aplica-se, à hipótese, a Súmula n.º 399 do Pretório Excelso.
(...)
6. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. ( REsp nº 796.082⁄SP, Relatora a Ministra LAURITA VAZ , DJe 9⁄11⁄2009.)

Por fim, ainda que se entenda que a referida nulidade seria de natureza absoluta, podendo ser reconhecida, portanto, a qualquer tempo, sendo possível a concessão de habeas corpus de ofício, tal como argumenta o recorrente, conforme verificado no endereço eletrônico do Tribunal de Justiça de Goiás, o art. 15, inciso I, alínea c, do seu regimento interno define que a competência para processar e julgar prefeitos municipais é da Câmara Criminal, e não do Tribunal Pleno, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade a ser sanada.

Ressalte-se, ainda, que, na ocasião do oferecimento da denúncia pelo Promotor de Justiça (10⁄4⁄2006), bem como na sentença condenatória proferida pelo Juiz de primeiro grau (31⁄8⁄2007), o recorrente não detinha foro privilegiado por prerrogativa de função, porquanto não era Prefeito do Município de Bom Jesus, sendo novamente eleito somente nas eleições de 5 de outubro de 2008, para o mandato de 2009 a 2012.

Feitas essas considerações acerca da admissibilidade do recurso especial, passo à análise da alegada violação ao art. 619 do Código de Processo Penal; art. 18, parágrafo único, do Código Penal; e art. , inciso II e § 2º, do Decreto-Lei nº 201⁄1967.

No tocante ao art. 619 do CPP, o recorrente alega que o acórdão foi contraditório ao afirmar que "o ato de deslocar o muro do terreno em que edificava sua residência, avançando sobre o lote 12, da quadra 55-A, do loteamento Manoel Vicente Rosa, e ocupando 288,89 metros quadrados da área daquele lote, não se conteve no âmbito das funções executivas de governo local, limitadas que foram à sanção da Lei Municipal nº 815⁄2001, que cogitou, apenas, de dar nome ao loteamento e às suas áreas", e, posteriormente, disse ter o réu"disponibilizado a utilização de bens e serviços públicos municipais" para justificar sua condenação pelo inciso II do art. do Decreto-Lei nº 201⁄1967.

Afirma, ainda, que houve omissão no acórdão, tendo em vista que não apontou os motivos e as provas que levaram o julgador a entender pela sua condenação, bem como por não ter sido feita nenhuma referência ao elemento subjetivo do tipo (dolo), necessário à caracterização do crime.

Para melhor exame do caso, confira-se o teor do acórdão que reformou parcialmente a sentença condenatória, na parte que interessa:

Cuida-se de apelação interposta por Adair Henriques da Silva, em desprestígio da sentença que o condenou nas sanções do art. , incisos I e II, do Decreto-Lei 201⁄67, c⁄c art. 69, do Código Penal, concretizada a pena corporal em 5 anos de reclusão, no regime inicial semi-aberto, e decretou-lhe a '(sic) perda do cargo e⁄ou inabilitação, pelo prazo de 5 anos, para o exercício de cargo ou de função pública, eletivo ou de nomeação'.
Propugna, o apelante, por um juízo de reforma do provimento jurisdicional singular, deduzindo, em suas razões recursais, defesa processual preliminar e substancial de mérito.
No âmbito da primeira, diz que a instância penal foi inaugurada sem que presente a necessária condição especial de punibilidade do acusado, consistente na qualidade de Prefeito Municipal, pois, quando do oferecimento da denúncia, seu mandato já se havia expirado; que o fato a ele atribuído não se comporta na definição dos tipos penais ditos infringidos, sendo sua conduta atípica, na medida em que o bem jurídico protegido pela norma incriminadora não pertencia ao município sob sua administração; e, finalmente, que o édito condenatório ostenta vício intransponível, pois teria, sua prolatora, se descurado do dever de declinar os motivos de seu convencimento, produzindo sentença nula.
Como visto, da breve súmula do conteúdo das preliminares suscitadas, extrai-se que somente a terceira guarda relação de prejudicialidade com o exame do mérito do processo, na medida em que sinaliza para a ocorrência de vício estrutural na sentença, quando a afirma elaborada 'sem indicação dos motivos de fato e de direito' utilizados para justificar o juízo condenatório, afrontando o comando normativo inserido no art. 381, inciso III, do Código de Processo Penal, e incidindo na nulidade cominada em seu artigo '564, inciso III, alínea 'm' (leia-se art. 564, inciso IV, do CPP).
Nesse contexto, por conta do alegado vício, tenho que o só fato de haver, o próprio apelante, afirmado que a juíza a quo , 'ao discorrer sobre os motivos da condenação, fundamentou seu entendimento em testemunhas', cujos depoimentos estariam impregnados de apreciações subjetivas, e asseverar, ainda, que 'a sentença acolheu esses depoimentos' (fls. 523), esvazia o argumento do desfalque de motivação, na composição estrutural daquele ato.
Em verdade, aquela impugnação pontual dirigiu-se não à falta de motivação da sentença, mas ao critério com que sua prolatora exercitou o livre convencimento, no que destacou assertos de depoimentos que não são vedados, ante a ressalva contida na segunda parte do art. 213, do Código de Processo Penal, a qual permite que 'a testemunha manifeste suas apreciações pessoais', inexistindo óbice a que fossem utilizados.
Nessa ordem, rejeito a preliminar de nulidade analisada.
Relativamente às demais eivas, suscitadas no preâmbulo das razões recursais, permito-me analisá-las conjuntamente com o que se deduziu na província do mérito, com o qual me afiguram imbricadas.
Pelo que se extrai do conteúdo material do processo, o Estado de Goiás adquiriu, ainda em 1950, por doação, um quinhão de terras, contendo dois alqueires, situado na zona rural do Município de Bom Jesus, o qual, posteriormente, foi cadastrado junto à Prefeitura Municipal daquela cidade como área urbana, onde, mais tarde e depois de parcialmente ocupada com a edificação de diversos prédios públicos e implantação de uma praça, a área remanescente foi parcelada em 68 lotes e, a requerimento do donatário, levado a registro o loteamento que se denominou 'Manoel Vicente Rosa', composto por seis quadras de uso residencial (8-A, 8-B, 54-A, 55-A, 55-B e 55-C).
O acusado, estando Prefeito daquele Município e tendo sua residência edificada em terreno contíguo ao do último lote da quadra 55-A do loteamento, frente para a rua JK, deslocou o muro divisório de seu imóvel, anexando a ele 288,89 m² do lote 12, pertencente ao Estado de Goiás (fls. 326⁄327 - Quesitos 1º e 8º).
A privilegiada localização do loteamento despertou o interesse de diversos munícipes, que dirigiram requerimento de compra de lotes à Procuradoria Geral do Estado, mas, antes de houvesse definição a respeito, através de uma ação organizada, 19 unidades foram ocupadas em 48 horas, por pessoas das relações políticas, familiares e de amizade do acusado, com apoio logístico da Prefeitura, mediante fornecimento de serviços de topógrafo para demarcação das divisas dos lotes (fls. 343); de máquinas e funcionários para demarcação e abertura das ruas do loteamento (idem).
Estes, os fatos imputados ao apelante, em face dos quais responde à imputação jurídica dos crimes definidos nos incisos I e II, do art. , de DL nº 201⁄67:
'Art. - São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara de Vereadores:
I – apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-las em proveito próprio ou alheio;
II – utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos.”
Ambos, segundo a doutrina de Rui Stoco, são 'delitos de natureza funcional, cometidos por Prefeitos Municipais, no exercício de suas funções executivas de Governo local e em decorrência desse exercício' ( in Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, 7ª ed., vol. 2, RT, p. 2687), figurando, por conseguinte, entre os delitos doutrinariamente classificados como 'de mão própria', pois só aqueles agentes políticos, no exercício de suas funções executivas, podem cometê-los. Daí, a especialidade normativa das condutas que, quando praticadas por quem não seja prefeito e não decorram do exercício das funções de governo, sujeitam-se ao controle do direito comum.
O fato de o acusado não estar Prefeito na data do oferecimento da denúncia, por si só, não se fazia suficiente para, a priori, colocá-lo a salvo do controle do direito penal especial, por ausência de condição objetiva de punibilidade, ao ponto de acarretar a obrigatória rejeição daquela peça de estréia, conforme propugnado pelo apelante nas preliminares de suas razões recursais, com base no comando expresso do art. 43, inciso III, do CPP, pois o exercício do cargo ao tempo da provocação da instância penal não constitui pressuposto para o processo, nem condição da ação ou de procedibilidade.
A respeito do tema, o entendimento das Cortes Superiores já se encontra cristalizado em tal sentido, através das Súmulas 164, do Superior Tribunal de Justiça, e 703, do Supremo Tribunal Federal:
'STJ 164 - O prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. do Decreto-Lei 201, de 27.02.67';
'STF 703 - A extinção do mandato do prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. do Decreto-Lei 201⁄67'.
Assentado que o exaurimento do mandato do prefeito não constitui impedimento a que seja processado com base no Decreto-Lei 201⁄67, como na hipótese, resta verificar a adequação dos fatos que lhe foram atribuídos, sob o enfoque da alegada necessidade de tratar-se o objeto da apropriação (art. 1º, inciso I) e da utilização indevida (art. 1º, inciso II) de bem público municipal, para a configuração dos crimes de responsabilidade.
Constituiu objeto do primeiro delito uma parte (288,89 m²) do lt. 12, da qd. 55-A, do loteamento 'Manoel Vicente Rosa', dito apropriado pelo Prefeito, pertencente ao Estado de Goiás, tratando-se, portanto, de bem público estadual. Já o objeto do segundo, bens e serviços públicos, ditos indevidamente utilizados na abertura de ruas e demarcação das 19 unidades do mesmo loteamento, para viabilizar a invasão por pessoas das relações políticas, familiares e de amizade do Prefeito, pertenciam ao patrimônio público municipal.
Sob o particular aspecto da titularidade do domínio do bem público, não me afigura relevante definir-se-lhe a esfera, desimportando, neste caso concreto, sabê-lo pertencente à União, ao Estado ou ao Município, para efeito de adequação da conduta ao tipo penal do inciso I, do art. , do Decreto-Lei 201⁄67. O que efetivamente importa é definir se a flexão do núcleo do tipo (apropriar-se) pelo agente deu-se no exercício das funções executivas de governo e se sua conduta seria idônea para lograr a transferência da propriedade do bem da esfera pública, qualquer que fosse ela, para o patrimônio privado do apelante, produzindo o resultado.
Com efeito, o ato de deslocar o muro do terreno em que edificada sua residência, avançando sobre o lote 12, da quadra 55-A, do loteamento 'Manoel Vicente Rosa', e ocupando 288,89 m² da área daquele lote, não se conteve no âmbito das funções executivas de governo local, limitadas que foram à sanção da Lei Municipal nº 815⁄2001 (fls. 65), que cogitou, apenas, de dar nome ao loteamento e às suas ruas. Nesse contexto fático, não se pode afirmar a ocorrência do crime 'de mão própria', definido no inciso I, do art. , do DL 201⁄67, mas do 'crime comum', definido no art. 161, do Código Penal, em face do qual já se operou a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, regulada pelo máximo da pena abstrata de seu preceito sancionador (06 meses de detenção).
No mesmo contexto fático, a ocupação realizada, em circunstância nenhuma seria idônea para assegurar ao ocupante invasor o direito de propriedade sobre a área, pois tratava-se, como se trata, de bem público, insuscetível, inclusive, de usucapião, ante a imprescritibilidade estabelecida pela Constituição Federal (art. 184, § 3º), pelo Código Civil (art. 102) e pela jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, cristalizada através da Súmula 340, gravitando, sua conduta, na esfera da tentativa inidônea por absoluta impropriedade do objeto, causa excludente da tipicidade, prevista no art. 17, do Código Penal.
Nessa ordem, não vejo como possa ser referendado o juízo condenatório do apelante nas sanções do art. , inciso I, do Decreto-Lei 201⁄67.
O mesmo não ocorre, todavia, relativamente ao juízo de subsunção de sua conduta nas comportas do inciso II, do mesmo artigo e decreto-lei, pelo fato de haver disponibilizado a utilização de bens e serviços públicos municipais aos invasores das 19 unidades do loteamento pertencente ao Estado de Goiás, numa ação executada em 48 horas, mediante o emprego de máquinas, com seus respectivos operadores, para abertura de ruas, e de serviços técnicos de topografia, elaborados por topógrafo da prefeitura, conforme demonstrado pela prova oral produzida sob o crivo do contraditório.
A maneira e a celeridade com as quais foram procedidas as ocupações e o critério de escolha das pessoas contempladas com os lotes, todas das relações políticas, familiares e de amizade do Prefeito, por si sós, revelam o coeficiente de antijuridicidade da conduta ímproba do alcaide, atestando que, no exercício de suas funções de governo, utilizou-se, 'indevidamente', dos bens e serviços públicos municipais, em proveito econômico daqueles escolhidos e em seu proveito político, incidindo na violação da segunda norma penal especial em que denunciado e condenado.
Nessa ordem, impõe-se referendado o juízo condenatório de Adair Henriques da Silva nas sanções do art. , inciso II, § 1º do Decreto-Lei 201⁄67, a reprimenda fixada na sentença, em 02 anos e 6 meses de reclusão, mas no regime inicial aberto, ex vi do disposto no art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal e a consequente inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de 05 anos (art. 1º, inciso II, § 2º, DL 201⁄67).

Posteriormente, foram rejeitados os embargos declaratórios, sob o fundamento de que a matéria posta à apreciação fora devidamente analisada, ressaltando que o único propósito do embargante era de rediscutir questão já decidida.

De fato, o acórdão proferido em sede de apelação realmente enfrentou a matéria de fundo, inexistindo a omissão e contradição apontadas.

Com efeito, foi expressamente consignado no acórdão que, com base na prova oral produzida sob o crivo do contraditório, ficou devidamente comprovado a disponibilização de bens e serviços públicos aos invasores dos 19 lotes, numa ação executada em 48 horas, mediante o emprego de máquinas, com os seus respectivos operadores, para abertura de ruas, e de serviços de topografia, para demarcação das áreas, elaborados por topógrafo da prefeitura.

Ressaltou-se, ainda, que em razão da maneira e da celeridade com as quais foram procedidas as ocupações, bem como o critério de escolha das pessoas contempladas com os lotes, todas das relações políticas, familiares e de amizade do recorrente, então prefeito, revelam a presença do elemento subjetivo do tipo, isto é, a intenção de utilizar, indevidamente, de bens e serviços públicos municipais em proveito econômico daquelas pessoas escolhidas pelo recorrente.

Assim, verifica-se que, embora não tenha sido da forma como pretende o recorrente, houve a manifestação pelo acórdão embargado das questões trazidas no recurso defensivo, não havendo que se falar, portanto, em omissão do decisum.

Nesse contexto, relembre-se que não há omissão quando o fundamento acolhido na decisão impugnada exclui ou afasta, direta ou indiretamente, por incompatibilidade ou prejudicialidade, os demais fundamentos sustentados pelas partes em seus recursos.

Não se pode olvidar, ainda, que o órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos deduzidos pelas partes, sendo imprescindível apenas analisar os pontos suficientes para fundamentar a decisão, como ocorreu na espécie.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE. EXTINÇÃO DE OBRIGAÇÕES. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DO JULGADO. ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. NOVAÇÃO. HONORÁRIOS. SÚMULA 182⁄STJ. LITISPENDÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO.
1. O órgão julgador deve enfrentar as questões relevantes para a solução do litígio, afigurando-se dispensável o exame de todas as alegações e fundamentos expedidos pelas partes. Além disso, os embargos de declaração não servem para rediscutir matéria julgada. (...)
4. Agravo regimental que se conhece, em parte, e nega-se provimento. ( AgRg no Ag nº 1.332.202⁄MG, Relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO , DJe de 13⁄6⁄2011.)

Da mesma forma, também não se verifica a contradição alegada no acórdão referido.

Com efeito, o Tribunal de Justiça absolveu o recorrente da conduta prevista no inciso I do art. do Decreto-Lei nº 201⁄67 - "apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio", consistente na invasão do lote 12 do loteamento "Manoel Vicente Rosa", sob o fundamento de que ele não agiu no âmbito das funções executivas inerentes ao cargo de prefeito a incidir a referida norma legal, que se trata de crime de "mão própria".

Asseverou a Corte Estadual que a conduta, na verdade, caracteriza crime comum, previsto no art. 161 do Código Penal ("alteração de limites"), em que já se operou a prescrição da pretensão punitiva pelo máximo da pena abstrata cominada ao delito, além do que "a ocupação realizada, em circunstância nenhuma seria idônea para assegurar ao ocupante invasor o direito de propriedade sobre a área, pois tratava-se, como se trata, de bem público, insuscetível, inclusive, de usucapião", sendo, portanto, hipótese de crime impossível.

Todavia, em relação ao inciso II do art. do Decreto-Lei nº 201⁄67 - "utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos", o acórdão recorrido manteve a condenação operada em primeira instância, por ter ficado comprovado a utilização indevida de bens e serviços públicos, consistente no uso de máquinas para abertura de ruas, serviços de topografia para demarcação das áreas, dentre outros, em proveito alheio, isto é, dos terceiros invasores que mantinham algum relacionamento com o ora recorrente.

Logo, sendo o núcleo do tipo do inciso I (apropriar ou desviar) evidentemente distinto do inciso II (utilizar), não há qualquer contradição no acórdão recorrido ao entender que em relação ao primeiro dispositivo a ação do réu não foi exercida no âmbito das funções executivas de prefeito municipal, o que afastaria a incidência do Decreto-Lei nº 201⁄1967, porém, no tocante ao segundo preceito legal, a sua conduta foi comprovadamente exercida na condição de agente político.

Afastada essa alegação, passo à análise da suposta violação ao art. 18, parágrafo único, do Código Penal e art. 1º, inciso II e parágrafo 2º, do Decreto-Lei nº 201⁄67.

Conforme consta dos autos, o Estado de Goiás adquiriu, em 1950, por doação, um quinhão de terras, contendo dois alqueires, situado na zona rural do Município de Bom Jesus, o qual, posteriormente, foi cadastrado junto à Prefeitura Municipal daquela cidade como área urbana, onde, mais tarde e depois de parcialmente ocupada com a edificação de diversos prédios públicos e implantação de uma praça, a área remanescente foi parcelada em 68 lotes e levado a registro o loteamento que se denominou "Manoel Vicente Rosa", composto por seis quadras de uso residencial (8-A, 8-B, 54-A, 55-A, 55-B e 55-C).

O recorrente, na época prefeito do aludido município e tendo sua residência em terreno contíguo ao do último lote da quadra 55-A do loteamento, deslocou o muro divisório de seu imóvel, anexando a ele 288,89 m² do lote 12, pertencente ao Estado de Goiás.

A privilegiada localização do loteamento despertou o interesse de diversas pessoas, que dirigiram requerimento de compra de lotes à Procuradoria Geral do Estado.

Entretanto, antes mesmo que houvesse qualquer análise formal dos pedidos de compra dos lotes pelo Poder Público, por meio de uma ação combinada e coordenada, 19 unidades foram ocupadas em menos de 48 horas, por pessoas da relação política, familiar e de amizade do recorrente, com o apoio logístico da Prefeitura, mediante fornecimento de serviços de topógrafo para demarcação das divisas dos lotes, bem como de máquinas e funcionários para demarcação e abertura das ruas do loteamento.

O Tribunal de Justiça, em sede de apelação defensiva, absolveu o recorrente da prática do inciso I do art. do Decreto-Lei nº 201⁄67, porém manteve sua condenação pela conduta prevista no inciso II do mesmo diploma legal.

Como cediço, o inciso II do artigo acima mencionado pune a utilização, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos, in verbis:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;
Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos ;

Com a utilização do advérbio "indevidamente", como elemento normativo do tipo, trouxe o legislador, para integrar a própria estrutura do tipo penal, uma parcela de antijuridicidade, exigindo-se do intérprete a formação de um juízo de valor acerca da ilicitude do fato, a fim de que possa inferir a própria tipicidade da conduta.

Impende rememorar, neste ponto, o magistério de Fernando de Almeida Pedroso (Direito Penal. Parte Geral. Estrutura do Crime – Livraria e Editora Universitária de Direito – São Paulo, p. 189):

Desta sorte, nos tipos que contêm elementos desse jaez, a antijuridicidade, concreta (e não somente a formal ou abstrata – cf. nº 49) precede à verificação da própria tipicidade, encontrando-se fundida no modelo legal descritivo. De tal arte, se houver em prol do agente qualquer causa de justificação o fato não deixa apenas de ser antijurídico, pois ela elidirá a própria tipicidade.

Dessa forma, no mencionado advérbio - indevidamente - está o cerne da conduta, vez que a utilização de bens, rendas ou serviços públicos, em proveito próprio ou alheio, em situações autorizadas pela lei, implicará em inadequação típica, sendo então desnecessário partir-se para a análise da incidência de descriminantes.

Noutras palavras: a redação do inciso II do art. do Decreto-Lei nº 201⁄67 obriga o intérprete a verificar no Direito Administrativo a licitude da conduta imputada ao prefeito municipal para que, a partir de então, concluindo pela sua inadequação à norma, aperfeiçoe a subsunção do fato ao tipo penal. Será a partir desse processo de verificação da adequação típica, que poderá o hermeneuta avaliar a ofensa aos valores tutelados pela norma penal, trazendo do Direito Administrativo os conceitos de legalidade e moralidade administrativa.

O recorrente alega a atipicidade da conduta, por ausência de dolo, tendo em vista que "como o loteamento estava sendo criado pelo Estado de Goiás e já havia uma lei municipal autorizando tal instalação não há que se falar em ilicitude ao abrir ruas e realizar levantamento topográfico no referido bairro, principalmente considerando o óbvio interesse da Fazenda Pública Estadual, proprietária do empreendimento imobiliário" (fl. 785).

De fato, a conduta do recorrente, consistente na abertura de ruas e demarcação dos lotes, como prefeito do Município de Bom Jesus, deu-se após a aprovação do loteamento por meio do Decreto nº 187, de 30 de agosto de 2001, tendo sido denominado, por força da Lei Municipal nº 815⁄2001, de "Loteamento Manoel Vicente Rosa", o que, num primeiro momento, não apresentaria nenhuma irregularidade.

No entanto, não foi bem dessa forma que ocorreram os fatos.

Conforme consignado expressamente na sentença condenatória, "a Prefeitura Municipal, até a época dos fatos, não exercia nenhum domínio sobre o referido loteamento, face a ausência de provas nos autos que comprove que a Prefeitura era a legítima proprietária do imóvel" (fl. 611), circunstância que impedia o recorrente de utilizar bens e serviços da Prefeitura para realizar quaisquer obras no referido loteamento.

Ademais, mesmo que ele tivesse essa autorização, ficou provado que sua conduta extrapolou os limites previstos na legislação, ao comandar a invasão da área pública, de forma planejada e organizada, utilizando-se, indevidamente, de serviços e bens da administração pública municipal em benefício dos invasores, todos de sua relação política, familiar e de amizade.

Nesse ponto, bem ressaltou a denúncia oferecida pelo Ministério Público às fls. 7⁄9:

Na verdade, o denunciado foi o 'comandante' dessa ilegal e imoral invasão de área pública. Ilegal como toda invasão de área pública. Imoral por ter sido planejada, organizada, incentivada e praticada sob a tutela do próprio poder público municipal, com o chefe do poder executivo à época e integrantes do poder legislativo figurando como invasores, além de pessoas que não tinham e não têm nenhuma necessidade material para tanto, pessoas de posses, algumas inclusive detentoras de elevadíssimo patrimônio. Fossem pelo menos necessitados, ainda haveria uma desculpa. Não é o caso, definitivamente não se tratam de 'sem-tetos'.

Aliás, no tocante aos invasores, o Parquet relacionou os nomes e as ocupações de cada um, sem contar o recorrente, que foram acionados pelo Estado de Goiás em ação de reintegração de posse do loteamento invadido. Confira-se:

- Elcimar Soares de Oliveira (à época ocupante do cargo de vereador e ex-presidente da Câmara Municipal);
- Vilmar Alves Fernandes (servidor público estadual);
- César Augusto Bonifácio (empresário e filho de Procurador do Estado);
- Márcio Marques Lopes (à época motorista particular do denunciado);
- Osmar Pereira da Costa (servidor público estadual e esposo da vereadora Marilda Alves de Oliveira);
- Ailton Itagiba Pires (empresário e parente do então vereador Elcimar Soares de Olveira);
- Edson Botelho Soares (policial militar e comandante do Destacamento Policial Militar nesta cidade);
- Sancler Alves de Carvalho (próspero proprietário rural);
- José Pereira de Araújo (parente da esposa do denunciado);
- Vanuza Ferreira Marques Rosa (servidora pública municipal, à época tesoureira da Prefeitura Municipal);
- Carlos Antônio Desidério Luiz (servidor público municipal e sobrinho do denunciado);
- Nolberto Rodrigues Lopes (comerciante);
- Juliano Fragoso Maia (advogado, servidor público municipal contratado e também advogado particular do denunciado e de suas empresas);
- Luiz Antônio Silva (servidor público municipal);
- Wagner Ferreira de Souza (comerciante);
- Osvaldo Alves Fernandes (comerciante);
- Nilton dos Reis Gomes (parente da esposa do denunciado);
- Renata Bahia Bizinoto Siega (filha da então presidente da Câmara Municipal, vereadora Aparecida Bizinoto); e
- William Bernardes da Rocha (próspero proprietário rural).

Não podemos olvidar que a análise da legitimidade do ato administrativo passa por um decisivo componente ético. Sabemos todos que o administrador não deve cingir-se apenas à legalidade ou ilegalidade, justiça ou injustiça e à conveniência e oportunidade do ato. Deverá também ajustar sua conduta aos parâmetros da moralidade administrativa.

Essa mesma percepção foi registrada por Marino Pazzaglini Filho (Crime de Responsabilidade de Prefeitos, Atlas, p. 122), cujo autorizado magistério assim apreciou a questão:

A moralidade significa a ética da conduta administrativa; a pauta de valores morais a que a Administração Pública, segundo o corpo social, deve submeter-se para a consecução do interesse coletivo. Nessa pauta de valores insere-se o ideário vigente no grupo social sobre, v. g., honestidade, boa conduta, bons costumes, eqüidade e justiça. Em outras palavras, a decisão do agente público deve atender àquilo que a sociedade, em determinado momento, considera eticamente adequado, moralmente aceito.

É certo também que o art. 37 da Constituição Federal não transforma automaticamente em ilícitos penais práticas que eventualmente ofendam o cumprimento de deveres simplesmente administrativos. Por essa razão a incidência da norma penal referida pelo Ministério Público depende da demonstração do elemento subjetivo do tipo - vontade livre e consciente (dolo) de lesar o interesse público. Ora, é dessa forma que se garante a distinção, a meu sentir necessária, entre atos próprios do cotidiano administrativo e atos que revelam a prática de ilícitos penais, não sendo possível se transferir para a esfera penal a resolução de questões que envolvam a ineficiência, a incompetência gerencial e a responsabilidade administrativa.

Neste feito, à luz dos dados que instruem os autos, parece-me difícil sustentar que a conduta atribuída ao acusado não extrapolou o campo da mera irregularidade administrativa para incursionar pela esfera da ilicitude penal. O acusado deliberadamente lançou mão de bens e serviços públicos da Prefeitura Municipal para consolidar a invasão dos lotes por pessoas de sua relação política, de amizade ou familiar, todas de considerável condição econômica.

Além do mais, muito embora o recorrente tenha sido absolvido da prática do crime previsto no inciso I do art. do Decreto-Lei nº 201⁄67, por motivos de ordem técnico-jurídica - classificação da conduta como a do artigo 161 do Código Penal e sua prescrição em abstrato, além de ser crime impossível, em razão da impossibilidade de se usucapir terra pública -, o fato é que ficou devidamente comprovado que o acusado invadiu o lote 12 da quadra 55-A, anexando à sua residência uma área de 288,89 m², o que evidencia que ele não só comandou a invasão, com o auxílio da máquina administrativa municipal, como também foi um dos invasores.

Vale registrar, conforme trecho narrado na denúncia, que "numa rapidez impressionante, a Prefeitura Municipal de Bom Jesus promoveu, dias após a invasão, à pavimentação asfáltica da Rua Dr. Antônio Cândido Gomes, rua essa aliás que favoreceu precipuamente aos invasores dos lotes da quadra 55-A, justamente a quadra onde se localiza o lote invadido pelo denunciado" (fl. 600).

Partindo-se assim do princípio que os atos administrativos só podem ter por objeto o interesse público, e demonstrada que a utilização dos bens e serviços municipais extrapolou os limites do legal, moral e razoável, a meu ver, não há como fugirmos das conclusões do Tribunal de Justiça de Goiás, no sentido da plena adequação do elemento normativo do tipo à conduta do acusado.

Externando de outra forma a idéia: numa simplória verificação do caso concreto, parece-me que a utilização de bens e serviços públicos da Prefeitura para auxiliar e consolidar a invasão de terras públicas feitas por pessoas ligadas ao recorrente e, inclusive, por ele próprio, ofende aos princípios da legalidade e moralidade administrativa, devendo, portanto, ser mantida a sua condenação pela prática do crime previsto no art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201⁄67.

Deveras, a apropriação de parte do terreno, pelo próprio recorrente, se não é suficiente para caracterizar o crime do inciso I do art. do Decreto-Lei nº 201⁄67, é elemento denunciador inequívoco do abuso e da ilegalidade, suficiente para dar o colorido penal à conduta do recorrente pelo crime previsto no inciso II do mencionado diploma legal especial.

No tocante à alegação de ausência de fundamentação da decisão que decretou a perda do cargo e a inabilitação pelo prazo de 5 anos, tenho que melhor sorte assiste ao recorrente.

Confira-se o que dispõe o § 2º do art. do Decreto-Lei nº 201⁄67:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
(...)
§ 2º A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

Não desconheço que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a perda do cargo, bem como a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, não é efeito automático da condenação, devendo, portanto, ser devidamente fundamentada a decisão que aplica essa sanção.

Aliás, o ilustre advogado do recorrente, nos memoriais entregues em meu gabinete, indicou precedente, inclusive, de minha relatoria ( AREsp nº 107.901⁄MS), bem como de vários outros Ministros desta Corte.

Nesse sentido, confiram-se alguns julgados:

A - CRIMINAL. RESP. CONCUSSÃO. DELEGADO DE POLÍCIA. PERDA DO CARGO. DECORRÊNCIA DA CONDENAÇÃO. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. A perda do cargo público, não obstante a disposição da alínea 'a' do inciso I do art. 92 do Código Penal, deve decorrer de decisão devidamente fundamentada.
II. Evidenciado que a sentença que condenou o recorrido - o qual, na condição de Delegado de Polícia exigiu montante em dinheiro para a liberação de dois presos em flagrante - fundamentou pormenorizadamente a decisão de perda do cargo público, deve ser cassado o acórdão que a reformou para excluir a sanção.
III. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator. ( REsp nº 1.227.127⁄PR, Quinta Turma, Relator o Ministro GILSON DIPP , DJe de 16⁄5⁄2011.)
B - HABEAS CORPUS . CABIMENTO. INSTRUMENTO APTO PARA SE DISCUTIR A FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CRIMINAL NO PONTO REFERENTE À PERDA DO CARGO PÚBLICO. EFEITO ESPECÍFICO DA CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. HOMICÍDIO TENTADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. EXISTÊNCIA DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME PRISIONAL FECHADO. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO MÍNIMA PELA TENTATIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE.
1. O habeas corpus é o remédio constitucional próprio para a consecução da justiça quando é manifesto o constrangimento ilegal e desnecessário o aprofundado exame da prova, não cabendo aos juízes e tribunais inibir a força de tal ferramenta.
2. Os efeitos específicos da condenação não são automáticos, mesmo que presentes, em princípio, os requisitos do art. 92, I, do Código Penal, deve a sentença declarar, motivadamente, os fundamentos da perda do cargo, função pública ou mandato eletivo.
3. Ausente a fundamentação requerida pelo parágrafo único do art. 92 do Código Penal e pelo art. 93, IX, da Constituição, é nulo, nesse ponto, o dispositivo da sentença condenatória.
4. Na espécie, conquanto o Tribunal de origem não tenha apreciado a questão, em razão da evidente coação legal, cabe ao Superior Tribunal de Justiça analisar a dita falta de fundamentos da sentença no ponto em que impôs os efeitos previstos no art. 92, I, b, do Código Penal.
5. Caso em que a sentença, nesse pormenor, não deu a idônea fundamentação. Houve apenas aplicação automática do mencionado dispositivo, sem nem sequer considerar a quantidade da pena privativa de liberdade cominada, nem explicitar, ainda que de forma singela, as razões de cunho subjetivo pelas quais os réus não poderiam permanecer no serviço público.
6. (...)
7. Habeas corpus do qual se conheceu em parte e, nessa parte, se denegou a ordem. De ofício, expediu-se a ordem, estendendo-a aos demais corréus, a fim de cassar a sentença no ponto referente aos efeitos previstos no art. 92, I, b, do Código Penal e determinar que o juízo proceda como entender de direito, sempre com a devida fundamentação, reexaminando a questão da perda de cargo público. ( HC nº 180.981⁄GO, Sexta Turma, Relator o Ministro CELSO LIMONGI (Desembargador convocado do TJSP), DJe de 7⁄2⁄2011.)

Entretanto, a orientação firmada nesses precedentes diz respeito aos crimes comuns previstos no Código Penal. É que o art. 92, inciso I, desse diploma normativo, estabelece como efeito da condenação a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, sendo ressaltado pelo parágrafo único que "os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença."

Ocorre que, na hipótese dos autos, trata-se de crime de responsabilidade de Prefeito Municipal, previsto no Decreto-Lei nº 201⁄67, sendo certo que, por ser norma especial, não se aplica o disposto no art. 92 do Código Penal, mas sim o dispositivo do § 2º do art. do aludido decreto, o qual estabelece que, em caso de condenação definitiva pelos crimes ali definidos, será decretada a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação.

No tocante a este diploma normativo - Decreto-Lei nº 201⁄67 -, não obstante alguns precedentes isolados da Sexta Turma do STJ em sentido contrário, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de função pública, pelo período de cinco anos, são efeitos automáticos e obrigatórios da condenação, não havendo a necessidade de fundamentar a medida.

A propósito, confiram-se:

A - PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ART. , § 2º, DL 201⁄67. PREFEITO MUNICIPAL. PERDA DO CARGO E INABILITAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA. PENAS AUTÔNOMAS EM RELAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRAZOS PRESCRICIONAIS DISTINTOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A perda do cargo e a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública é decorrência da própria condenação, não ficando, portanto, ao critério do magistrado a sua aplicação ou não. Precedentes do STF e do STJ.
2. A pena de inabilitação é autônoma em relação à privativa de liberdade e ambas têm lapso temporal prescricional distinto.
3. Recurso Especial a que se dá provimento. ( REsp nº 799.350⁄PR, Sexta Turma, Relatora a Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA , DJe de 13⁄10⁄2009.)
B - RECURSO ESPECIAL. PENAL. PERDA DO CARGO. INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA (ART. 1º, § 2º, DO DL 201⁄67) . EFEITO DA CONDENAÇÃO.
A imposição das penas de perda do cargo e de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública (art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 201⁄67) é decorrência da própria condenação, não ficando, portanto, ao critério do magistrado a sua aplicação ou não (Precedentes do STF e do STJ).
Recurso provido. ( REsp nº 1.072.206⁄PR, Quinta Turma, Relator o Ministro FELIX FISCHER , DJe de 23⁄3⁄2009.)
C - PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. ART. , § 2º, DO DECRETO-LEI 201⁄67. PERDA DO CARGO E INABILITAÇÃO, PELO PRAZO DE CINCO ANOS, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA, ELETIVO OU DE NOMEAÇÃO. EFEITO DA CONDENAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA LEI 7.209⁄84. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. A perda do cargo e a inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, é efeito da condenação de prefeito municipal por crime de responsabilidade previsto no art. do Decreto-Lei 201⁄67, sendo, portanto, de aplicação obrigatória.
2. 'Em razão do princípio da especialidade, a incidência das normas do Decreto-Lei nº 201⁄67 não foi afetada pela edição da Lei nº 7.209⁄84 – que aboliu as penas acessórias –, a qual se aplica somente aos dispositivos do Código Penal' ( REsp 239.187⁄SP, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 4⁄2⁄02) .
3. Recurso provido. ( REsp nº 762.832⁄PR, Quinta Turma, Relator o Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA , DJU de 7⁄2⁄2008.)

Todavia, ao apreciar a Apn nº 441⁄SP, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que a perda do cargo ou a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, não são efeitos automáticos da condenação, devendo o juiz fundamentar a necessidade da medida, levando-se em consideração o alcance do dano causado, a natureza do fato, as condições pessoais do agente, dentre outras circunstâncias.

Ao proferir voto no mencionado julgamento, o eminente Ministro Relator Dias Toffoli assim se pronunciou:

Nos termos do parágrafo 2º do art. do DL 201⁄67, observo que estariam os réus, ainda, sujeitos à perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.
Penso, contudo, que o efeito da condenação previsto neste dispositivo de lei 'não é automático, nem depende tão-só desses elementos objetivos; ao motivar a imposição da perda de cargo, função ou mandato, o juiz deve levar em consideração o alcance do dano causado, a natureza do fato, as condições pessoais do agente, o grau de sua culpa, etc., para concluir sobre a necessidade da medida no caso concreto' (FRANCO, Alberto Silva et al. Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial . 7. ed. rev., atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001 .v. 2, p. 2768).
Como bem destacado por Rui Stoco (ibidem, p. 1411-1412), 'como não há perfeita correspondência entre a hipótese de perda do cargo prevista no Dec.-lei 201⁄67 e aquela contida no Código Penal, prevalece a lei especial, em face do princípio da especialidade, nos termos do que dispõe o art. 12 deste último estatuto penal. Mas a perda do cargo ou a inabilitação para o seu exercício pelo Prefeito Municipal, com efeito da condenação definitiva, com base em um dos incisos da lei especial, não é de aplicação automática. Como a lei que prevê e define os crimes de responsabilidade de Prefeitos é omissa a respeito, incide o parágrafo único do art. 92 do CP, dispondo que 'os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença', por força do próprio art. 12 do CP, considerando que a omissão ou imprevisão redunda em não dispor de modo diverso, na expressão do texto citado. Não fora isso, é da tradição de nosso Direito a aplicação da 'lex mitior' aos fatos passados, por força retroativa e ultra-ativa e, para o futuro, há de prevalecer o princípio do 'favor rei', se o resultado da interpretação dos textos fosse desfavorável ao agente. Para os crimes comuns, a perda do cargo só ocorre se o funcionário receber pena superior a quatro anos, devendo a imposição ser motivada. Ora, em 13 dos 15 incisos do art. do Dec.-lei 201⁄67, a pena prevista 'in abstrato' tem suas margens em três meses e três anos. O Prefeito Municipal condenado à pena mínima de três meses, por não ter emitido uma nota de empenho, perderá o cargo ou função pública, enquanto que um funcionário público, que no exercício do cargo se apropria de numerário de que tem a guarda, ou desvia valores ou bens e que venha a ser condenado a pena inferior a quatro anos manterá esse cargo. Aliás, mesmo que recebendo pena superior a quatro anos poderá não perder o cargo se o magistrado optar pela não imposição do efeito da condenação. Por aí já se depreende que aquele efeito da condenação não é de aplicação automática, devendo o julgador analisar cada caso concreto e, motivadamente, decidir pela sua imposição, ou não, sob pena de se cometer injustiças, premiando maus funcionários e alijando aqueles que terão praticado meras irregularidades administrativas, mas que a lei especial, por excesso de rigor, erigiu em fatos delituosos típicos'.

O acórdão restou assim ementado:

Ação penal. Ex-prefeito municipal. Atual deputado federal. Tipo previsto no art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201, de 27⁄2⁄67. Denúncia. Tipificação inadequada. Emendatio libelli . Possibilidade. Ausência dos elementos objetivos do tipo. Mera ordenação de despesas não autorizadas por lei. Tipificação de crime diverso (art. 1º, inciso V, do Decreto-Lei nº 201, de 27⁄2⁄67), a ensejar definição jurídica distinta daquela constante da queixa ou da denúncia (CPP, art. 383). Possibilidade. Prescrição em perspectiva. Inadmissibilidade. Dolo configurado. Infração reconhecida. Continuidade delitiva. Não ocorrência. Pena restritiva de direitos. Aplicação. Prescrição intercorrente consumada. Extinção da punibilidade decretada. 1. A peça acusatória, deixa claro que o primeiro denunciado, quando prefeito de Marília⁄SP, teria ordenado irregularmente a realização de despesas não autorizadas por lei. 2. Possível, no caso presente, aplicar a norma do art. 383 do Código de Processo Penal, que cuida da emendatio libelli , afastando, assim, a norma do inciso II do art. do DL 201⁄67, indicada na denúncia, a qual define crime equiparado ao peculato de uso. Pode-se enquadrar, assim, o crime praticado por ex-prefeito quando no exercício efetivo do cargo no tipo penal previsto na norma do inciso V do art. do Decreto-Lei nº 201⁄67, já definido nesta Suprema Corte como crime comum ( HC nº 70.671-1⁄PI, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 19⁄5⁄95; HC nº 71.991-1⁄MG, Primeira Turma, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 3⁄3⁄95; RHC nº 73.210-1⁄PA, Segunda Turma, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de1º⁄12⁄95). 3. Descabida a análise antecipada sobre a ocorrência de prescrição sob a perspectiva de aplicação aos réus de pena inferior a dois anos pelas infrações que lhes são imputadas. Precedentes. 4. A incidência da norma que se extrai do inciso V do art. do DL 201⁄67 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de ordenar ou executar despesa não autorizada por lei. Garante-se, assim, a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. No caso, o órgão ministerial público se desincumbiu do seu dever processual de demonstrar a vontade livre e consciente dos agentes em realizar a conduta típica. 5. O crime em tela consumou-se de forma instantânea, mediante subscrição do contrato de locação e a consequente autorização para a realização das despesas não autorizadas por lei, conduta única, ainda que a situação antijurídica dela decorrente tenha se prolongado no tempo. 6. A perda de cargo ou a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação 'não é automático, nem depende tão-só desses elementos objetivos; ao motivar a imposição da perda de cargo, função ou mandato, o juiz deve levar em consideração o alcance do dano causado, a natureza do fato, as condições pessoais do agente, o grau de sua culpa, etc., para concluir sobre a necessidade da medida no caso concreto'. Doutrina. 7. Prescrição da pretensão punitiva intercorrente a ensejar a declaração da extinção da punibilidade dos agentes pela pena concretamente estabelecida (CP, art. 107, IV c⁄c os arts. 109, VI, e 110, §§, com a redação anterior à Lei nº 12.234, de 2010). (APn nº 441⁄SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro DIAS TOFFOLI , DJe de 8⁄6⁄2012.)

Assim, embora a aludida decisão seja desprovida de qualquer caráter vinculante, penso que o entendimento até então adotado pelo Superior Tribunal de Justiça deve ser revisto, a fim de se adequar à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

Na hipótese dos autos, considerando que houve a aplicação automática das sanções previstas no § 2º do art. do Decreto-Lei nº 201⁄67, sem qualquer fundamentação concreta, bem como diante da menor lesividade do fato, tendo em vista que os serviços realizados pelo recorrente no aludido loteamento serão revertidos em proveito do Estado de Goiás, proprietário da área, afasto a imposição da perda do cargo e da inabilitação.

Por todo o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou parcial provimento apenas para afastar da condenação a perda do cargo público, assim como a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.162.179 - GO (2009⁄0203005-7)
VOTO-VENCIDO
EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP:

Trata-se de recurso especial interposto por Adair Henriques da Silva, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás.

Consta dos autos que o recorrente foi denunciado como incurso no art. , incisos I e II, do Decreto-Lei n.º 201⁄1967, c⁄c o art. 69 do Código Penal, sobrevindo sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, além da perda do cargo e inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

Interposto recurso de apelação, o recorrente foi absolvido da prática da conduta prevista no inciso I do artigo do Decreto-Lei nº 201⁄67, permanecendo a condenação na conduta remanescente, com pena de 02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas medidas restritivas de direitos, mantida a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de 5 anos.

O recurso foi objeto de embargos declaratórios, os quais foram rejeitados.

No presente recurso especial, alega-se cerceamento de defesa, contrariedade ao art. 619 do CPP, ofensa aos arts. 386, inc. VI e 381 do Código de Processo Penal, além de nulidade do julgamento por incompetência do órgão fracionário. Ao fim, argumentou pelo reconhecimento da falta de fundamentação da decisão no tocante à pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública.

O Em. Ministro Relator Marco Aurélio Bellizze conheceu parcialmente do recurso, dando-lhe parcial provimento para afastar a determinação da inabilitação para o exercício de cargo ou função pública pelo prazo de 05 (cinco) anos.

Acompanhei o Em. Relator no tocante ao parcial conhecimento do recurso, mas dele divirjo quanto ao parcial provimento.

Cuidando-se, no caso, de crime de responsabilidade de Prefeito Municipal, previsto no Decreto-Lei nº 201⁄67, e, portanto, de norma especial, entendo que se aplica o disposto no § 2º do art. deste decreto, no qual se estabelece que, em caso de condenação definitiva pelos crimes ali definidos, será decretada a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação.

Não obstante o recente entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na AP 441⁄SP (acórdão publicado em 08⁄06⁄2012), considerando que este não possui caráter vinculante e entendendo que a mudança da orientação desta Corte deve ser objeto de maior reflexão, nego provimento ao recurso, ressaltando que a jurisprudência desta Casa é firme no sentido de que a pena em questão é efeito automático e obrigatório da condenação, não havendo a necessidade de fundamentação da medida.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2009⁄0203005-7
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.162.179 ⁄ GO
Números Origem: XXXXX 200704297870 322870213
MATÉRIA CRIMINAL
PAUTA: 26⁄06⁄2012 JULGADO: 26⁄06⁄2012
Relator
Exmo. Sr. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. PAULO GUSTAVO GONET BRANCO
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : ADAIR HENRIQUES DA SILVA
ADVOGADO : FELICÍSSIMO JOSÉ DE SENA E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Responsabilidade
SUSTENTAÇÃO ORAL
SUSTENTOU ORALMENTE: DR. CARLOS ENRIQUE ARRAIS BASTOS (P⁄RECTE)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por maioria, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ⁄RJ), Laurita Vaz e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Votou parcialmente vencido o Sr. Ministro Gilson Dipp

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 05/09/2012
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/866037648/recurso-especial-resp-1162179-go-2009-0203005-7/inteiro-teor-866037658

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