12 de Agosto de 2022
- 2º Grau
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Publicado por Superior Tribunal de Justiça
Detalhes da Jurisprudência
Processo
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
Julgamento
Relator
Ministra LAURITA VAZ
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Inteiro Teor
| Superior Tribunal de Justiça Revista Eletrônica de Jurisprudência |
RECURSO ESPECIAL Nº 1.303.548 - ES (2011⁄0170231-0)
| RELATORA | : | MINISTRA LAURITA VAZ |
| RECORRENTE | : | DILTON LUIZ RODRIGUES |
| ADVOGADO | : | LEANDRO RODRIGUES E OUTRO (S) |
| RECORRIDO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO |
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ARGUIDA OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÕES NÃO CONFIGURADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 211 DESTA CORTE. VÍCIO DE QUESITAÇÃO. QUESTÃO NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. MATÉRIA NÃO DEDUZIDA PERANTE A CORTE DE ORIGEM. EFEITO RESTRITO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO CONTRA SENTENÇA DO TRIBUNAL DO JÚRI. SÚMULA N.º 713⁄STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 479 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 11.689⁄2008. TESE DE QUE A DECISÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI TERIA SIDO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ACÓRDÃO RECORRIDO NO SENTIDO DE QUE O CONSELHO DE SENTENÇA DECIDIU AMPARADO PELAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VERBETE SUMULAR N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA-BASE COMINADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL SEM FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. A contrariedade ao art. 619 do Código de Processo Penal não subsiste, porquanto os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica na espécie. Da acurada leitura das razões da apelação criminal, é possível constatar que a Defesa não arguiu a tese relativa ao vício de quesitação, e é cediço que os aclaratórios não são a via adequada para apreciar teses que representem inovação recursal.
2. Com relação à alegada violação ao art. 482, parágrafo único, do Código de Processo Penal, por suposta nulidade absoluta na formulação de alguns quesitos, impende considerar que a questão não restou debatida e decidida pelo Tribunal a quo , a despeito da oposição dos embargos declaratórios, e, portanto, incide o óbice da Súmula n.º 211 desta Corte.
3. Ademais, as possíveis irregularidades na quesitação devem ser arguidas no momento oportuno, devendo constar em ata de julgamento, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na presente hipótese.
4. Em cumprimento ao sedimentado na Súmula n.º 713 do Excelso Pretório: " [o] efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição ", previstos nas alíneas do inciso III do art. 593 3 do Código de Processo Penal l.
5. Conforme o art. 479 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 11.689⁄2008, não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com antecedência mínima de 03 dias antes da data do julgamento, cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo. Pretendia a Defesa, no caso, exibir ao Conselho de Sentença obra doutrinária de Medicina Legal, com o escopo de comprovar a tese de legítima defesa.
6. O entendimento consagrado nesta Corte é no sentido de que essa nulidade é de natureza relativa. Assim, para ser declarada, deve haver demonstração inequívoca do prejuízo sofrido pelo Acusado, sob pena de se convalidar. Nesse aspecto, o acórdão recorrido afastou a alegação de legítima defesa, com base no contexto probatório dos autos.
7. Somente se permite a anulação do julgamento, nos termos do disposto no art. 593, inciso III, do Código de Processo Penal, nas hipóteses em que os jurados decidem arbitrariamente, divergindo de toda e qualquer evidência probatória, o que não corresponde ao caso vertente.
8. Ademais, para se reconhecer que o julgamento teria sido manifestamente contrário à prova dos autos seria indispensável, no caso, o reexame de matéria fático-probatória, impossível na via estreita do recurso especial, a teor do disposto na Súmula n.º 07 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
9. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.
10. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação.
11. Conquanto o Recorrente não tenha formulado pedido nesse sentido, cumpre ressaltar que a declaração de inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072⁄90, pelo Supremo Tribunal Federal, assegurou a progressividade do regime prisional de cumprimento de pena nos termos art. 112 da Lei de Execucoes Penais aos crimes hediondos e equiparados praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 11.464⁄07, que afastou definitivamente o regime integral fechado do ordenamento jurídico pátrio.
12. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido a fim de redimensionar a pena. Habeas corpus concedido de ofício, para afastar o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, possibilitando-se a progressão do regime carcerário nos termos do art. 112 da Lei de Execucoes Penais.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi e Marco Aurélio Bellizze votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Votou parcialmente vencido o Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ⁄RJ) que dava provimento ao recurso.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.
SUSTENTOU ORALMENTE: DR. LEANDRO RODRIGUES (P⁄RECTE)
Brasília (DF), 08 de maio de 2012 (Data do Julgamento)
MINISTRO JORGE MUSSI
Presidente
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora
RECURSO ESPECIAL Nº 1.303.548 - ES (2011⁄0170231-0)
| RECORRENTE | : | DILTON LUIZ RODRIGUES |
| ADVOGADO | : | LEANDRO RODRIGUES E OUTRO (S) |
| RECORRIDO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO |
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de recurso especial interposto por DILTON LUIZ RODRIGUES, em face de acórdão proferido na apelação criminal n.º 024100908375, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a , da Constituição Federal.
Consta nos autos que o Recorrente foi condenado à pena de 18 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática do crime do art. 121, § 2.º, incisos II e IV, do Código Penal.
Interposta apelação criminal pela Defesa, esta foi desprovida nos termos da seguinte ementa:
" APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, II E IV, CP) - 1. QUESTÃO DE ORDEM - JUNTADA DE DOCUMENTOS PELA PROCURADORIA - DOCUMENTOS REFERENTE À FAC JÁ PRESENTE NOS AUTOS. QUESTÃO DE ORDEM REJEITADA - 2. PRELIMINAR DE NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA POR CERCEAMENTO DA PLENITUDE DA DEFESA EIS QUE O MAGISTRADO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI IMPEDIU QUE A DEFESA ENTREGASSE AOS JURADOS CÓPIAS DE PARTES DOS AUTOS, E TAMBÉM IMPEDIU QUE A DEFESA MOSTRASSE AOS JURADOS LIVRO DE MEDICINAL LEGAL CONTENDO CROQUI DO CORPO HUMANO NO MOMENTO DA SUSTENTAÇÃO ORAL - REJEITADA - PRELIMINAR POR NULIDADE POSTERIOR A PRONÚNCIA - INOCORRÊNCIA 3. MÉRITO - PEDIDO DE NOVO JULGAMENTO POR DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS - ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA E SEMI-IMPUTABILIDADE - AFIRMAÇÃO DE INOCORRÊNCIA DAS QUALIFICADORAS - PEDIDO ALTERNATIVO DE REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA - APELO IMPROVIDO.
1. Questão de Ordem. Os documentos juntados não podem ser considerados novos. Na verdade trata-se de peças referentes a folha de antecedentes criminais do acusado, já constante dos autos. Apenas eles esclarecerem a FAC juntada há longa data aos autos. Também o pedido de prisão já fora formulado no parecer inicial. Ademais a douta Defesa foi devidamente cientificada da juntada dos documentos, sendo-lhe encaminhada cópia. Portanto, não há surpresa ou desconhecimento a ser alegado.
2. Preliminar:
Nos termos do artigo 479, caput e parágrafo único, durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. A nulidade somente será decretada caso seja efetivamente demonstrado o prejuízo decorrente do ato. No caso dos autos, não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa, visto que não restou caracterizada a demonstração do prejuízo. Além disso, o magistrado ao impedir que a defesa entregasse cópias dos autos aos jurados, e os croquis durante o julgamento, agiu em conformidade com a legislação em vigor.
3. Mérito:
3.1. A decisão contrária às provas dos autos é aquela totalmente dissociada do conjunto provatório. Caso os jurados tenham optado por uma das versões debatidas em plenário, não há que se falar em decisão contrária às provas dos autos.
3.2. A matéria relativa a legítima defesa, semi-imputabilidade e exclusão das qualificadoras é de competência do Conselho de Sentença. Caso o Tribunal julgue tais questões, proferindo juízo de valor, estará indo de encontro ao princípio da soberania dos veredictos prevista no artigo 5º, inciso XXXVIII, da CRFB⁄88. Deve restringir sua análise à verificação da existência, ou não, de prova suficiente a respaldar a tese acolhida pelo Conselho de Sentença. (Precedente STJ)
3.3. Quanto a pena fixada, entendo que o MM. Juiz de Direito a aplicou observando o disposto na legislação penal vigente, mais especificamente os artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, sendo ela proporcional e necessária a reprobabilidade da conduta praticada pelo réu. Por essa razão, entendo que não merece prosperar a pretensão da defesa no que diz respeito a diminuição da pena imposta.
4. Ainda que o réu permaneça solto durante toda a instrução criminal, por ocasião da prolação da sentença condenatória, ou mesmo quando da análise de recursos, evidenciando-se qualquer das hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, pode ser decretada a custódia preventiva.
O princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade não é incompatível com as custódias cautelares, não obstando a decretação de prisão antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, desde que presentes quaisquer das hipóteses previstas em lei. (Precedentes STJ)
4. Conclusão: Questão de ordem rejeitada. Preliminar Rejeitada. Apelo Improvido, e fulcrado no artigo 312 do CPP, acolhido o parecer da douta Procuradora de Justiça, especialmente visando garantir a aplicação da lei penal para DECRETAR a custódia preventiva do apelante DILTON LUIZ RODRIGUES ."(fls. 1106⁄1107)
Opostos embargos de declaração, estes foram parcialmente acolhidos conforme a seguinte ementa:
" EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - - REANÁLISE DE PROVAS E MATÉRIA DE FATO - IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO A SER SANADA- PREQUESTIONAMENTO - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.
1) Não verificada a existência de contradição e⁄ou omissão no Acórdão atacado, visto que as teses argüidas pela Defesa já foram amplamente debatidas em sede de recurso de apelação.
Em seu recurso o recorrente deseja revisitar a análise probatória que já foi realizada quando do julgamento do recurso, visando reformar o apenamento fixado na decisão condenatória, o que é vedado em sede de embargos declaratórios.
2) Embargos de Declaração conhecidos e PARCIALMENTE PROVIDOS, tão-somente, para salientar que foi prequestionada a matéria embargada ."(fl. 1245)
Irresignada, a Defesa interpôs o presente recurso especial, alegando violação aos arts. 482, parágrafo único, e 619 do Código de Processo Penal, por suposta nulidade absoluta na quesitação. Sustenta que as invalidades foram arguidas somente nos embargos de declaração opostos contra a apelação criminal, por se tratar de matéria de ordem pública, mas foi-lhe negada a prestação jurisdicional, merecendo anulação o acórdão proferido. Aduz, ainda, os seguintes argumentos:
" Por conseguinte, os efeitos dos vícios inerentes à formulação do questionário submetido pelo Presidente do Júri ao Conselho de Sentença deveriam ser apreciados pelo C. Tribunal de Justiça porque consistem de matéria de ordem pública e foram veiculados em embargos de declaração, onde se postulou a complementação do julgado para que fossem apreciadas as ilegais conseqüências acarretadas pela má formulação de alguns dos quesitos, porquanto as perguntas veiculadas, inseridas nos quesitos 7º e 8º, foram consignadas de forma complexa e modal (condicionando a resposta); e o 6º quesito foi elaborado na forma negativa (induzindo perplexidade), tudo em desatendimento ao disposto no art. 482, § único, do CPP. "(fls. 1288⁄1289)
Defende que os quesitos são nulos, pois foram formulados de forma complexa, de forma a induzir as respostas do Conselho de Sentença.
Suscita violação ao art. 479 do Código de Processo Penal, uma vez que foi proibida à Defesa a exibição de obra literária, de natureza técnica, intitulada " Medicina Legal à Luz do Direito Processual Penal " (fl. 1296), sob o fundamento de que não foi juntada aos autos com antecedência mínima de 03 dias úteis do julgamento.
Alude infringência ao art. 593, inciso III, alínea d , do Código de Processo Penal, alegando que a decisão dos Jurados quanto ao sexto quesito contrariou a prova dos autos, na medida em que há prova de que o Recorrente, ao tempo da infração, era portador de doença mental e não possuía plena capacidade de discernimento.
Acresce que o art. 593, inciso III, alínea d , do Código de Processo Penal foi novamente violado, pois não há qualquer prova quanto às qualificadoras previstas nos incisos II e IVdo § 2.º do art. 121 do Código Penal.
Afiança vulneração do art. 59 do Código Penal, aduzindo que a pena-base foi majorada sem fundamentação válida.
Assim, requer, alternativamente: i) a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração, para que outro seja proferido com a análise das questões expostas nas razões recursais; ii) a anulação do julgamento pelo Tribunal do Júri, para que seja determinada a realização de outro; iii) a desclassificação para o crime do art. 121, caput , do Código Penal, redimensionando-se a pena; ou iv) a redução da pena-base para o mínimo legal.
Contrarrazões às fls. 1315⁄1320.
O Tribunal a quo não admitiu o recurso, sendo interposto o agravo em recurso especial n.º 25.201⁄ES, que foi provido para melhor exame da matéria.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 1592⁄1599).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.303.548 - ES (2011⁄0170231-0)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ARGUIDA OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÕES NÃO CONFIGURADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 211 DESTA CORTE. VÍCIO DE QUESITAÇÃO. QUESTÃO NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. MATÉRIA NÃO DEDUZIDA PERANTE A CORTE DE ORIGEM. EFEITO RESTRITO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO CONTRA SENTENÇA DO TRIBUNAL DO JÚRI. SÚMULA N.º 713⁄STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 479 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 11.689⁄2008. TESE DE QUE A DECISÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI TERIA SIDO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ACÓRDÃO RECORRIDO NO SENTIDO DE QUE O CONSELHO DE SENTENÇA DECIDIU AMPARADO PELAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VERBETE SUMULAR N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA-BASE COMINADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL SEM FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. A contrariedade ao art. 619 do Código de Processo Penal não subsiste, porquanto os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica na espécie. Da acurada leitura das razões da apelação criminal, é possível constatar que a Defesa não arguiu a tese relativa ao vício de quesitação, e é cediço que os aclaratórios não são a via adequada para apreciar teses que representem inovação recursal.
2. Com relação à alegada violação ao art. 482, parágrafo único, do Código de Processo Penal, por suposta nulidade absoluta na formulação de alguns quesitos, impende considerar que a questão não restou debatida e decidida pelo Tribunal a quo , a despeito da oposição dos embargos declaratórios, e, portanto, incide o óbice da Súmula n.º 211 desta Corte.
3. Ademais, as possíveis irregularidades na quesitação devem ser arguidas no momento oportuno, devendo constar em ata de julgamento, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na presente hipótese.
4. Em cumprimento ao sedimentado na Súmula n.º 713 do Excelso Pretório: " [o] efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição ", previstos nas alíneas do inciso III do art. 593 3 do Código de Processo Penal l.
5. Conforme o art. 479 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 11.689⁄2008, não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com antecedência mínima de 03 dias antes da data do julgamento, cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo. Pretendia a Defesa, no caso, exibir ao Conselho de Sentença obra doutrinária de Medicina Legal, com o escopo de comprovar a tese de legítima defesa.
6. O entendimento consagrado nesta Corte é no sentido de que essa nulidade é de natureza relativa. Assim, para ser declarada, deve haver demonstração inequívoca do prejuízo sofrido pelo Acusado, sob pena de se convalidar. Nesse aspecto, o acórdão recorrido afastou a alegação de legítima defesa, com base no contexto probatório dos autos.
7. Somente se permite a anulação do julgamento, nos termos do disposto no art. 593, inciso III, do Código de Processo Penal, nas hipóteses em que os jurados decidem arbitrariamente, divergindo de toda e qualquer evidência probatória, o que não corresponde ao caso vertente.
8. Ademais, para se reconhecer que o julgamento teria sido manifestamente contrário à prova dos autos seria indispensável, no caso, o reexame de matéria fático-probatória, impossível na via estreita do recurso especial, a teor do disposto na Súmula n.º 07 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
9. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.
10. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação.
11. Conquanto o Recorrente não tenha formulado pedido nesse sentido, cumpre ressaltar que a declaração de inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072⁄90, pelo Supremo Tribunal Federal, assegurou a progressividade do regime prisional de cumprimento de pena nos termos art. 112 da Lei de Execucoes Penais aos crimes hediondos e equiparados praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 11.464⁄07, que afastou definitivamente o regime integral fechado do ordenamento jurídico pátrio.
12. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido a fim de redimensionar a pena. Habeas corpus concedido de ofício, para afastar o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, possibilitando-se a progressão do regime carcerário nos termos do art. 112 da Lei de Execucoes Penais.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
A primeira insurgência refere-se à violação aos arts. 482, parágrafo único, e 619 do Código de Processo Penal, por suposta nulidade absoluta na quesitação. Sustenta a Defesa que as invalidades foram arguidas somente nos embargos de declaração opostos contra a apelação criminal, por se tratar de matéria de ordem pública, mas foi-lhe negada a prestação jurisdicional, merecendo anulação o acórdão proferido. Aduz, ainda, os seguintes argumentos:
"Por conseguinte, os efeitos dos vícios inerentes à formulação do questionário submetido pelo Presidente do Júri ao Conselho de Sentença deveriam ser apreciados pelo C. Tribunal de Justiça porque consistem de matéria de ordem pública e foram veiculados em embargos de declaração, onde se postulou a complementação do julgado para que fossem apreciadas as ilegais conseqüências acarretadas pela má formulação de alguns dos quesitos, porquanto as perguntas veiculadas, inseridas nos quesitos 7º e 8º, foram consignadas de forma complexa e modal (condicionando a resposta); e o 6º quesito foi elaborado na forma negativa (induzindo perplexidade), tudo em desatendimento ao disposto no art. 482, § único, do CPP."(fls. 1288⁄1289)
Defende que os quesitos são nulos, pois foram formulados de forma complexa, de forma a induzir as respostas do Conselho de Sentença.
Em primeiro lugar, o acórdão recorrido não padece de qualquer vício. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica na espécie. Da acurada leitura das razões da apelação criminal às fls. 839⁄892, é possível constatar que a Defesa não arguiu a tese relativa ao vício de quesitação, e é cediço que os aclaratórios não são a via adequada para apreciar teses que representem inovação recursal.
A obtenção de efeitos infringentes somente é possível, excepcionalmente, nos casos em que, reconhecida a existência de um dos defeitos elencados nos incisos do mencionado art. 619, a alteração do julgado seja consequência inarredável da correção do referido vício; bem como nas hipóteses de erro material ou equívoco manifesto, que, por si só, sejam suficientes para a inversão do julgado.
A propósito, nesses casos, conforme entendimento pacificado por esta Corte, uma vez constatada a hipótese excepcional de conferir efeitos modificativos aos embargos de declaração, é necessário oferecer oportunidade à parte contrária de se manifestar, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
Nesse sentido:
" PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUTAÇÃO DE HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. COMUNICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS PONTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE ACOLHIMENTO DAS TESES DEFENSIVAS. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO NÃO ACOLHIDO.
1. O recurso de Embargos de Declaração tem por escopo esclarecer, complementar ou perfectibilizar os atos judiciais, quando tais erros possam comprometer sua utilidade. Assim, a teor do art. 619 do CPP, são cabíveis quando houver, na decisão judicial, ambigüidade, obscuridade, contradição ou, ainda, for omitido ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado.
2. Os Embargos de Declaração não podem ser utilizados com a finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou de propiciar novo exame da própria questão de fundo, em ordem a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato judicial regularmente proferido.
3. A obtenção de efeitos infringentes a Embargos de Declaração somente é possível quando reconhecida a existência de um dos defeitos elencados nos incisos do art. 535 do CPC, e, da correção do vício, decorra a alteração do julgado.
4. A contradição que autoriza a oposição de Embargos de Declaração diz respeito a verificação de discrepância existente no próprio decisum e jamais com outro julgado ou com o entendimento da parte.
5. Embargos de Declaração rejeitados." (EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1.027.718⁄MG, 5.ª Turma, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 24⁄05⁄2010; sem grifo no original.)
" PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. FURTO DE ALGUMAS PEÇAS DE FERRO VELHO, AVALIADAS EM R$ 50,00. RESTITUIÇÃO PARCIAL À VÍTIMA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO DO JULGADO. VIA IMPRÓPRIA. PRETENDIDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS PARA FIM DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração, a teor dos arts. 619 do Código de Processo Penal, 535 do Código de Processo Civil e 263 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, prestam-se a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão eventualmente presentes na decisão.2. Não há falar em omissão, tendo em vista que a jurisprudência deste Superior Tribunal já se manifestou no sentido que, tendo o réu sido condenado por furto de algumas peças de ferro velho, avaliadas em R$ 50,00, e posteriormente restituídas à vítima, mostra-se impositiva a incidência do princípio da insignificância.
3. A possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos a embargos de declaração sobrevém como resultado da presença de omissão, obscuridade ou contradição, vícios a serem corrigidos no acórdão embargado, e não da simples interposição do recurso.
4. O acolhimento dos embargos de declaração com o objetivo de prequestionamento da matéria depende da ocorrência de alguma das hipóteses previstas no art. 619 do CPP, o que não se verifica na espécie.
5. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no HC 114.556⁄SP, 5.ª Turma, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 26⁄04⁄2010; sem grifo no original.)
Com relação à arguida violação ao art. 482, parágrafo único, do Código de Processo Penal, por suposta nulidade absoluta na quesitação, impende considerar, no entanto, que elas não foram apreciadas pelo Tribunal a quo , faltando o requisito indispensável do prequestionamento. Incide, assim, o disposto no enunciado n.º 211 da Súmula desta Corte, in litteris :
"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo."
Saliente-se que, na ata de julgamento de fls. 747⁄750, não existe menção acerca de possível deficiência na formulação dos quesitos.
Cabe esclarecer que possíveis irregularidades na quesitação devem ser arguidas no momento oportuno, devendo constar em ata de julgamento, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na presente hipótese.
A propósito:
" PENAL. UXORICÍDIO. ADITAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUNAL DO JÚRI. RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE. EVIDÊNCIA DOS AUTOS. TESE DE ERRO NA FORMULAÇÃO DOS QUESITOS. PRECLUSÃO. ART. 571, INCISO VIII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. Mostra-se incabível pretenso aditamento do recurso especial diante da preclusão consumativa.
2. O Conselho de Sentença não reconheceu as atenuantes previstas no art. 65, inciso III, alíneas b e d, do Código Penal, amparando-se em provas dos autos.
3. As possíveis irregularidades na quesitação devem ser arguidas no momento oportuno, devendo constar em ata de julgamento, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na presente hipótese.
4. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.
5. No caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal restou suficientemente fundamentada na sentença penal condenatória, em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, de fato, emprestaram à conduta do Recorrente especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal.
6. A sugerida divergência não foi demonstrada na forma preconizada nos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, §§ 1.º e 2.º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido." (REsp 1.247.626⁄RJ, 5.ª Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 21⁄09⁄2011; sem grifo no original.)
" PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE NA FORMULAÇÃO DOS QUESITOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO ( CPP, ART. 571, VIII). CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. INEXISTÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA RECONHECER A EXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE AUTORIZAM A APLICAÇÃO DO ALUDIDO FAVOR LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA.
1. Se a forma como apresentados os quesitos não dificulta a compreensão dos jurados sobre os fatos, resta afastada a alegação de prejuízo, não existindo razão para a anulação do julgamento pelo Tribunal do Júri.
2. Ademais, não havendo imediata impugnação aos quesitos quando da sessão de julgamento, encontra-se preclusa a alegação de sua nulidade, diante do teor do art. 571, VIII, do Código de Processo Penal.
3. [...]
5. Ordem denegada." (HC 41.023⁄SP, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES, DJ de 10⁄04⁄2006.)
Importante considerar, ainda, que essa nulidade não foi aduzida perante o Tribunal de origem.
Como se sabe, em processo penal, só há efeito devolutivo amplo na apelação interposta contra sentença proferida por Juiz singular. Já nos processos da competência do Tribunal do Júri, não se aplica a orientação desta Corte no sentido de ser possível conhecer de matéria não ventilada nas razões da apelação criminal.
Assim, inviável o conhecido do recurso também nesse ponto, nos termos da Súmula n.º 713, da Suprema Corte, segundo a qual "[ o ] efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição " .
No mesmo sentido:
" PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. APELAÇÃO. JÚRI. SÚMULA 713 DO PRETÓRIO EXCELSO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. APURAÇÃO DOS VOTOS. DISPENSA. QUORUM ALCANÇADO. PRESERVAÇÃO DO SIGILO.
I - 'O efeito devolutivo da apelação contra a decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.' (Súmula 713 do Pretório Excelso).
II - E vedado ao órgão julgador declarar nulidade ao apreciar recursos de apelação interpostos contra decisão emanada do Tribunal do Júri, aviados tanto pela defesa quanto pela acusação, se tal matéria não foi objeto nem no termo de interposição nem nas razões recursais.
III - Cabe a advertência que isso não significa, contudo, a impossibilidade, mesmo nestes casos, de ser declarada pelo Tribunal nulidade absoluta em favor do réu, ainda que não alegada na irresignação. Situação inocorrente na espécie, pois, o procedimento adotado pelo Tribunal de não terminar a apuração dos votos de determinado quesito quando já atingido quorum necessário para se alcançar o resultado final, ainda que não recomendado, não macula o feito, eis que dessa prática não decorre prejuízo ao acusado, não caracterizando, desse modo, nulidade sequer relativa (Precedentes).
Recurso especial provido." (REsp 959.010⁄RS, 5.ª Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJ de 19⁄11⁄2007; sem grifos no original.)
O Recorrente suscita violação ao art. 479 do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei n.º 11.689⁄08, uma vez que foi proibida a exibição de obra literária, de natureza técnica, intitulada " Medicina Legal à Luz do Direito Processual Penal " (fl. 1296), sob o fundamento de que não foi juntada aos autos com antecedência mínima de 03 dias úteis do julgamento.
O acórdão hostilizado fundamenta-se nos seguintes termos:
" (PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA: NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA POR CERCEAMENTO DE DEFESA PELO IMPEDIMENTO DE ENTREGA DE CÓPIAS DE PARTES DOS AUTOS AOS JURADOS DURANTE O JULGAMENTO E PELO IMPEDIMENTO DE MOSTRAR AOS JURADOS LIVRO DE MEDICINA LEGAL CONTENDO CROQUI DO CORPO HUMANO NO MOMENTO DA SUSTENTAÇÃO ORAL)
O SR. DESEMBARGADOR ADALTO DIAS TRISTÃO (RELATOR):-
Eméritos Julgadores.
Em suas razões recursais a defesa arguiu preliminar de cerceamento da plenitude de defesa pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri, apresentando dois pontos específicos:
1º) Impedimento de entrega de cópias de partes dos autos aos jurados;
2º) Impedimento à defesa de mostrar aos jurados livro de Medicinal Legal contendo croqui do corpo humano no momento da sustentação oral.
Analiso estes dois pontos conjuntamente, eis que, a meu entender estão interligados por estarem ligados ao princípio da plenitude de defesa.
Pois bem. Em relação ao primeiro tópico, impedimento de entrega de cópias de partes dos autos aos jurados durante o julgamento, a defesa sustenta que o Juiz Presidente indeferiu este pedido em razão de entender que as cópias estavam marcadas em diversas partes, e que poderia induzir o voto dos jurados.
A defesa afirmou em suas razões que o Magistrado 'confiscou' a cópia que estava encadernada e juntou aos autos. Segundo a defesa, tal cópia seria utilizada pelo advogado signatário do recurso de apelação.
Extrai-se das razões recursais que a nobre defesa aponta que o magistrado 'a quo' agiu com parcialidade durante o julgamento, chegando a dizer que:
'[...] Destarte não foram somente essas atitudes do Juiz que macularam o julgamento referido, várias outras atitudes do Magistrado apaixonado e partidário da Acusação, pois ele mostrou-se desconcertante e violador de todos os direitos e garantias de um julgamento justo e afrontoso às prerrogativas do Advogado, como elemento essencial à Justiça' (fl. 656 - grifo nosso).
Quanto à nulidade decorrente do impedimento de entrega de cópias de partes dos autos aos jurados, o Magistrado de 1º Grau fez constar em ata que indeferiu o pedido da defesa porque as cópias estavam marcadas em diversas partes, o que poderia induzir o voto dos jurados, e ainda disse que uma cópia ficaria juntada aos autos para a instrução em caso de eventual recurso (fl. 567).
Também consta na ata, diferentemente do afirmado pela defesa, de que o Juiz Presidente foi imparcial, que este advertiu a acusação para que não mostrasse aos jurados cópia das peças dos autos que estava lendo, pois as mesmas estavam marcadas, o que foi pela acusação obedecido.
A alegação de nulidade pelo impedimento à defesa de mostrar aos jurados livro de Medicinal Legal contendo croqui do corpo humano no momento da sustentação oral também não merece ser acolhida.
Em ambos os casos - impedimento de mostrar cópias de partes dos autos, e impedimento de mostrar aos jurados livro de Medicina Legal com croqui - é plenamente aplicável o artigo 479, 'caput' e parágrafo único, do Código de Processo Penal, que transcrevo:
'Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008).
Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados' (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008).
Como se infere da leitura do citado dispositivo legal, o Juiz Presidente agiu acertadamente ao impedir que a defesa mostrasse aos jurados documentos que não estavam nos autos e que não foram apresentados no prazo do disposto na legislação em vigor.
Sobre as questões aqui analisadas, transcrevo excerto do bem lançado parecer da douta Procuradora de Justiça Dra. Mariela Santos Neves Siqueira:
'[...] Pelo que se observa, o Magistrado agiu em consonância com a lei que desautoriza a exibição de documentos ou outros objetos que versem sobre a matéria de fato se não foram juntados até a data oportuna, qual seja de 3 (três) dias úteis de antecedência.
Ainda nesse diapasão, o parágrafo único enumera uma lista, em que se extrai, exatamente o tipo de material que o Recorrente foi impedido de exibir, tais como cópias dos autos e croqui do corpo humano.
Percebe-se, desse modo, que em nenhum momento o Juiz atuou de forma diversa à lei, sendo que, quanto às cópias, chegou a constar em ata que havia negado a demonstração da mesma, já que estavam marcadas de forma a induzirem o livre convencimento dos julgadores: [...].
Já no que tange ao croqui do corpo humano inserido em um livro de medicina legal, a Defesa alega que na ausência de um documentos tão importante nos autos, e não por culpa da defesa, esta ficou impedida de demonstrar aos jurados as partes do corpo onde os tiros foram dados, já que naquele conselho de sentença não havia nenhuma pessoa com conhecimentos básicos de anatomia humana. Era necessário (sic) a apresentação daquele croqui, até para elucidar de maneira clara a tese de legítima defesa, mas não foi isso que aconteceu ....
Nesse contexto, há que se contestar até que ponto a apresentação de tais croquis eram de tão grande valia, se em quase 18 anos sequer foram juntados aos autos alguma exposição nesse sentido (grifo nosso). E ainda, se indagar qual seria, de fato, a chance do livre convencimento dos jurados ter sido alterado em face da exibição desses documentos, visto que os nobres jurados responderam sim a todos os quesitos formulados em sede de Tribunal do Júri, o que significa que não houve imprecisões referentes a autoria e materialidade do crime em questão (fls. 587⁄588).
De tal sorte, tal alegação nem chegou a ser constada em ata e, com isso, carece de embasamento. Ademais, o artigo 563 da Lei adjetiva penal prevê que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a Defes a.[...].
Resta evidente, portanto, que nenhuma das nulidades arguidas pelo Recorrente deve lograr êxito, tendo em vista que, ainda que se fossem comprovadas, não teriam sido suficientes a invalidar o julgamento dos jurados que, por sua vez, foi realizado em respeito aos trâmites legais. Acolher [...] significaria em postergar, ainda mais, o cumprimento da pena do acusado. [...]' (fls. 742⁄744) ." (fls. 1118⁄1122; sem grifo no original.)
Consta na Ata da Sessão de Julgamento pelo Tribunal do Júri:
"[...] Mostrado pela defesa aos jurados livro de medicina legal contendo Croqui de corpo humano, com indicação marcada pela defesa dos locais onde teriam entrado e saído os projéteis que atingiram a vítima, que não fora produzido nos autos, por óbvio, o MM Juiz impediu a continuação da mostra de tal livro com os croquis marcados pela defesa, por expressa vedação legal contida no Art. 479, parágrafo único - '(...) compreende-se na proibição deste artigo (...) croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetido a apreciação e julgamento dos jurados.'" (fl. 749)
Conforme o art. 479 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 11.689⁄2008, não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com antecedência mínima de 03 dias antes da data do julgamento, cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo.
Pretendia a Defesa, no caso, exibir ao Conselho de Sentença obra doutrinária de Medicina Legal, não juntada anteriormente aos autos, para indicar os locais onde a vítima teria sido alvejada pelos projéteis, com o escopo de comprovar a tese de legítima defesa. No entanto, o parágrafo único do mencionado art. 479 esclarece que " [c]ompreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados ".
O entendimento consagrado desta Corte é no sentido de que essa nulidade é de natureza relativa. Assim, para ser declarada, deve haver demonstração inequívoca do prejuízo sofrido pelo Acusado, sob pena de se convalidar. Nesse aspecto, o acórdão recorrido afastou a alegação de legítima defesa, com base no contexto probatório dos autos.
Confiram-se os julgados desta Corte Superior de Justiça:
"HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO (ARTIGO 121, § 2º, INCISOS II, III E IV, DO CÓDIGO PENAL). INTERROGATÓRIO REALIZADO SEM A PRESENÇA DE DEFENSOR. ATO PROCESSUAL ANTERIOR À LEI 10.792⁄2003. INEXISTÊNCIA DA MÁCULA APONTADA.
1. O interrogatório, no período anterior à Lei 10.792⁄2003, era entendido como ato personalíssimo do magistrado, não se submetendo ao princípio do contraditório, o que inviabilizava a intervenção da acusação ou da defesa, motivo pelo qual a ausência de defensor não implica qualquer nulidade. Precedentes.
2. Na hipótese dos autos, o paciente foi interrogado, sem a presença de defensor, em 12.09.2003, antes, portanto, do advento da Lei 10.792, de 01.12.2003, o que afasta a alegação de nulidade do ato.
CITAÇÃO REALIZADA NO MESMO DIA EM QUE MARCADO O INTERROGATÓRIO DO ACUSADO. POSSIBILIDADE. PREJUÍZO À DEFESA NÃO DEMONSTRADO NA HIPÓTESE. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA.
1. Embora a cientificação do paciente acerca do ajuizamento da ação penal em seu desfavor tenha sido realizada no mesmo dia em que designada audiência para a sua oitiva, a jurisprudência desta Corte possui entendimento no sentido de que o período exíguo entre a data da citação e a do interrogatório não dá ensejo à nulidade do processo, cuja declaração depende da demonstração de efetivo prejuízo à defesa, o que não ocorreu na espécie.
ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE UTILIZAÇÃO DE TRENA EM PLENÁRIO. OBJETO NÃO JUNTADO AOS AUTOS NO PRAZO DO ARTIGO 479 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EIVA NÃO EVIDENCIADA.
1. Nos termos do artigo 479 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 11.689⁄2008, já em vigor quando da realização da sessão plenária em apreço, a exibição de objeto perante o Tribunal do Júri por quaisquer das partes pressupõe a sua juntada aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis.
2. Conquanto a defesa tenha se manifestado dentro dos três dias úteis anteriores ao julgamento, verifica-se que os patronos do acusado apenas noticiaram que pretendiam usar uma trena na sessão de julgamento, sem contudo, proceder à sua juntada aos autos, para que fosse conhecida pela acusação e pela própria Juíza Presidente, circunstância que evidencia o descumprimento do disposto no mencionado dispositivo da legislação processual penal.
3. Ainda que assim não fosse, há que se considerar que os impetrantes não lograram demonstrar a imprescindibilidade do emprego da trena durante o julgamento para a comprovação das teses defensivas, cingindo-se a afirmar que a sua utilização não causaria surpresas ao órgão acusador, o que impede o reconhecimento da nulidade pretendida, nos termos do artigo 563 da Lei Processual Penal, que positiva o princípio do pas de nullité sans grief, pelo qual, em matéria penal, nenhuma nulidade será declarada se não demonstrado o efetivo prejuízo.
INDIGITADA NULIDADE DO JULGAMENTO EM PLENÁRIO PELA NÃO RETIRADA DAS ALGEMAS DO ACUSADO. EXISTÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTANDO CONCRETAMENTE A NECESSIDADE DA MEDIDA. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 11. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.
1. Nos termos da Súmula Vinculante 11, 'só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado'.
2. Especificamente no que se refere ao Tribunal do Júri, deve-se mencionar, ainda, o artigo 474, § 3º, do Código de Processo Penal, que dispõe que 'não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes'.
3. Do verbete sumular vinculante e da norma processual penal mencionados, extrai-se que a manutenção do acusado algemado é medida excepcional, que deve ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade do ato processual realizado.
4. No caso dos autos, a Juíza Presidente motivou adequada, concreta e suficientemente a necessidade de manutenção do paciente algemado, circunstância que afasta, por completo, a aventada mácula no julgamento plenário.
AVENTADA QUEBRA DA INCOMUNICABILIDADE DOS JURADOS E VIOLAÇÃO DO SIGILO DAS VOTAÇÕES. MEMBRO DO JÚRI QUE TERIA CONVERSADO COM TESTEMUNHA DA ACUSAÇÃO. FALTA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA SUPOSTA MÁCULA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA.
1. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.
2. A afirmação contida na inicial do writ , no sentido de que teria ocorrido a quebra da incomunicabilidade dos jurados e a violação ao sigilo das votações encontra-se isolada nos autos, inexistindo qualquer elemento nos autos que evidencie que um dos membros do júri estaria efetivamente dialogando com uma das pessoas arroladas pelo Ministério Público para prestar depoimento.
3. De fato, da ata de julgamento retira-se que, provocada pela defesa do paciente, a Juíza Presidente atestou a inocorrência de qualquer contato direto entre o corpo de jurados e os demais presentes à audiência, o que demonstra a impossibilidade de reconhecimento da eiva suscitada na impetração.
APONTADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 478 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANTE A LEITURA DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA E DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE PELO ÓRGÃO MINISTERIAL. PEÇA PROCESSUAL QUE PODE SER MENCIONADA PELAS PARTES. NULIDADE INEXISTENTE.
1. Pela letra do artigo 478 do Código de Processo Penal, as partes não podem fazer referências, durante os debates,"à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado", bem como"ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo".
2. A decisão por meio da qual a denúncia é recebida, assim como aquela que decreta a segregação cautelar do acusado, não constam dos incisos I e II do artigo 478 da Lei Processual Penal, inexistindo óbice à sua menção por quaisquer das partes.
3. Aliás, o próprio caput do artigo 480 do Código de Processo Penal estabelece a possibilidade de leitura de peças processuais pelas partes, podendo a acusação, a defesa e os jurados, a qualquer momento e por intermédio do Juiz Presidente, pedir que o orador indique a folha dos autos onde se encontra o trecho lido ou citado.
4. Desse modo, não se pode afirmar que a leitura pelo membro do Ministério Público da decisão que admitiu a inicial acusatória e decretou a custódia preventiva do paciente tenha se dado em dissonância com o que prevê a legislação processual penal pertinente, não se vislumbrando a ocorrência da eiva indicada pelos impetrantes.
TRIBUNAL DO JÚRI. CONDENAÇÃO. APELO DA DEFESA. VEREDICTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA PRODUZIDA NOS AUTOS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DOS JURADOS QUE ENCONTRA AMPARO NAS PROVAS PRODUZIDAS NO PROCESSO. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. Interposto recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Tribunal do Júri sob o fundamento desta ter sido manifestamente contrária à prova dos autos, ao órgão recursal se permite apenas a realização de um juízo de constatação acerca da existência ou não de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do Conselho de Sentença, somente se admitindo a cassação do veredicto caso este seja flagrantemente desprovido de elementos mínimos de prova capazes de sustentá-lo.
2. Existindo duas versões amparadas pelo conjunto probatório produzido nos autos, deve ser preservado o juízo feito pelos jurados que, no exercício da sua função constitucional, acolhem uma delas. Precedentes.
3. No caso dos autos, a Corte de origem, ao dar parcial provimento à apelação interposta pelo paciente apenas para reduzir a pena que lhe foi imposta, acentuou que a decisão proferida pelo Tribunal do Júri somente poderia ser anulada se estivesse em total dissonância com o conjunto probatório produzido durante a instrução criminal, o que não se verificaria na espécie, pois os jurados julgaram com base nas provas colhidas sob o crivo do contraditório, aptas a atestar a autoria e a materialidade do crime pelo qual o paciente foi condenado.
4. Ordem denegada." (HC 153.121⁄SP, 5.ª Turma, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe de 01⁄09⁄2011; sem grifo no original.)
" RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DISSENSO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. DOCUMENTOS ENTREGUES PELA DEFESA 3 (TRÊS) DIAS ANTES DA SESSÃO PLENÁRIA. FALTA DE CIÊNCIA ANTERIOR DA PARTE ADVERSA. PEÇAS DESENTRANHADAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 475 DO CPP (COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.º 11.689⁄08). ARGUIDA NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO ACERCA DO LAUDO DE SANIDADE MENTAL DO RÉU. CONVALIDAÇÃO PELA ESPONTÂNEA MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. FALTA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A sugerida divergência não foi demonstrada na forma preconizada nos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, §§ 1.º e 2.º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.2. Conforme a anterior redação do art. 475 do Código de Processo Penal, não será permitida a leitura de documento acerca do qual não se tenha dado ciência à parte contrária, com antecedência mínima de 3 (três) dias, antes da data do julgamento, cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo. Ressalte-se que a apresentação, pela parte interessada, deve se dar em prazo razoável para que esse prazo seja cumprido.
3. Pretendia a Defesa, no caso, a vedada inovação no conteúdo probatório ligado aos fatos constantes da pronúncia, na medida em que requereu a juntada aos autos da bula de remédio ingerido pelo Recorrente, sob o argumento de que seu consumo, aliado à bebida alcoólica, causou surto psicótico no momento da prática do homicídio e induziu a alienação mental do ora Réu.
4. Os vícios relativos à intimação, acerca do exame de sanidade mental do Réu, configuram nulidades relativas, devendo ser demonstrado o prejuízo decorrente de sua inobservância. No caso, o acórdão recorrido fundamentou que a arguida nulidade restou convalidada no momento em que a Defesa, espontaneamente, teve vista dos autos, impugnando-o no tempo oportuno.
5. Recurso desprovido." (REsp 1.004.342⁄SE, 5.ª Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 06⁄12⁄2010; sem grifo no original.)
" PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. JUNTADA DE DOCUMENTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO INDEFERIDO PELO JUÍZO SINGULAR. CORREIÇÃO PARCIAL INTERPOSTA PELO PARQUET NÃO CONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO E DETERMINADA A JUNTADA DOS DOCUMENTOS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. ART. 234 DO CPP. PRAZO MÍNIMO DE 3 DIAS ÚTEIS E CIÊNCIA À PARTE CONTRÁRIA. ART. 479 DO CPP. OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. LIMINAR REVOGADA.
1. A correição parcial é o instrumento adequado a reparação de vício de procedimento ( error in procedendo ) interposto contra ato de juiz de que não haja previsão de recurso.
2. No caso em exame, a correição parcial serviu apenas de instrumento para noticiar ao Tribunal acerca da existência de documentos relevantes para a sustentação da tese acusatória.
3. O art. 234 do CPP autoriza ao juiz, de ofício, a juntada de documentos aos autos, desde que respeitados os prazos legais e os princípios da ampla defesa e do contraditório. A interpretação a ser dada à referida norma, entretanto, não pode ser literal, possibilitando a qualquer instância ou juízo competente a sua aplicação. Além disso, a posterior decisão proferida pela Juíza substituta, que fez detida análise do procedimento e demonstrou a inocorrência de qualquer ilicitude a macular a juntada de tais documentos, tornou sem efeito o decisum impugnado pela correição parcial.
4. O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o preceito contido no art. 231 do CPP, firmou entendimento de que é facultada às partes a juntada de documentos em qualquer fase processual, admitindo-se, entretanto, o indeferimento pelo órgão julgador na hipótese de os documentos apresentados terem caráter meramente protelatório ou tumultuário.
5. A atual redação do art. 479 do CPP estabelece que não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com antecedência mínima de 3 dias úteis e cuja ciência não tenha sido dada à outra parte, o que efetivamente ocorreu na hipótese.
6. Não há nenhuma vedação legal à apresentação de documentos que auxiliem à parte na sustentação de sua tese, desde que para se aferir outros aspectos não ligados à culpa, sob a vigilância e tutela do juiz presidente acerca de eventual excesso das partes.
7. Ordem denegada. Em consequência, revogo a liminar anteriormente deferida." (HC 151.267⁄PR, 5.ª Turma, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 14⁄06⁄2010; sem grifo no original.)
O error in procedendo, por ofensa ao art. 475 do CPP, é nulidade relativa. Deve, pois, para ser declarada, haver prova de prejuízo. (Precedentes).
Recurso desprovido." (RHC 10.717⁄SP, 5.ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 13⁄08⁄2001; sem grifo no original.)
Alude infringência ao art. 593, inciso III, alínea d , do Código de Processo Penal, alegando que a decisão dos Jurados quanto ao sexto quesito contrariou a prova dos autos, na medida em que há prova de que o Recorrente, ao tempo da infração, era portador de doença mental e que não possuía plena capacidade de discernimento.
Acresce que o art. 593, inciso III, alínea d , do Código de Processo Penal foi novamente violado, pois não há qualquer prova quanto às qualificadoras previstas nos incisos II e IVdo § 2.º do art. 121 do Código Penal.
O Tribunal a quo rechaçou essas teses, conforme os seguintes fundamentos:
" Em suas razões de apelação, a defesa também debateu outras duas teses, as de que o apelante teria agido em legítima defesa e de que o apelante seria semi-imputável ao tempo do crime.
Entrementes, compulsando os autos, entendo que tais teses não merecem ser acolhidas. Além disso, também coube ao Conselho de Sentença analisar, e acolher tais questões pois tratam do mérito da causa.
(...)
A defesa também argumenta não estarem presentes as qualificadoras do motivo fútil e de recurso que impossibilitou a defesa da vítima. No entanto, também estas foram devidamente quesitadas, e os quesitos acolhidos pelo Conselho de Sentença. Ou seja, as qualificadoras foram reconhecidas pelos Jurados.
Por todo o exposto, entendo que as questões relativas a legítima defesa, semi-imputabilidade e as qualificadoras, que dizem respeito ao mérito da causa, foram todas analisadas pelo Conselho de Sentença, que detém a competência para o julgamento.
Nesse ínterim transcrevo excerto do bem lançado parecer da douta Procuradoria de Justiça:
'[...] para ser reconhecida, a legítima defesa deve preencher os requisitos de agressão injusta, atual ou iminente, direitos do agressor ou de terceiros, atacado ou ameaçado de dano por agressão, e, por fim, repulsa com os meios necessários e uso moderado de tais meios.
Nessa toada, muito embora pretenda a defesa o reconhecimento da tese de legítima defesa, o conjunto probatório dos autos não produz a certeza da configuração da citada excludente de ilicitude, mesmo porque inexiste prova da injusta agressão por parte da vítima, que não a palavra do próprio recorrente.
Como dito alhures, caso a vítima houvesse provocado tais agressões as mesmas, certamente, deixariam vestígios. Ademais, ainda que a vítima as tivesse praticado de fato, não parece proporcional e moderado que se revide o arremesso de uma cadeira, com três tiros, sendo que dois destes acertavam a vítima. Até porque, se o intuito do Recorrente fosse meramente se defender, bastaria somente um tiro que a vítima se afastasse (sic).
[...]
Certa feita, com corolário na mencionada lei, abstrai-se que o Código Penal brasileiro adotou o critério biopsicológico para aferição da inimputabilidade, sendo certo que para que o acusado seja considerado Inimputável ou Semi-imputável, não se mostra suficiente que tenha sido diagnosticado com enfermidade mental, mas, também, que ao tempo dos acontecimentos, o agente não tivesse capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento de forma total ou parcial, respectivamente.
E, após analisando detidamente as provas constantes nos autos, denota-se de imediato que o acusado não possuía qualquer óbice em se autodeterminar, tendo em vista que no momento do crime tinha total discernimento de sua atitude. Mesmo porque, não se demonstra palpável que um indivíduo seja abarcado pelo manto da semi-imputabilidade, sendo que, momentos antes do crime, portava arma de fogo de forma temerária, dirigia automóvel, acompanhava algumas garotas até um bar e consumia bebida alcoólica normalmente (grifo nosso).
Atente-se para o fato que, não se está colocando aqui em evidência se o Recorrente supostamente fazia ou faz uso de medicamentos ou qualquer tratamento terapêutico neste sentido, pois o que importa nesta oportunidade é a mera comprovação de que, pela circunstâncias aduzidas, na ocasião em que efetuou os disparos contra a vítima, o acusado era totalmente capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta e de se portar de acordo com esse juízo.
[...] Justificando o esposado, mostram-se evidentes as razões pelas quais não deve ser acolhida a tese de semi-imputabilidade do réu, até porque, o Magistrado não está vinculado ao Laudo Pericial, conforme o art. 182 do CPP o qual informa que o juiz não ficará adstrito ao laudo pericial, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.
[...] Ora, mais uma vez mostra-se patente o desespero da Defesa em alegar qualquer coisa que se preste a desconsiderar a torpeza do réu, pois, uma vez que os Jurados não entendam pela Legítima Defesa, certamente o crime será o qualificado, haja vista que o motivo tenha sido fútil e a vítima não teve qualquer chance de Defesa, pelo motivos que já foram amplamente discutidos.
Sendo assim, o Corpo de Jurados agiu em consonância com os fatos delituosos ao votar favoravelmente aos quesitos 7º e 8º (fls. 587), posto que o acusado cometeu homicídio decorrente de mero desentendimento em um bar e foi desproporcionalmente e incoerente ao promover os disparos que efetuou. Logo, não merece êxito tal ensejo forçoso do Recorrente.
[...]' (fls. 742⁄756).
Portanto, não há sequer que se cogitar de decisão manifestamente contrária à prova carreada aos autos." (fls. 1129⁄ 1139)
Quanto à alegada violação ao art. 593, inciso III, alínea d , do Código de Processo Penal, é imperioso salientar que só se anula o julgamento proferido pelo Tribunal do Júri, com fundamento no referido dispositivo legal , nas hipóteses em que a decisão do Conselho de Sentença é arbitrária, dissociando-se completamente da prova dos autos, o que não ocorre quando os jurados, amparados pelo conjunto probatório existente, optam por uma das versões apresentadas.
Como se depreende dos excertos extraídos do voto condutor do aresto recorrido, o Tribunal de origem entendeu que os jurados acolheram a tese da Acusação, a qual se encontra em simetria com o material cognitivo dos autos. De outra parte, fundamentou que as teses defensivas não encontram respaldo nas provas produzidas.
Nesse contexto, reconhecer que o julgamento foi contrário à prova dos autos implicaria, necessariamente, o reexame da matéria fático-probatória constante dos autos, impossível na via estreita do recurso especial, a teor do disposto na Súmula n.º 07 do Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido:
" RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONSELHO DE SENTENÇA. CONDENAÇÃO. DECISÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. PLEITO DE NOVO JULGAMENTO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À PROVA DOS AUTOS. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.
1. Observa-se que a Corte de origem, ao julgar a apelação interposta pela defesa, demonstrou de forma fundamentada que o veredicto popular não se revela incoerente ou contrário à prova dos autos.
2. Nunca é demais lembrar que as circunstâncias qualificadoras, devidamente reconhecidas pelo Plenário do Júri, somente podem ser excluídas, em sede de apelação, com base no art. 593, III, 'd', do Código de Processo Penal, quando absolutamente improcedentes, sem amparo nos elementos dos autos.
3. No caso, constata-se que, diante das versões apresentadas pela acusação e pela defesa, concluiu o Conselho de Sentença que o homicídio foi praticado por motivo fútil e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima.
4. Com efeito, reconhecida as qualificadoras pelo Tribunal do Júri em conformidade com os fatos apresentados, não pode a Corte Estadual cassar a decisão do Conselho de Sentença para dizer que esta ou aquela é a melhor solução, conforme pretende o recorrente, sob pena de ofensa ao art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal.
5. Assim, muito embora nas razões do recurso se pretenda convencer de que a questão é de valoração das provas, mostra-se necessário, para decidir de forma diversa, o reexame do material fático-probatório, o que é inviável na via eleita (Súmula 7⁄ STJ).
6. Recurso especial a que se nega provimento."(REsp 915.161⁄CE, 6.ª Turma, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 01⁄07⁄2011.)
Por fim, afiança vulneração do art. 59 do Código Penal, aduzindo que a pena-base foi majorada sem fundamentação válida.
A sentença de primeiro grau, mantida pelo aresto hostilizado, fixou a pena nos seguintes termos:
" Posto isso, JULGO PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL E DECLARO CONDENADO o acusado DILTON LUIZ RODRIGUES, devidamente qualificado nos autos, como incurso nas penas do artigo 121, § 2.º, II e IV, do Código Penal.
PASSO À DOSIMETRIA DA PENA
Em obediência ao princípio constitucional de individualização da pena, com fundamento no art. 5.º, inciso XLVI, da Constituição Federal e nos artigos 59, e seguintes, Código Penal, passo à fixação da pena.
CULPABILIDADE está devidamente comprovada pois, ao tempo da ação tinha a plena capacidade de entender o caráter ilícito dos fatos, agiu com consciência da ilicitude, com total autodeterminação, e sabia das conseqüências do crime para a sociedade, sendo sua conduta altamente reprovável ; ANTECEDENTES imaculados; CONDUTA SOCIAL do homem normal; PERSONALIDADE sem possibilidade de aferição; MOTIVOS DO CRIME indesculpáveis mas já qualificam o crime; CIRCUNSTÂNCIAS em que se deram os fatos foram covardes mas já qualificam o crime ; CONSEQÜÊNCIAS do ilícito foram graves porque deixou uma família sem um dos seus filhos ; COMPORTAMENTO DA VÍTIMA em nada contribuiu para o crime.
Assim, estabeleço como necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime a PENA-BASE de 19 (dezenove) anos de reclusão.
Há a atenuante da confissão espontânea, por isso, atenuo a pena em 01 (um) ano. Não há agravantes. Fixa a reprimenda em 18 (dezoito) anos de reclusão.
Não há causas de redução de pena ou de aumento de pena.
FIXO A PENA DEFINITIVA EM 18 (DEZOITO) ANOS DE RECLUSÃO.
(...)
FIXO O REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA INTEGRALMENTE FECHADO." (fls. 770⁄771)
É certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente , as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Em primeiro lugar, importante asseverar que o art. 59 do Código Penal elenca 08 elementos, de igual importância, para basilar a atividade do magistrado na primeira fase de dosimetria das penas. Por isso, a primariedade e os bons antecedentes não são suficientes para que a pena-base seja cominada no patamar mínimo, se presentes outras circunstâncias judiciais desfavoráveis para que a reprimenda seja majorada.
Na espécie, para fixar a pena-base em 19 anos de reclusão, as instâncias ordinárias consideraram desfavoráveis a culpabilidade e as consequências do crime.
Quanto à culpabilidade, o fato de o réu ter condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, de ter agido com vontade livre e consciente para a prática do delito, não constitui motivação idônea para justificar o aumento da pena.
Da mesma forma, nas consequências foram indicados elementos inerentes ao próprio tipo penal. Com efeito, não pode o Magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão-somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação.
A propósito:
"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE FURTO NA FORMA TENTADA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APRESENTADA PARA JUSTIFICAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TIDAS POR DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO DE CUMPRIMENTO DA PENA. SÚMULA N.º 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.
2. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação.
3. Na hipótese, foram indevidamente consideradas, como desfavoráveis ao réu, as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos motivos do crime, com base em questões inerentes ao tipo penal. Quanto à personalidade e a conduta social, o julgador, não fez menção a fatos concretos a justificar a exasperação da pena-base.
4. A sentença levou em conta a mesma condenação com trânsito em julgado para fixar a pena-base acima do mínimo legal e para agravar a condenação, na segunda fase da dosimetria, pela reincidência, configurando bis in idem.
5. Na fixação da pena-base e do regime prisional, inquéritos e processos em andamento não podem ser levados em consideração como maus antecedentes, em respeito ao princípio da não-culpabilidade.
6. Conforme Súmula 269 desta Corte, 'é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.'
7. Ordem concedida para reformar a sentença de primeiro grau e o acórdão impugnados, na parte relativa à dosimetria da pena, reduzindo a reprimenda do Paciente para 10 meses de detenção e pagamento de 08 dias-multa, bem como estabelecer o regime inicial semiaberto." (HC 131.847⁄MG, 5.ª Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 06⁄04⁄2011.)
Assim, mantidas as demais cominações do aresto hostilizado, fica a pena-base quantificada no mínimo legal, isto é, 12 de reclusão.
Na segunda fase, reconhecido que o Réu incidiu em duas qualificadoras (art. 121, § 2.º, incisos II e IV, do Código Penal), deve-se utilizar uma delas para qualificar o crime, enquanto que a segunda deve servir como circunstância agravante. Compensando-a com a atenuante da confissão espontânea, mantém-se a reprimenda no mesmo patamar.
Não há causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, o que totaliza a pena definitiva de 12 anos de reclusão .
Em remate, verifico flagrante constrangimento ilegal quanto à fixação do regime prisional do Recorrente, uma vez que foi fixado o regime integralmente fechado.
Segundo os termos da denúncia, o crime de homicídio qualificado foi cometido em 05 de abril de 1997.
Assim, conquanto o Recorrente não tenha formulado pedido nesse sentido, cumpre ressaltar que a declaração de inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072⁄90, pelo Supremo Tribunal Federal, assegurou a progressividade do regime prisional de cumprimento de pena nos termos art. 112 da Lei de Execuções Penais aos crimes hediondos e equiparados praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 11.464⁄07, que afastou definitivamente o regime integral fechado do ordenamento jurídico pátrio.
Tal entendimento foi inclusive sedimentado na Súmula Vinculante n.º 26 do Pretório Excelso, in verbis :
"Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico." (sem grifo no original)
Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE DO recurso especial e, nessa extensão, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO a fim de redimensionar a pena para 12 anos de reclusão. Outrossim, CONCEDO habeas corpus , de ofício, para afastar o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, permitindo-se ao Recorrente a progressão prisional, nos termos do art. 112 da Lei de Execucoes Penais.
É como voto.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.303.548 - ES (2011⁄0170231-0)
| RELATORA | : | MINISTRA LAURITA VAZ |
| RECORRENTE | : | DILTON LUIZ RODRIGUES |
| ADVOGADO | : | LEANDRO RODRIGUES E OUTRO (S) |
| RECORRIDO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO |
VOTO-VENCIDO
O EXMO. SR. MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄RJ): Sr. Presidente, estou numa situação um pouco difícil, diante de alguns pontos que aqui foram colocados.
Cumprimento a eminente Ministra Relatora, V. Exa. e, também, o Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze pelas objetividade e solução dadas, porque, efetivamente, partimos de uma pena de 19 anos que, à evidência, não pode ser considerada mero ponto de vista do julgador, mas, verdadeiramente, uma ilegalidade que vulnera a lei na sua fixação.
Sr. Presidente, considero V. Exa. o maior especialista, deste Tribunal, em questões relacionadas ao júri, tanto daqui quanto da Sexta Turma, e vejo que o Sr. Ministro Marco Aurélio Belizze me fez lembrar os 6 anos de atuação como Defensor Público no Terceiro Tribunal do Júri do Rio de Janeiro. Lá, ocorria uma circunstância muito interessante, porque o Rio, todos sabem, é uma cidade de beleza inconfundível, mas, também, onde grassam a criminalidade e a violência. Lembro-me que no Terceiro Tribunal do Júri, como nos demais, o defensor público realizava dois a três júris por semana, e ficávamos numa situação vulnerável, porque os jurados, possivelmente, pensavam: "Puxa, lá vem esse defensor de novo sustentar uma tese defensiva?". E em cada sessão era um promotor diferente, porquanto havia um rodízio entre os 4 membros do Parquet . Aliás, oriundos do Terceiro Tribunal, dessa época, três deles, posteriormente, foram colegas nossos, desembargadores brilhantíssimos, sendo que um, antes, foi juiz, e dois outros ingressaram pelo quinto constitucional do Ministério Público.
Mas o fato, Sr. Presidente, é que atuei em não sei quantos júris e, para que minha presença constante não cansasse os jurados, eu levava para os julgamentos inúmeros livros, com citação doutrinária do Heleno Fragoso, do Nelson Hungria e de outros grandes doutrinadores, e sempre, repito, usei, no Tribunal do Júri, citações e referências contidas nos livros, manuais de Direito Penal e de Processo Penal. Assim sendo, no caso concreto, não há que se falar em documento novo, o que feriria os princípios da igualdade das partes e da surpresa. Como é sabido, no julgamento pelo Tribunal do Júri, nenhuma das partes pode surpreender a outra, quer seja a acusação ou a defesa.
Releva notar que o art. 479 do Código de Processo Penal dispõe expressamente: "Durante o julgamento, não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com antecedência mínima de três dias úteis, dando ciência à outra parte". Também concordo com V. Exa. no sentido de que o prazo é muito exíguo, vez que, às vezes, o processo é de dez, doze volumes, mas o referido artigo dispõe sobre leitura de documento (como uma carta) ou exibição de objeto (como uma faca, um revólver). No entanto, a exibição doutrinária contida em livros públicos, à evidência, não é documento novo e nesse particular, podemos exigir a demonstração de ocorrência, ou não, de prejuízo.
Ora, no caso em exame, é patente o prejuízo. Além do mais, a Constituição de 1988 consagra genericamente o princípio de ampla defesa. Aliás, já asseverei, em decisão anterior, que acredito, até, ter sido ela unânime, porque todos entenderam no mesmo sentido, ou seja, que a defesa pode, inclusive, inovar na fase de tréplica, diversamente da acusação, na medida em que estaria restrita, na sistemática processual antiga, aos termos do libelo-crime acusatório, mas a defesa não, em decorrência do princípio constitucional de ampla defesa. A defesa, durante os debates, pode inovar e trazer uma tese diferente, porque o júri é soberano e decide a matéria.
Sr. Presidente, entendo, data maxima venia, que houve prejuízo sim, quando a defesa, no exercício de ampla defesa, quis mostrar um livro de doutrina de medicina legal. Medicina legal é livro, portanto, um livro de medicina legal não é documento novo, na minha interpretação. E, nesse caso, está caracterizada uma violação ao texto do art. 479 do Código de Processo Penal, numa interpretação prejudicial à defesa. Assinalo que em todos esses julgamentos dos quais participei, inclusive em grau de recurso, já como desembargador, um livro nunca foi considerado documento. Sempre foi possível à defesa e à acusação, evidentemente, exibir livros, procedimento que constitui uma praxe nos julgamentos do júri.
De acordo com Heleno Fragoso e Nelson Hungria não podemos dar uma interpretação equivocada ao termo documento. Estive presente em um julgamento muito famoso em Búzios, que ficou conhecido como caso Doca Street, em que os saudosos Evandro Lins e Silva e Evaristo de Moraes exibiam constantemente livros. É um comportamento normal no tribunal. Não há necessidade de sua juntada aos autos com a antecedência mínima de 3 dias, como determina o art. 479 do CPP, porque livro, por ter natureza diversa, não pode ser entendido como documento, nem com ele confundido.
Ressalte-se que, no momento em que a defesa ou a acusação fica impedida de exibir um livro, o jurado, por não ser obrigado a concordar com a restrição, pode alegar que não é o que pensa o doutrinador, sob pena de caracterizar cerceamento de defesa. E, na minha opinião, o aludido fato pode ter influenciado o julgamento dos jurados. Na verdade, podendo ou não, tenho que interpretar, data venia, a favor do réu, a fim de não ferir o princípio de ampla defesa.
Nesse ponto, peço vênia para divergir e voto pela anulação do júri. O descumprimento de um princípio constitucional de ampla defesa, numa interpretação equivocada do art. 479 é diametralmente contrário à norma do citado dispositivo legal, porquanto a restrição não abrange livros ou doutrina. Ademais, o referido artigo estabelece que durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos, também, para evitar a surpresa e a quebra do equilíbrio entre as partes.
Em relação à questão referente aos quesitos, Sr. Presidente, também estou de pleno acordo com os demais ministros, daí a beleza do Colegiado.
Penso que precisamos buscar, na interpretação dessas normas, a mens legis do legislador. Quando se diz que o quesito deve ser em forma afirmativa, está certo, ela tem que ser afirmativa. E, no caso concreto, não me parece que foi isso que aconteceu.
Mas o Código é expresso ao preconizar, no art. 482, parágrafo único, do CPP, que os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação do interrogatório e das alegações das partes.
Além do mais, o art. 484, do CPP, a posteriori, interpretando o que determina o art. 482 e seu parágrafo único, estatui: "A seguir, o presidente lerá os quesitos e indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar do ato".
No nosso sistema legal predomina, especialmente no júri, a preclusão. Nele, há momento para tudo, ou seja, para que determinadas questões e nulidades sejam arguidas, e, inclusive, para rejeitar os jurados, tanto por parte da acusação quanto da defesa. E aqui, se há requerimento ou reclamação a fazer, deve, qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata.
No caso, isso não foi feito. Evidentemente, a matéria está preclusa. Não acolho essa nulidade sob o argumento de que a matéria é de ordem pública. Entretanto, o legislador fixou determinados limites e estabeleceu um tempo em que essas questões deveriam ser atacadas.
Sr. Presidente, não vou analisar as outras questões, que já foram bem equacionadas e favoráveis ao réu condenado. Outro argumento para não acolher essa nulidade, como disse muito bem a eminente Sra. Ministra Relatora, e V. Exa. também referendou, é o princípio tantum apelatum quantum devolutum em matéria penal, vigente em nosso sistema.
Sobre o tema há súmula e precedentes. O Superior Tribunal de Justiça não pode se afastar dos seus precedentes, por ser um Tribunal de precedentes. Observe-se que não houve o preenchimento dos requisitos do prequestionamento dessas matérias para que fossem submetidas ao colegiado.
Portanto, Srs. Ministros, entendo que o direito não socorre quem dorme. Essa questão deveria ter sido suscitada antes, porque havia defesa técnica habilitada para patrocinar os interesses do réu. E, quando há a questão da perda do prazo ou do momento oportuno, a matéria é colhida pela preclusão, tal como conhecemos, também, e analisamos, todos os dias, a extinção da punibilidade pela prescrição.
Pelo exposto, Sr. Presidente, acompanho integralmente o voto. Acho que já está corrigida a dosimetria da pena. Considero intransponível o reconhecimento, de minha parte, de que houve cerceamento de defesa no momento em que não foi permitida a leitura de uma obra jurídica ou um livro de medicina legal, que poderia ter influenciado os jurados. No entanto, não posso saber se influiria ou não. Constato, assim, a ocorrência de uma ilegalidade não admitida pela Constituição Federal, vez que ela consagra o princípio de ampla defesa.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
| Número Registro: 2011⁄0170231-0 | PROCESSO ELETRÔNICO | REsp 1.303.548 ⁄ ES |
Números Origem: XXXXX XXXXX37520110066 024970093746 201100213453
| MATÉRIA CRIMINAL |
| PAUTA: 08⁄05⁄2012 | JULGADO: 08⁄05⁄2012 |
Relatora
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇÃO
| RECORRENTE | : | DILTON LUIZ RODRIGUES |
| ADVOGADO | : | LEANDRO RODRIGUES E OUTRO (S) |
| RECORRIDO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO |
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a vida - Homicídio Qualificado
SUSTENTAÇÃO ORAL
SUSTENTOU ORALMENTE: DR. LEANDRO RODRIGUES (P⁄RECTE)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por maioria, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento e concedeu"Habeas Corpus"de ofício, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi e Marco Aurélio Bellizze votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Votou parcialmente vencido o Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ⁄RJ) que dava provimento ao recurso.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.
| Documento: XXXXX | Inteiro Teor do Acórdão | - DJe: 14/09/2012 |
