Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 241893 ES 2012/0094608-2

1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental, pelo STF, dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena reclusiva por medidas alternativas, e a suspensão da sua execução, pelo Senado Federal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

2. Inviável acoimar de ilegal a negativa de permuta quando não preenchido o requisito subjetivo, haja vista a gravidade da conduta delituosa perpetrada, dada a elevada quantidade de droga apreendida em poder do paciente - mais de 20 quilos de maconha - o que evidencia que, in casu, a conversão da sanção reclusiva realmente não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado.

3. Não há bis in idem na consideração negativa da quantidade e natureza da droga para elevar a pena-base e negar o benefício da permuta, pois, do contido no art. 44, III, do CP, vê-se claramente que as circunstâncias judiciais, aqui incluídas as referidas no art. 42 da Lei de Drogas, devem ser sopesadas pelo julgador no momento da análise da suficiência da medida. REGIME PRISIONAL. NARCOTRÁFICO. APONTADA ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL ORIGINÁRIO. INCOMPETÊNCIA E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. 1. Verificando-se que a Corte de origem não apreciou a questão relativa à suposta ilegalidade existente na fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, tendo em vista que sequer foi alvo de insurgência nas razões recursais ofertadas, inviável a análise dessa pretensão diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça, dada a sua incompetência para tanto e sob pena de indevida supressão de instância. 2. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do pedido e, nessa parte, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.